ECLI:NL:RBROT:2021:2085

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Zittingsplaats Dordrecht

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/2225

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 maart 2021 in de zaak tussen

[naam eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser,

gemachtigde: mr. W. de Klein,

de Korpschef van politie, verweerder,

gemachtigde: mr. A.G. Haverkamp.

Procesverloop

Op 31 mei 2019 heeft verweerder eiser mondeling verteld dat hij niet meer in de operationele inzet kan werken en dat hem werkzaamheden op de afdeling ondersteuning worden opgedragen, omdat een zichtbare of bedekte tatoeage op de hand niet is toegestaan.

Op 13 november 2019 heeft verweerder het verslag van dat gesprek aan eiser uitgereikt.

Bij brief van 11 december 2019 heeft verweerder de door eiser getoonde gecamoufleerde tatoeage geaccepteerd en aangegeven onder welke voorwaarden eiser zijn werkzaamheden als Senior Beveiliger weer kan verrichten.

Bij e-mailbericht van 13 december 2019 heeft verweerder zijn standpunt over de tatoeage van eiser nader toegelicht.

Bij brief van 24 februari 2020 heeft verweerder eiser de opdracht gegeven om op 26 februari 2020 de hem opgedragen werkzaamheden als Senior Beveiliger te gaan uitvoeren onder de in de brief van 11 december 2019 genoemde voorwaarden.

Bij besluit van 2 april 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de hiervoor opgesomde schriftelijke stukken primair niet-ontvankelijk en subsidiair ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2021
.Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1.1

Eiser is als Senior Beveiliger bij verweerders Dienst Koninklijke en Diplomatieke Beveiliging (DKDB) werkzaam.

2.1

De rechtbank stelt vast dat eiser zich in bezwaar tegen vier schriftelijke stukken heeft gekeerd:
- het gespreksverslag van 31 mei 2019, uitgereikt op 13 november 2019;
- de brief van verweerder van 11 december 2019;
- het e-mailbericht van 13 december 2019 en
- de brief van verweerder van 24 februari 2020.
Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat deze bezwaren niet-ontvankelijk zijn, omdat eiser alleen in diensttijd zijn tatoeage hoeft te bedekken en er daardoor geen inbreuk op zijn grondrechten is gemaakt. Hierdoor is er sprake van een sturingsmiddel en niet van een besluit. Verweerder heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het eiser op basis van de Gedragscode lifestyle-neutraliteit niet is toegestaan een zichtbare tatoeage op zijn hand te hebben, omdat dit niet representatief is en dit eiser als persoonsbeveiliger herkenbaar maakt.

Ontvankelijkheid

3.1

Artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) definieert een besluit als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Met een rechtshandeling wordt een handeling gericht op een rechtsgevolg bedoeld.

3.2

In artikel 8:2, eerste lid, van de Awb worden andere handelingen van een bestuursorgaan, waarbij de belanghebbende ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet is, met een besluit gelijkgesteld. Uit rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) blijkt dat een ambtenaar alleen tegen een dergelijke feitelijke handeling beroep kan instellen (en daarvoor bezwaar kan maken) als de ambtenaar door deze handeling rechtstreeks in een rechtspositioneel belang is getroffen (CRvB 14 oktober 2010, ECLI:NL:CRVB:2010: BO2673).

3.3

Op grond van artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken.
Op grond van artikel 6:11 van de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van deze termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege als redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

Verslag van het gesprek van 31 mei 2019

4.1

Partijen zijn het met elkaar eens dat eiser tijdens het gesprek van 31 mei 2019 werkzaamheden bij de afdeling ondersteuning zijn opgedragen, omdat eiser volgens verweerder niet zijn eigen werkzaamheden kon verrichten nadat hij een zichtbare tatoeage op zijn hand had laten plaatsen. Eiser zijn vervolgens andere werkzaamheden opdragen dan de werkzaamheden die hij als Senior Beveiliger verrichtte. Het opdragen van andere werkzaamheden, tijdelijk of vast, heeft gevolgen voor eisers rechtspositie en moet dus als een besluit worden aangemerkt. Nu dit besluit mondeling is medegedeeld, is er sprake van een met een besluit gelijkgestelde andere handeling als bedoeld in artikel 8:2 van de Awb.

4.2

In tegenstelling tot wat eiser tijdens de zitting heeft betoogd, wordt deze conclusie niet anders doordat het gespreksverslag pas op 13 november 2019 is uitgereikt.
Een schriftelijke bevestiging van de opdracht dat eiser andere werkzaamheden moest gaan verrichten was niet nodig, omdat het eiser duidelijk was dat hem deze opdracht was gegeven en hij daaraan ook gevolg heeft gegeven (vergelijk de uitspraak van de CRvB van
7 november 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:3527).

4.3

Nu het besluit om eiser andere werkzaamheden op te dragen op 31 mei 2019 aan eiser is medegedeeld, ving de bezwaartermijn op 1 juni 2019 aan en eindigde de termijn op 12 juli 2019. Eiser heeft op 18 december 2019, ruimschoots na afloop van deze termijn, bezwaar gemaakt. Er is dus sprake van een termijnoverschrijding.

4.4

Eiser betoogt dat hij gedurende een deel van de bezwaartermijn ziek was.
Eiser heeft echter geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij gedurende de gehele bezwaartermijn niet in staat was om, eventueel met behulp van een derde, bezwaar te maken. Hierdoor slaagt eisers betoog niet. Verder heeft eiser geen redenen aangevoerd op grond waarvan de termijnoverschrijding verschoonbaar kan worden geacht.

4.5

Dit maakt dat verweerder terecht, maar op onjuiste gronden, het bezwaar tegen het verslag van het gesprek van 31 mei 2019, primair niet-ontvankelijk heeft verklaard. Verweerder heeft miskent dat de mondelinge opdracht om eiser andere werkzaamheden op te dragen een met een besluit gelijkgestelde feitelijke handeling is, waartegen bezwaar en beroep mogelijk is. Verweerder had het bezwaar tegen deze feitelijke handeling niet-ontvankelijk moeten verklaren vanwege een niet-verschoonbare termijnoverschrijding.

4.6

Op dit punt is het beroep dan ook gegrond en vernietigt de rechtbank het bestreden besluit. Hierbij ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten onder verbetering van de motivering zoals hiervoor omschreven.

Brief van 11 december 2019 en het e-mailbericht van 13 december 2019

5.1

Verweerders brief van 11 december 2019 en het e-mailbericht van 13 december 2019 van [naam] , de teamchef van eiser, zijn naar het oordeel van de rechtbank geen besluiten in de zin van de Awb of daarmee gelijkgestelde andere handelingen zijn.

5.2

De brief van 11 december 2019 bevat slechts een samenvatting van het gesprek van 5 december 2019, waarin verweerder de door eiser getoonde gecamoufleerde tatoeage heeft geaccepteerd, en de voorwaarden waaronder eiser zijn eigen werkzaamheden kan hervatten. Hieraan is op dat moment nog geen rechtsgevolg verbonden.
De enkele passage
“Mocht je niet in staat zijn om de tatoeage naar behoren weg te werken, dan betekent dit dat je niet meer geschikt bent om je functie uit te oefenen.”, maakt dat niet anders. Deze passage ziet op een toekomstige situatie waarvan niet duidelijk is of deze zich zal verwezenlijken. Pas als de situatie werkelijkheid is geworden en verweerder op basis daarvan een besluit neemt, zoals ontslag, is er een rechtsgevolg en een besluit in de zin van de Awb.

5.3

Het e-mailbericht van 13 december 2019 is slechts een verduidelijking van het standpunt van verweerder en is dan ook niet op een zelfstandig rechtsgevolg gericht.

5.4

Dit maakt dat verweerder terecht, maar op onjuiste gronden, de bezwaren tegen de brief van 11 december 2019 en het e-mailbericht van 13 december 2019 primair niet-ontvankelijk heeft verklaard. Deze bezwaren had verweerder niet-ontvankelijk moeten verklaren omdat de brief van 11 december 2019 en het e-mailbericht van 13 december 2019 niet op een zelfstandig rechtsgevolg zijn gericht.

5.5

Ook op dit punt is het beroep gegrond en vernietigt de rechtbank het bestreden besluit. Ook hierbij ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten onder verbetering van de motivering zoals hiervoor omschreven.

Brief van 24 februari 2020

6.1

Met de brief van 24 februari 2020 heeft verweerder eiser opgedragen om zijn werkzaamheden als Senior Beveiliger te hervatten onder de in de brief van 11 december 2019 genoemde voorwaarden.
Het gevolg hiervan is dat eiser de hem per 31 mei 2019 opgedragen werkzaamheden op de afdeling ondersteuning moest staken. Hierdoor heeft ook de brief van 24 februari 2020 een wijziging in de aan eiser opgedragen werkzaamheden tot gevolg gehad. Op dit punt is de brief van 24 februari 2020 dan ook op een rechtsgevolg gericht en als een besluit in de zin van de Awb aan te merken.

6.2

Hierbij is, in tegenstelling tot wat verweerder betoogt, niet van belang of het besluit van 24 februari 2020 een aantasting van eisers grondrechten met zich meebrengt. Vergeleken met de door verweerder genoemde uitspraken van de CRvB sluit de situatie van eiser op dit punt meer aan bij de uitspraak van 24 december 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009: BK8782) dan bij uitspraak van 7 april 2005 (ECLI:NL:CRVB:2005:AT4006).
In de eerste uitspraak was een medewerker gedeeltelijk van zijn werkzaamheden ontheven vanwege het hebben van een hanenkam en heeft de CRvB dit als een besluit aangemerkt.
Bij de tweede uitspraak was de medeweker alleen medegedeeld dat het dragen van een piercing tijdens diensttijd niet was toegestaan en deze mededeling heeft de CRvB niet als een besluit maar als een normaal sturingsmiddel aangemerkt.
Net als in de eerste uitspraak gaat het in eisers zaak verder dan de enkele mededeling dat het hebben van een zichtbare tatoeage op zijn hand niet is toegestaan.

6.3

Het bezwaar tegen het besluit van 24 februari 2020 heeft verweerder dan ook ten onrechte primair niet-ontvankelijk verklaard. Op dit punt is het beroep dan ook gegrond en vernietigt de rechtbank het bestreden besluit.

6.4

Nu alleen het bezwaar tegen het besluit van 24 februari 2020 ontvankelijk had moeten worden verklaard, beperkt de rechtbank zich bij inhoudelijke behandeling van het beroep tot het bestreden besluit voor zover dat op het besluit van 24 februari 2020 is gericht.

Inbreuk op grondrecht

7.1

De rechtbank stelt vast dat eiser zich niet verzet tegen het hervatten van de werkzaamheden die bij de functie van Senior Beveiliger behoren, maar wel tegen de voorwaarden waaronder hij die werkzaamheden moet hervatten. Hierbij gaat het eiser om de voorwaarde dat hij de tatoeage op zijn hand tijdens zijn dienst moet camoufleren.
Volgens eiser raakt deze voorwaarde aan de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit die in artikel 17 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet worden beschermd. Ook is de inbreuk die verweerder op deze rechten maakt niet bij wet voorzien.

7.2

De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog. Voor de vraag of de door verweerder gestelde voorwaarden een inbreuk op eisers grondrechten maken is van belang of de voorwaarden alleen tijdens diensttijd of ook daar buiten gevolgen hebben (zie hiervoor de onder 6.2 genoemde uitspraken). Van dit laatste is bij eiser geen sprake.
Al voor het besluit van 24 februari 2020 is verweerder teruggekomen van zijn standpunt dat een handtatoeage helemaal niet is toegestaan. Verweerder heeft toen het standpunt ingenomen dat eiser alleen tijdens werktijd geen zichtbare tatoeage op de hand mag hebben en dat de tatoeage tijdens werktijd moet zijn gecamoufleerd. Dit betekent dat de voorwaarden buiten werktijd geen gevolgen hebben. Eiser kan immers na werktijd de camouflage verwijderen, waardoor de tatoeage op de hand zichtbaar is. Van een beperking van eisers grondrechten is dan ook geen sprake.

Dit wordt niet anders door het feit dat eiser buiten werktijd de camouflage moet aanbrengen. Ook andere activiteiten om aan eisen van representativiteit te voldoen, zoals een bezoek aan de kapper, worden buiten werktijd verricht. De rechtbank ziet niet in waarom dit voor het camoufleren van tatoeages anders zou moeten zijn.

Gelijkheidsbeginsel

8.1

Eiser betoogt dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur heeft gehandeld. Volgens eiser moet er korpsbreed worden gekeken en zijn er tal van collega’s die tijdens werktijd zichtbare tatoeages hebben. Ook binnen de DKDB zijn er collega’s met zichtbare tatoeages. Eiser heeft als onderbouwing van zijn betoog meerdere foto’s overgelegd en verwezen naar twee directe collega’s die tatoeages op hun hand of vinger hebben.

8.2

In tegenstelling tot eiser is de rechtbank van oordeel dat de dienst waar eiser werkzaam is wel degelijk van belang is voor de vraag of verweerder in gelijke gevallen anders heeft gehandeld. De taken van de DKDB wijken te ver af van de taken van de (wijk)agenten waarvan eiser foto’s heeft overgelegd om van gelijke gevallen te kunnen spreken. Het feit dat medewerkers van andere onderdelen van de politie dan de DKDB zichtbare tatoeages hebben, leidt dan ook niet tot de conclusie dat verweerder in gelijke gevallen anders heeft gehandeld.

8.3

Over de medewerkers binnen de DKDB heeft verweerder verklaard dat met deze medewerkers afspraken zijn gemaakt over het bedekken van de tatoeages tijdens de uitoefening van hun functies. Daarbij heeft verweerder op de zitting verklaard dat de twee directe collega’s van eiser kleine en vrijwel niet zichtbare tatoeages hebben en dat deze tatoeages niet met eisers tatoeage zijn te vergelijken. Eiser heeft deze verklaringen niet weersproken en ook uit de door eiser overgelegde foto’s en de overige stukken blijkt niet dat deze verklaringen van verweerder onjuist zijn. Eiser is er dan ook niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat verweerder binnen de DKDB willekeurig of in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld.

Aanvullende afspraken

9.1

Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat in de situatie van eiser wel enig maatwerk op zijn plaats was geweest. Mede in overweging nemende dat een steeds groter deel van de bevolking tatoeages heeft en dat tatoeages ook steeds meer maatschappelijk worden geaccepteerd, had maatwerk op dit punt een logische stap geweest. Verweerder heeft op zitting verklaard dat hij wel ruimte voor dergelijk maatwerk ziet en dat hij openstaat om daarover met eiser afspraken te maken. Ook eiser heeft verklaard deze afspraken te willen maken. Partijen kwamen er op zitting echter niet uit en hebben de rechtbank verzocht om voor het maken van deze afspraken concrete handvatten te geven. Hoewel dit buiten de uitspraak valt ziet de rechtbank aanleiding om het volgende op te merken. Het lijkt de rechtbank logisch om een onderscheid te maken tussen de situatie dat eiser binnen het dienstgebouw aanwezig is en niet vanuit zijn functie-uitoefening contact met derden heeft en de situatie dat hij vanuit zijn functie-uitoefening wel met derden contact heeft. In de eerste situatie zou eiser zijn tatoeage niet hoeven te camoufleren. Dit zou dan bijvoorbeeld gelden als eiser alleen of met collega’s (in brede zin) binnen of buiten sport, als hij voor administratieve werkzaamheden of personeelszaken in het dienstgebouw aanwezig is of als hij bij een overleg met collega’s aanwezig is. Ook als derden alleen maar langslopen bij dergelijke activiteiten, hoeft eiser niet zijn tatoeage te camoufleren. In de tweede situatie zou eiser zijn tatoeage wel moeten camoufleren. Dit zou dan niet alleen gelden als eiser een of meerdere personen beschermd, maar ook als hij bijvoorbeeld aan derden een presentatie of rondleiding geeft.

Conclusie

10.1

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
De rechtbank ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, voor zover de bezwaren zijn gericht tegen het verslag van het gesprek van 31 mei 2019, de brief van 11 december 2019 en het e-mailbericht van 13 december 2019. Verweerder heeft de bezwaren hiertegen wel terecht primair niet-ontvankelijk verklaard, maar heeft dit op onjuiste gronden gedaan. De uitspraak leidt er dan ook niet toe dat deze drie bezwaren wel ontvankelijk zijn.
Ook heeft verweerder terecht het bezwaar tegen het besluit van 24 februari 2020 subsidiair ongegrond heeft verklaard.

10.2

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

10.3

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten.
Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.670,00 (2 punten voor het indienen van het bezwaarschriften en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, voor zover daarbij de bezwaren tegen het verslag van het gesprek van 31 mei 2019, de brief van 11 december 2019 en het e-mailbericht van 13 december 2019 primair niet-ontvankelijk zijn verklaard, in stand blijven;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, voor zover daarbij het bezwaar tegen het besluit van 24 februari 2020 subsidiair ongegrond is verklaard, in stand blijven;
bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 178,00 vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.670,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Rutten, rechter,
in aanwezigheid van mr. P.F.H.M. Terstegge, griffier.
De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 maart 2021.

De griffier is buiten staat De rechter is verhinderd te tekenen

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.