Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8435043 CV EXPL 20-10700
uitspraak: 2 april 2021
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Uitzendbureau Zuidgeest II B.V., handelend onder de naam Uitzendbureau Zuidgeest,
gevestigd te Oostvoorne,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie, verweerster in de voorlopige voorziening,
gemachtigde: mr. W.M. de Bruijn,
tegen
[naam persoon A] ,
wonende te [woonplaats A] ,
gedaagde in conventie, eiser in reconventie, verzoeker in de voorlopige voorziening,
gemachtigde: mr. A. Bosveld.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘Zuidgeest’ en ‘ [naam persoon A] ’.
1..Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 maart 2020, met bijlagen;
de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, verzoek voorlopige voorziening, met bijlagen;
de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie, verweerschrift voorlopige voorziening, met bijlagen;
de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, met bijlagen;
de dupliek in reconventie, en
de akte van [naam persoon A] .
De datum voor de uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
2.1
[naam persoon A] (geboortedatum [geboortedatum persoon A] ) is per 22 augustus 2016 in dienst getreden bij Zuidgeest met standplaats Dordrecht voor 32 uur per week.
2.2
Zuidgeest exploiteert een uitzendbureau met vestigingen in Rotterdam, Dordrecht, Zwolle en Geleen.
2.3
Vanaf 22 augustus 2018 geldt de arbeidsovereenkomst van [naam persoon A] voor onbepaalde tijd.
artikel 14
De werknemer erkent, dat hem door de werkgever geheimhouding is opgelegd van alle
bijzonderheden van de onderneming van de werkgever en die van de aan haar gelieerde
ondernemingen en haar relaties. Het is de werknemer verboden, zowel gedurende de
dienstbetrekking als na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden direct danwel indirect in welke vorm dan ook enige mededeling dienaangaande te doen.
artikel 16
Aangezien werkgever werkzaam is in een branche waar concurrentie op prijs groot is,
heeft werkgever een zwaarwegend bedrijfs- en dienstbelang om met werknemer een non-concurrentie-en relatiebeding overeen te komen. Dit om haar dienstverlening te
beschermen en haar klanten en concurrentiepositie te behouden.
Het is werknemer verder verboden tijdens zijn dienstverband en tot twee jaar na afloop
daarvan het bedrijf van Uitzendbureau Zuidgeest enigerlei concurrentie aan te doen, dan
wel direct of indirect betrokken te zijn bij de activiteiten van enige onderneming die binnen
een straal van 70 kilometer vanuit Rotterdam/centraal botlekgebied een bedrijf
exploiteert, dat verwant is aan dat van Uitzendbureau Zuidgeest.
artikel 17
Werknemer verplicht zich voor een tijdvak van twee jaar na beëindiging van de
dienstbetrekking met werkgever om geen relaties -waaronder begrepen moet worden
klanten, prospects en (aspirant-) uitzendkrachten-, waarmee werknemer zaken heeft
gedaan, danwel waarmee werknemer contact heeft gehad alsmede de top 15 landelijke
klanten van Uitzendbureau Zuidgeest ten tijde van het eindigen van de
arbeidsovereenkomst, te benaderen voor of te bedienen met enigerlei vorm van
intermediaire dienstverlening op de arbeidsmarkt.
Onder intermediaire dienstverlening op de arbeidsmarkt wordt verstaan alle vormen van
dienstverlening die voldoen aan de definities van artikel 1 van Pro de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs.
artikel 18
Overtreding of niet nakoming van het bepaalde in de artikelen 14 t/m 18 kan als wanprestatie jegens de werkgever worden beschouwd en vormt voor de werkgever een dringende reden tot ontslag op staande voet. Daarnaast verbeurt werknemer bij een dergelijke overtreding aan de werkgever een onmiddellijk opeisbare boete. Onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen, bedraagt deze boete € 4.550,- per overtreding te vermeerderen met een bedrag van € 455,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
2.4
Op 29 september 2019 heeft [naam persoon A] zijn arbeidsovereenkomst bij Zuidgeest opgezegd tegen 1 november 2019.
2.5
[naam persoon A] is per 4 november 2019 in dienst getreden bij FlexFirst Kader B.V. FlexFirst is een uitzendbureau met meerdere vestigingen in Nederland.
2.6
Zuidgeest heeft [naam persoon A] in een brief van 14 november 2019 gewezen op het concurrentiebeding, verzocht om zijn functie bij FlexFirst met onmiddellijke ingang te staken en gevraagd om betaling van het tot dat moment verschuldigde boetebedrag van € 8.645,-.
3..Het geschil in conventie
3.1
Zuidgeest vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen:
I. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Zuidgeest te voldoen een bedrag van
€ 4.550,- aan verbeurde boete te vermeerderen met een bedrag van € 455,- per dag vanaf 1 november 2019 tot het moment dat [naam persoon A] niet langer in overtreding is van het concurrentiebeding, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag;
II. om te oordelen dat [naam persoon A] zich zal dienen te houden aan het overeengekomen relatiebeding en het overeengekomen non-concurrentiebeding op straffe van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag dat de heer [naam persoon A] hiermee in gebreke is of blijft waarbij een deel van een dag als volledige dag zal worden beschouwd;
III. in de nakosten en de kosten van deze procedure.
3.2
[naam persoon A] betwist de vordering. Op hetgeen [naam persoon A] daartoe aanvoert wordt hierna - indien van belang voor de beoordeling - ingegaan.
voorziening bij voorraad
3.3
[naam persoon A] verzoekt om het concurrentiebeding in artikel 16 van Pro de arbeidsovereenkomst te schorsen voor de duur van de onderhavige vordering.
3.4
Zuidgeest verzet zich tegen toewijzing van dit verzoek.
4..Het geschil in reconventie
4.2
Zuidgeest betwist de vordering. Zij verwijst naar haar stellingen in reconventie.
5..De beoordeling
5.1
Kort gezegd vordert Zuidgeest nakoming en [naam persoon A] vernietiging van het concurrentiebeding. De vorderingen in conventie en in reconventie hangen (dus) zodanig samen dat zij zich lenen voor een gezamenlijke behandeling.
5.2
Het concurrentiebeding is rechtsgeldig overeengekomen; in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, schriftelijk en met een meerderjarige werknemer. [1] Voor zover [naam persoon A] heeft bedoeld dat zijn functie ingrijpend is gewijzigd, geldt dat enkel dat - ook indien het vast zou komen te staan - onvoldoende is voor een geslaagd beroep op de ongeldigheid van het concurrentiebeding. [naam persoon A] heeft niet gesteld dat het concurrentiebeding door die gestelde wijziging zwaarder op zijn functie is gaan drukken. Dat is ook niet gebleken. Het debat over de (inhoud van de) functie van [naam persoon A] volgt later in het kader van de belangenafweging.
5.3
Zuidgeest en FlexFirst zijn allebei uitzendbureaus. In zoverre zijn beide ondernemingen als concurrenten aan te merken. Dat wordt door [naam persoon A] ook niet betwist. [naam persoon A] voert aan dat de bedrijven zich op verschillende werkterreinen richten. Voor zover [naam persoon A] daarmee bedoelt te betogen dat Zuidgeest en FlexFirst toch geen concurrenten zijn, geldt het volgende. Zuidgeest betwist dit. Zuidgeest richt zich op de bouw, industrie en schoonmaak. FlexFirst richt zich ook op de bouw en schoonmaak. Dat [naam persoon A] mogelijk bij Zuidgeest alleen werkzaamheden ten behoeve van de industriële schoonmaaksector uitvoerde en dat FlexFirst zich mogelijk (alleen) op een ander deelgebied van de schoonmaak richt, maakt dat niet anders. Bovendien ziet het concurrentiebeding zelfs op bedrijven die ‘aanverwant’ [2] zijn aan Zuidgeest. Dat is FlexFirst zeker. Bij de overstap van [naam persoon A] van Zuidgeest naar FlexFirst speelt het concurrentiebeding daarom in beginsel een rol.
5.4
[naam persoon A] voert aan dat hij - wat er ook verder zij van de omstandigheden - het concurrentiebeding niet heeft overtreden, omdat zijn standplaats in dienst bij FlexFirst Beverwijk is. Dat ligt volgens hem buiten de straal van 70 kilometer waarvoor het concurrentiebeding gelding zou hebben. Zuidgeest wijst er op dat [naam persoon A] (mogelijk) als standplaats - op papier - Beverwijk heeft, maar dat FlexFirst ook locaties heeft binnen de in het concurrentiebeding bedoelde straal van 70 kilometer. Daarom heeft [naam persoon A] volgens Zuidgeest met het aangaan van een dienstverband bij FlexFirst wel in strijd gehandeld met het concurrentiebeding. Naar de letter van de bepaling klopt het wat Zuidgeest hier zegt. Daarom slaagt het standpunt van [naam persoon A] niet.
5.5
Vooropgesteld wordt dat het ‘simpelweg’ overeenkomen van een concurrentiebeding - zoals door Zuidgeest is gesteld - niet voldoende is om overtreding daarvan te kunnen sanctioneren met een boete. De wetgever heeft blijk gegeven oog te hebben voor de beperkte mogelijkheden die een werknemer heeft om op het moment van het aangaan van een concurrentiebeding zijn belangen juist in te schatten. Daarom kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. [3] [naam persoon A] doet daar een beroep op.
5.6
Vast staat dat een concurrentiebeding een werknemer beperkt in het grondrecht van de vrijheid van arbeidskeuze. Een dergelijke beperking is slechts gerechtvaardigd indien daar een groot belang van de werkgever tegenover staat. Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van de werkgever (de opgebouwde knowhow en goodwill) te beschermen. In dat kader dient een belangenafweging te worden gemaakt van alle belangen van beide partijen.
5.7
[naam persoon A] heeft in dat kader aangevoerd dat hij bij Zuidgeest niet (alleen) werkzaamheden als intercedent uitvoerde, maar ook (vooral) als planner en chauffeur. Zuidgeest wijst op de functieomschrijving van [naam persoon A] in zijn arbeidsovereenkomst als intercedent en concludeert mede op basis daarvan dat [naam persoon A] die functie dus ook vervulde. Dat is echter slechts de papieren werkelijkheid. In het gespreksverslag van juni 2019 staat bij functie van [naam persoon A] ‘Accountmanager’. Geen van beide partijen stelt zich op het standpunt dat dat daadwerkelijk de functie was die [naam persoon A] uitvoerde. Verder is opvallend bij dit gespreksverslag dat er staat dat [naam persoon A] een goede bijdrage levert in de dagelijkse planning. Bij enkele beoordelingspunten die voor een functie als intercedent van belang zijn, staat ‘nvt’ (niet van toepassing). Zuidgeest heeft niet betwist dat [naam persoon A] in ieder geval ook werkzaamheden als chauffeur en planner deed. Verder is onbetwist gebleven dat [naam persoon A] door Zuidgeest ook in het weekend werd opgeroepen voor chauffeurswerkzaamheden.
5.8
Al met al staat genoegzaam vast dat [naam persoon A] niet volledig als intercedent werd ingezet. Bij FlexFirst is [naam persoon A] aangenomen als recruiter [4] . Hij heeft gesteld en niet is betwist dat hij ook voor zijn volledige arbeidsomvang als zodanig wordt ingezet. Daarmee heeft [naam persoon A] de door hem gewenste commerciële verantwoordelijkheid die hij bij Zuidgeest - in ieder geval - als planner en chauffeur niet had. In die zin is er door zijn overstap sprake van een positieverbetering.
5.9
[naam persoon A] voert verder aan dat ook zijn arbeidsvoorwaarden bij FlexFirst beter zijn. Uit de stukken blijkt inderdaad dat het basisloon van [naam persoon A] bij FlexFirst hoger is dan bij Zuidgeest. Ook bij FlexFirst is de mogelijkheid tot het geven van een (potentieel hogere) bonus in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Dat niet kan worden vastgesteld of van die mogelijkheid daadwerkelijk gebruik is of wordt gemaakt, maakt dat niet anders. Een bonus is geen vaste arbeidsvoorwaarde, maar altijd afhankelijk van omstandigheden. Dat gold bij Zuidgeest en geldt nu bij FlexFirst. De positieverbetering qua inkomen is gelet op de bepalingen in de arbeidsovereenkomst van [naam persoon A] reëel te noemen. Zeker gelet op de verhouding van de verhoging tot de beperkte hoogte van het salaris, is de (mogelijke) financiële vooruitgang voor [naam persoon A] interessant te noemen. Daarenboven heeft [naam persoon A] bij FlexFirst de beschikking over een leaseauto, waarmee hij ook privé kilometers mag rijden. Dat is ook een verbetering ten opzichte van de situatie bij Zuidgeest.
5.1
[naam persoon A] was 21 jaar toen hij begon te werken bij Zuidgeest. Op dat moment studeerde hij human resource management aan de Hogeschool Rotterdam. Tijdens de procedure studeerde [naam persoon A] nog steeds. Gelet op het onderwerp van zijn studie is hij in behoorlijke mate geboden aan de branche waarin Zuidgeest opereert. [naam persoon A] heeft slechts drie jaar bij Zuidgeest gewerkt. Op basis van het voorgaande kun je [naam persoon A] bovendien jong en onervaren noemen. Zelfs als [naam persoon A] bij Zuidgeest werkzaamheden als intercedent heeft uitgevoerd, is dat niet op het niveau waarop grote commerciële beslissingen worden genomen.
5.11
Zuidgeest heeft de SEU opleiding voor intercedent voor [naam persoon A] betaald. Die opleiding heeft [naam persoon A] niet met succes afgerond. De kosten van de opleiding (€ 2.552,83) zijn hoe dan ook niet aan te merken als belangrijke investering in [naam persoon A] door Zuidgeest. In het algemeen geldt voorts dat het concurrentiebeding niet is bedoeld om werknemers te binden aan de werkgever. Het enkele feit dat [naam persoon A] bij Zuidgeest enige kennis en ervaring heeft opgedaan wordt niet betwist, maar betekent nog niet dat Zuidgeest bij het vertrek van [naam persoon A] naar een concurrent in zijn bedrijfsdebiet wordt aangetast.
5.12
Wat er ook zij van alle objectieve beoordelingspunten, blijkbaar wilde [naam persoon A] om hem moverende redenen graag in dienst treden bij FlexFirst. Vanuit Zuidgeest zijn absoluut geen gedragingen van slecht werkgeverschap aan de oppervlakte gekomen, maar evenmin is gebleken dat [naam persoon A] bij Zuidgeest een rooskleurige toekomst tegemoet ging. Zuidgeest voert weliswaar aan dat er bij haar ook doorgroeimogelijkheden voor [naam persoon A] waren, maar tot aan het einde van het dienstverband was [naam persoon A] niet eens volledig werkzaam als intercedent, zijn functie op papier.
5.13
Tegenover deze belangen van [naam persoon A] stelt Zuidgeest zich op het standpunt dat een overgang van [naam persoon A] naar FlexFirst een bedreiging is voor haar bedrijfsdebiet - kort gezegd - door de kennis die [naam persoon A] heeft van alle raamovereenkomsten en informatie over de omzet. Zuidgeest noemt dit vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie. Niet valt in te zien hoe wetenschap van de omzetcijfers kan worden aangemerkt als zodanige kennis dat het schade kan toebrengen aan Zuidgeest. Volgens [naam persoon A] is het systeem waarin de raamovereenkomsten staan voor alle medewerkers van Zuidgeest toegankelijk, niet alleen vanaf/voor de functie van intercedent. Wat daar ook van zij, [naam persoon A] stelt dat het systeem weliswaar voor hem toegankelijk was, maar dat hij daar niet of nauwelijks in heeft gekeken, omdat het voor de uitvoering van zijn werk niet altijd nodig was. Het staat Zuidgeest vrij om informatie die volgens haar bedrijfsgevoelig en vertrouwelijk is voor alle medewerkers (in/vanaf een bepaalde functie) open te stellen, maar daarmee is niet gegeven dat alle werknemers van al die informatie ook daadwerkelijk kennis hebben genomen. Bovendien geeft Zuidgeest er juist door het openstellen van al die informatie blijk van, dat die niet zodanig vertrouwelijk en bedrijfsgevoelig is, dat het voor alle werknemers die toegang hebben een concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [naam persoon A] rechtvaardigt. Niet is voldoende concreet gesteld of gebleken dat [naam persoon A] specifieke kennis heeft van of over bepaalde klanten en systemen. Ook is niet gesteld of gebleken dat Zuidgeest voor het bepalen van prijzen en tarieven een uniek systeem hanteert, waarvan [naam persoon A] dan bovendien bijzondere kennis zou moeten hebben. En zelfs als dat zo zou zijn, dan zou ook dat gelet op het functieniveau van [naam persoon A] niet automatisch meebrengen dat een concurrentiebeding de aangewezen manier is om die kennis bij een concurrent weg te houden. Voor alle informatie waar [naam persoon A] over beschikt geldt immers dat de vertrouwelijkheid van die informatie wordt geacht te worden beschermd door het tussen partijen geldende geheimhoudingsbeding. Zuidgeest geeft verder aan dat zij zonder een concurrentiebeding na het einde van het dienstverband geen controle meer heeft op werkzaamheden en de contacten van [naam persoon A] . Ten aanzien van de controle op werkzaamheden van [naam persoon A] na beëindiging van het dienstverband bij Zuidgeest wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is geoordeeld, vastgesteld dat een concurrentiebeding daarvoor niet is bedoeld. Ten aanzien van de controle op contacten van [naam persoon A] voert Zuidgeest aan dat zij haar (regionale) klantenkring wenst te beschermen. Dat belang wordt door zowel [naam persoon A] als de kantonrechter onderschreven. Zuidgeest miskent echter dat haar ook ter bescherming van dit belang nog andere middelen ter beschikking staan, zoals het tussen partijen geldende relatiebeding.
5.14
Zuidgeest verwijt [naam persoon A] dat hij niet voorafgaand aan zijn overstap naar FlexFirst met Zuidgeest heeft gesproken (over het concurrentiebeding). Die verplichting volgt echter nergens uit. Het verwijt is dus niet terecht. [naam persoon A] was ook niet - anders dan door Zuidgeest aangevoerd - gehouden om het concurrentiebeding voorafgaand aan zijn indiensttreding bij FlexFirst door de rechter te laten toetsen. Het is ook logisch dat [naam persoon A] niet zelf over het concurrentiebeding is gaan procederen, omdat hij ten tijde van zijn overstap in de veronderstelling verkeerde dat het concurrentiebeding hem niet beperkte. [naam persoon A] heeft in deze procedure, in reactie op de vordering van Zuidgeest tot nakoming van het concurrentiebeding, tijdig een beroep gedaan op de vernietiging van het concurrentiebeding. [naam persoon A] wijst er op zijn beurt juist op dat Zuidgeest meer dan vier maanden na zijn indiensttreding bij FlexFirst heeft gewacht met het starten van de onderhavige procedure, hetgeen volgens hem aangeeft dat hij ( [naam persoon A] ) toch niet zo’n groot gevaar is voor Zuidgeest als Zuidgeest de rechter in deze procedure wil laten geloven. Zuidgeest heeft geen verklaring gegeven voor dat tijdsverloop. Het is dan ook een factor die meespeelt in de belangenafweging en die niet in het voordeel van Zuidgeest kan worden uitgelegd.
5.15
Alles overziend en tevens rekening houdend met het feit dat [naam persoon A] onverkort gebonden is aan een relatie- én geheimhoudingsbeding ten gunste van Zuidgeest valt de afweging van de wederzijdse belangen van partijen in het voordeel van [naam persoon A] uit. Conform de vordering van [naam persoon A] in reconventie wordt het concurrentiebeding geheel vernietigd, met terugwerkende kracht vanaf 1 november 2019. Dat betekent dat de vorderingen van Zuidgeest in conventie met betrekking tot het concurrentiebeding worden afgewezen.
5.16
[naam persoon A] heeft niet betwist dat hij zich dient te houden aan het overeengekomen relatiebeding. Dat wordt dan ook vastgesteld zoals gevorderd. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen. In artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst van de arbeidsovereenkomst is al een boeteregeling bij overtreding of niet nakoming van dit beding opgenomen.
5.17
Gelet op dit eindoordeel, bestaat er geen aanleiding (meer) voor de gevraagde voorlopige voorziening.
5.18
In conventie worden de proceskosten gecompenseerd. In reconventie wordt Zuidgeest als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
6..De beslissing
De kantonrechter
:
:
in conventie
oordeelt dat [naam persoon A] zich dient te houden aan het overeengekomen relatiebeding;
compenseert de proceskosten, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie
vernietigt het concurrentiebeding vanaf 1 november 2019;
veroordeelt Zuidgeest in de kosten van de procedure, tot aan de datum van deze uitspraak aan de zijde van [naam persoon A] vastgesteld op € 622,- aan salaris voor de gemachtigde;
in conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
703