Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/752
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 december 2022 in de zaak tussen
[naam eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. G.A. Soebhag,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister),
namens deze: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J.J. Verhoeven.
Procesverloop
Bij besluit van 7 september 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om verlening van een tegemoetkoming in het kader van de Vierde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-4) afgewezen.
Bij besluit van 5 januari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1. Eiseres heeft op 31 augustus 2021 een aanvraag gedaan om een tegemoetkoming op grond van de NOW-4. Verweerder heeft met het primaire besluit de aanvraag van eiseres afwezen, omdat is gebleken dat op de peildatum 15 april 2021 geen loonaangifte is gedaan over de maand februari 2021 en over deze maand dus geen loonkosten bekend zijn.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Uit de polisadministratie van verweerder volgt dat op de peildatum geen loongegevens bekend zijn van eiseres over de maand februari 2021.
3. Eiseres stelt dat er sprake is van overmacht, omdat haar boekhouder vanwege corona-omstandigheden niet op tijd de loonaangifte kon indienen. Daarnaast stelt eiseres dat artikel 8, zesde lid, van de NOW-4 op grond van het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing dient te worden gelaten. Verder is het bestreden besluit onevenredig, niet zorgvuldig genomen en disproportioneel en ontbreekt het aan een belangenafweging.
4. Op grond van artikel 8, zesde lid, van de NOW-4 wordt de aanvraag beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 april 2021 is ingediend en de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
Voor de overige relevante wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
5. Tussen partijen is niet in geschil dat uit verweerders polisadministratie blijkt dat eiseres op de peildatum 15 april 2021 nog geen loonaangifte had gedaan over februari 2021 om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-4. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat zij niet om uitstel heeft gevraagd bij de Belastingdienst voor het doen van aangifte loonbelasting over de periode februari 2021. In geschil is of de aangifte die eiseres op 19 april 2021 heeft gedaan in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van de aanvraag van eiseres om een tegemoetkoming op grond van de NOW-4.
Ontbreken hardheidsclausule: is er ruimte om af te wijken van de peildatum?
6.1.
De NOW-4 kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de verweerder bevoegd is om in bijzondere gevallen af te wijken van de NOW-regeling. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de NOW-4 geen uitzonderingen kent op de peildatum, maar dat in de loop van de toepassing van de NOW-4 in bepaalde gevallen wordt afgeweken van de peildatum. Dit betreft de gevallen waarin de Belastingdienst de aanvrager op verzoek uitstel heeft verleend voor het doen van de loonaangifte en de gevallen waarin sprake is van een calamiteit waardoor het (tijdelijk) onmogelijk is om aangifte te doen. Van een calamiteit is volgens verweerder bijvoorbeeld sprake als door het uitbreken van brand de financiële administratie niet meer beschikbaar is of als de directeur van een onderneming gedurende de volledige zes weken waarin aangifte gedaan kan worden hiertoe niet in staat was vanwege een ziekenhuisopname.
6.2.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat er geen ruimte is om af te wijken van de peildatum en dat een beroep op overmacht niet slaagt. Eiseres heeft zes weken de tijd gehad om aangifte loonbelasting te doen. Zij heeft niet om uitstel gevraagd bij de Belastingdienst en niet gebleken is dat het (tijdelijk) onmogelijk was om aangifte te doen. Eiseres heeft de stelling dat haar boekhouder en zijn familie, tevens huisgenoten, zes weken geveld zijn geweest door corona waardoor hij geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten niet toegelicht of onderbouwd met stukken. Dat geldt ook voor het regelen van vervanging. De verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 november 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:13873) kan eiseres niet baten. Ook daar werd een beroep gedaan op bijzondere omstandigheden, maar is dat niet gehonoreerd.
Exceptieve toetsing: moet artikel 8, zesde lid, NOW-4 buiten toepassing gelaten worden?
7.1.
De rechtbank kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is toetsen op rechtmatigheid en buiten toepassing laten indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling of een algemeen rechtsbeginsel. De intensiteit van die rechtmatigheidsbeoordeling is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Verwezen wordt naar de uitspraak van de ABRvS van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.
7.2.
De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW-4 veel beslissingsruimte. Daarbij is de NOW-4 het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging en is het doel van de subsidie volgens artikel 3 van Pro de NOW-4 om werkgevers tegemoet te komen indien sprake is van een acute terugval in de omzet vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend. Uit de toelichting bij de NOW-4 volgt dat bij de introductie van de NOW destijds is aangegeven dat de regeling als noodmaatregel in korte tijd tot stand was gebracht. Hierdoor is de NOW-4 een grofmazige, eenvoudige regeling, waardoor weinig maatwerk kan worden geleverd. [1] Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing terughoudend is.
7.3.
Uit de toelichting bij NOW-4 blijkt verder dat de regelgever expliciet voor een specifieke peildatum heeft gekozen. Aangegeven is dat een peildatum nodig is, omdat een werkgever de loonaangifte met terugwerkende kracht kan corrigeren door middel van correctieberichten. Voor de vaststelling van de hoogte van het voorschot is noodzakelijk dat kan worden uitgegaan van de loongegevens zoals deze gelden op een bepaald tijdstip. Deze datum is vastgesteld op uiterlijk 15 april 2021, een datum die is gelegen vóór de aankondiging van deze regeling. Sindsdien hebben werkgevers namelijk een financieel belang bij een zo hoog mogelijke loonsom in februari 2021. [2]
7.4.
Een strikte toepassing van de peildatum van artikel 8, zesde lid, van de NOW-4 kan in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, terwijl er in het concrete geval geen aanwijzing is voor fraude, oneigenlijk gebruik of misbruik, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en in dat verband dwingend vastgestelde peildatum. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 2 juni 2022 (ECLI:NL:CRVB:2022:1282). Gelet op de feiten en omstandigheden als weergegeven onder 6.2. ziet de rechtbank geen aanleiding om artikel 8, zesde lid, van de NOW-4 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om deze bepaling om die reden buiten toepassing te laten.
Evenredigheidsbeginsel: is de afwijzing van de aanvraag onevenredig?
8.1.
Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Zoals de ABRvS in de uitspraak van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. De regelgever heeft echter uitdrukkelijk gekozen voor het hanteren van een peildatum om fraude- en misbruikrisico’s te beperken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Daar staat tegenover dat de strikte toepassing van de peildatum van artikel 8, zesde lid, van de NOW-4 voor eiseres financiële nadelige gevolgen heeft, omdat zij hierdoor niet in aanmerking komt voor de verlening van een tegemoetkoming. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat eiseres zelf verantwoordelijk is voor een juiste en tijdige loonopgave. Dat eiseres een boekhouder heeft ingeschakeld en de boekhouder niet in staat was om op tijd de loonaangifte in te dienen ligt in de risicosfeer van eiseres.
8.2.
De rechtbank vat het beroep van eiseres op de onzorgvuldigheid, disproportionaliteit en het ontbreken van een belangenafweging bij het bestreden besluit, gelet op de toelichting ter zitting, op als een beroep op het evenredigheidsbeginsel en verwijst naar de hiervoor opgenomen overwegingen.
Conclusie
9. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder op goede gronden niet is afgeweken van de peildatum genoemd in artikel 8, zesde lid, van de NOW-4. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
10. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N. Boonstra, rechter, in aanwezigheid van mr. C. Cras, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 1 december 2022.
de griffier is verhinderd deze uitspraak te tekenen
griffier voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Bijlage
NOW-4
Artikel 3 Doel Pro van de subsidie
Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20%, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie.
Artikel 5 Weigeringsgronden Pro
Onverminderd artikel 4:35, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt de subsidieverlening geweigerd, indien of voor zover:
niet of onvoldoende aannemelijk is dat de omzetdaling van de betreffende werkgever ten minste 20% zal zijn;
het rekeningnummer dat bij de aanvraag is opgegeven niet correspondeert met het in de aanvraag opgegeven loonheffingennummer en de daaraan verbonden rekeninggegevens;
geen loongegevens beschikbaar zijn in de polisadministratie, bedoeld in artikel 33 van Pro de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, over de aangiftetijdvakken bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid; of
e aanvraag anderszins niet voldoet aan de in deze regeling gestelde eisen.
Artikel 8 Hoogte Pro van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling, met dien verstande dat A ten hoogste 0,8 bedraagt;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede of derde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand februari 2021. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het tweede aangiftetijdvak van het jaar 2021, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
4. Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met derde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 juli 2021 tot en met 30 september 2021, met dien verstande dat het eerste en het derde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zevende tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn.
5. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vierde lid, onder de letter C, bepaald door het zevende tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2021 te hanteren, waarbij de loonsom in die aangiftetijdvakken worden verhoogd met 8,33 procent.
6. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 april 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vierde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 november 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vierde lid, onder de letter C.
8. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 14, onderdeel e.