ECLI:NL:RBROT:2022:11462 - Rechtbank Rotterdam - Aansprakelijkheid voor onrechtmatige onttrekking activa a...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/605844 / HA ZA 20-981

Vonnis van 28 december 2022

in de zaak van

[eiser01]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf01] ,

kantoorhoudend te Rotterdam,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat [eiser01] te Rotterdam,

tegen

1..[gedaagde01] ,

gedagvaard als wonende te [woonplaats01] ,

2.
[gedaagde02],

gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

[gedaagde03],

gevestigd te Curaçao,

4.
[gedaagde04],

gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,

5.
[gedaagde05],

wonende te [woonplaats02] , Israël,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem.

Eiser in conventie/ verweerder in reconventie zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagden in conventie/eisers in reconventie worden [gedaagde01] , [gedaagde02], [gedaagde03] , [gedaagde04] en [gedaagde05] genoemd. [gedaagde01] , [gedaagde02], [gedaagde03] en [gedaagde04] worden samen aangeduid als [gedaagden]

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 6 juli 2020, met producties 1 tot en met 77;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 11;
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 78 tot en met 103;
de conclusie van dupliek, waarin [gedaagden] en [gedaagde05] ook de reconventie behandelen, met producties 12 tot en met 19;
de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte houdende overlegging producties in conventie en reconventie, met producties 104 tot en met 106;
de akte overlegging nadere producties tevens leeswijzer van [gedaagden] en [gedaagde05] , met producties 20 en 21;
de mondelinge behandeling van 22 september 2022 en de bij die gelegenheid overgelegde spreekaantekeningen;
het proces-verbaal van de zitting van 22 september 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

[bedrijf01]

2.1.

(hierna: [bedrijf01] ) is in 2000 opgericht door [gedaagde01] . [bedrijf01] was een onderneming die zich bezighield met beleggingen in binnen- en buitenlandse onroerendgoedvennootschappen.

2.2.

Vanaf de oprichting van [bedrijf01] tot 1 oktober 2014 was [gedaagde01] de statutair bestuurder van [bedrijf01] . Vanaf 1 oktober 2014 is [gedaagde01] in het handelsregister ingeschreven als (volledig) gevolmachtigde van [bedrijf01] . Van 1 oktober 2014 tot 1 december 2016 was de in Turkije woonachtige [naam01] ingeschreven als statutair bestuurder van [bedrijf01] . Met ingang van 1 december 2016 is een Turkse vennootschap ingeschreven als de statutair bestuurder van [bedrijf01] .

2.3.

[naam02] (hierna: [naam02] ) verzorgde de administratie van [bedrijf01] en beschikte in de periode van 13 juni 2000 tot en met 17 maart 2017 over een volledige volmacht om [bedrijf01] te vertegenwoordigen.

2.4.

De aandelen in [bedrijf01] worden gehouden door Stichting Sebag-Ardon, waarvan [gedaagde01] de enige bestuurder is.

2.5.

Het faillissement van [bedrijf01] is op 9 mei 2017 uitgesproken op verzoek van de vennootschap naar Oostenrijks recht Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank Aktiengesellschaft (hierna: Vorarlberger). Vorarlberger had een vordering op [bedrijf01] van ruim 15 miljoen euro, waarvan na uitwinning van zekerheden een bedrag resteerde van 9,7 miljoen euro.

[gedaagde02]

2.6.

[gedaagde02] was een 100% deelneming van [bedrijf01] . [gedaagde01] was de bestuurder en de Ultimate Beneficial Owner (uiteindelijk belanghebbende (hierna: ubo)) van [gedaagde02].

2.7.

[gedaagde02] hield 25% van de aandelen in Nieuwe Zijds 50 B.V. (hierna: Nieuwe Zijds). Nieuw Zijds exploiteert een hotel in Amsterdam.

2.8.

De andere aandelen in Nieuwe Zijds werden gehouden door Holba Vastgoed B.V. (hierna: Holba), OGBB Van Herk B.V. (hierna: Van Herk) en [naam02] .

2.9.

[gedaagde01] is ook de ubo van Holba.

[gedaagde03] en [gedaagde04]

2.10.

[gedaagde03] is een Curaçaose stichting die voorziet in (de mogelijkheid tot beheer van) een afgescheiden familie- of doelvermogen.

2.11.

[gedaagde03] is op 9 januari 2013 door [gedaagde01] opgericht. The United Trust Company N.V., statutair gevestigd te Curaçao, is formeel de oprichter van [gedaagde03] . De bestuurder is H&P (Anguilla) Ltd. Deze rechtspersonen verlenen diverse financiële (trust-achtige) diensten op basis van een overeenkomst van opdracht met [gedaagde01] .

2.12.

Op 27 maart 2013 heeft [gedaagde03] vervolgens [gedaagde04] opgericht. [gedaagde03] houdt alle aandelen in [gedaagde04] . Vanaf de oprichting tot en met 22 februari 2016 was [naam02] statutair bestuurder van [gedaagde04] .

2.13.

[gedaagde01] is de ubo van [gedaagde03] en [gedaagde04] .

Multiquest

2.14.

[bedrijf01] houdt alle aandelen in de Poolse vennootschap RTC Zamosc, die een winkelcentrum in Polen zou ontwikkelen (hierna: project Zamosc).

2.15.

In het kader van project Zamosc heeft Multiquest N.V. (hierna Multiquest) aan [bedrijf01] in 2006 vier geldleningen verstrekt tot een bedrag van in totaal ruim 4 miljoen euro, onder verstrekking door [bedrijf01] van diverse zakelijke zekerheden aan Multiquest.

2.16.

Op 5 januari 2013 hebben [bedrijf01] en Multiquest (bij notariële akte) een overeenkomst gesloten ten aanzien van de hiervoor bedoelde leningen. [bedrijf01] heeft daarbij erkend een bedrag van € 4.145.000,- (aan hoofdsom) schuldig te zijn aan Multiquest en erkend dat zij ter zake in verzuim verkeerde. Op verzoek van [bedrijf01] zijn de leningen gecontinueerd tot 1 januari 2016. In de betreffende notariële akte is daarover het volgende opgenomen:

“Schuldenaar verzoekt om de Lening te continueren voor een bepaalde tijd tot 1 januari 2016. Schuldeiser heeft in het verleden de opeisbare lening niet uitgewonnen, maar behoudt zich wel uitdrukkelijk het recht voor op grond van het voortdurende verzuim, daartoe voor 1 januari 2016 over te gaan.”

2.17.

Gelijktijdig met het sluiten van de overeenkomst van 5 januari 2013 heeft [gedaagde01] zich borg gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf01] uit die overeenkomst.

2.18.

Over de uitleg van de overeenkomst van 5 januari 2013 is een geschil gerezen tussen [bedrijf01] en Multiquest. Bij op 1 april 2015 gewezen (en op 17 januari 2017 in hoger beroep bekrachtigd) vonnis is geoordeeld dat [bedrijf01] op grond van deze geldleningen uit 2006 en de overeenkomst van 5 januari 2013, op 1 januari 2013 een bedrag aan hoofdsom, rente en kosten van € 6.144.535,- verschuldigd was aan Multiquest en zijn [gedaagde01] en [bedrijf01] hoofdelijk veroordeeld om dat bedrag aan Multiquest te betalen, vanaf 1 januari 2013 te vermeerderen met de contractuele rente van 6% per jaar.

2.19.

Op 24 april 2014, nadat de zitting bij de rechtbank in de door Multiquest tegen [bedrijf01] aangespannen zaak had plaatsgevonden, heeft [gedaagde01] het volgende aan [naam02] gemaild:

“ik ben net terug,

zitting ging zeer goed, rechter was zeer kritisch tegen wyler (bestuurder van Multiquest; opmerking rechtbank), en hij was zeer onzeker en duidelijk leugens, (…)

rechter was inderdaad aardig met mij....

kortom, uitspraak op zijn vroegst binnen 18 ma[a]nden..

maar de risico is nog aanwezig, omdat lening is opeisbaar in 2016….. tot dan moet hjmc waardeloos zijn .... daar moet de aandacht op gericht...

vicarus aandelen moeten ook eruit of verpand ... wij moeten nog over hebben, uiteraard dat de waarde moet ook bekend zijn (zodra beschikbaar tijd, probeer de aandelen te waarderen op 10/ 11 keer de huur...

de 500 k vordering [gedaagde02] moet ook eruit voor de tijd ... of [gedaagde02] verkopen aan israelische bv voor zachte prijs? of vordering verkopen aan israelisch bv of ruilen met ontwikkeling in israel middens minderheid belang in bestaande bv in israel? (…)”

Verkoop aandelen Nieuw Zijds

2.20.

[gedaagde02] (vertegenwoordigd door [gedaagde01] ) heeft op 21 januari 2013 haar aandelen in Nieuwe Zijds overgedragen aan [gedaagde03] . De koopprijs bedroeg € 500.000,‑. De koopsom is niet betaald. [gedaagde02] heeft een vordering op [gedaagde03] verkregen voor dat bedrag.

2.21.

Op 3 juni 2013 heeft [gedaagde03] de aandelen in Nieuwe Zijds overgedragen aan [gedaagde04] . Betaling van de koopprijs van € 500.000,- door [gedaagde04] vond plaats door overneming van de schuld van € 500.000,- van [gedaagde03] aan [gedaagde02], dit met instemming van [gedaagde02]. De koopprijs is ook daarna nooit betaald aan [gedaagde02].

2.22.

Op 31 december 2015 zijn de door [gedaagde04] , Holba en [naam02] gehouden aandelen in Nieuwe Zijds verkocht aan vennootschappen die zijn gelieerd aan de Van Herk-groep.

2.23.

De opbrengst van de verkoop bedoeld in 2.22 bestond voor [gedaagde04] en Holba uit een bedrag van € 4.100.933,67 (per verkoper) en een recht op nabetaling. De nabetaling hield verband met een door Nieuwe Zijds aan Vicarus B.V (hierna: Vicarus) verstrekte lening. Vicarus is (ook) gelieerd aan [gedaagde01] . [gedaagde04] en Holba zouden elk een nabetaling van 25% van het door Vicarus aan Nieuwe Zijds terugbetaalde bedrag ontvangen, neerkomend op circa € 380.000,00 voor ieder van hen.

[gedaagde05]

2.24.

[gedaagde05] is een Israëlische zakenman en vriend van [gedaagde01] .

2.25.

[gedaagde05] heeft op 26 juni 2014 de aandelen van [bedrijf01] in het kapitaal van [gedaagde02] gekocht voor € 1,-.

Emailcorrespondentie [gedaagde01]

2.26.

In de periode vanaf januari 2013 tot en met februari 2018 heeft, voor zover thans van belang, de volgende e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen [gedaagde01] , [naam02] en/of [naam03] (bestuurder bij de van Herk-groep; hierna: [naam03] ):

-
e-mailbericht van 7 januari 2013 van [gedaagde01] aan [naam04] :

“1-de huis wordt ingebracht in een SPF (stichting particulier fonds/ Antillen), wel transparant door de belasting (...). In de kadaster wordt de stichting gezien als eigenaar (...)

2- aandelen [bedrijf01] in nieuwezijds: wordt ook overgedragen aan andere SPF
”

- e-mailbericht van 8 januari 2013 van [gedaagde01] aan [naam02] :

“curator heb hier weinig te vertellen:

1-ni[e]uwezijds: (...) ....voorlopig ook nog geen curator .... en misschien ook nooit ...(...) en baat niet, schaad ook niet .... hooguit nog wat bij betalen. (...)

Ik doe mijn best om alles te beschermen voor in het geval van...niet omdat ik verwacht het.... maar je weet het ook nooit .... tijden zijn ook raar ...”

- e-mailbericht van 10 januari 2013 van [gedaagde01] aan [naam03] :

“ter info en vertrouwelijk,

hierbij statuten [naam stichting01] spf te curacao,

voor rest aandeelhouders nieuwezijds 50 verandert niets, (...) goed voor de continuïteit, ik blijf ook aansprakelijk voor alle verplichtingen hjmc richting nieuwezijds bv, net als voor de lening van 150.000,--”

- e-mailbericht van 19 januari 2013 van [gedaagde01] aan [naam02] :

“(...) svp niet vergeten om te regelen dat ik kan op nevaro bank rekening inloggen etc ... het wordt nu belangrijk in verband beslag op rekening hjmc.”

-e-mailbericht van 19 januari 2013 van [gedaagde01] aan [naam02] :

“Ter info indien huis toch op naam wat fiscus betreft en op stichting voor buiten wereld,”

- e-mailbericht van 20 januari 2013 van [gedaagde01] aan [naam03] en [naam02] :

“Wegens conservatoire beslag op de rekening van hjmc, mogen verder geen overboekingen plaats vinden (..)"

- e-mailbericht van 21 januari 2013 van [gedaagde01] aan [naam02] :

“2-correspondentie en verklaring staininger maken de zaak niet eenvoudig voor multiquest, het kan nog zeer lang procedure worden, tot dan geen risico's nemen (..)

3-onmogelijk om niet ingezetenen in nederland failliet te verklaren of zijn faillissement aanvragen., dus echt stappen tegen mij in prive vrij beperkt tot beslagen op prive bezit in Nederland.”

- e-mailbericht van 18 februari 2013 van [gedaagde01] aan [naam02] ::

“mogelijk optie om moeilijker te maken; zetelverplaatsing naar malta, of cyprus of israel?”

-e-mailberichten van 19 juni 2013 tussen [gedaagde01] , [naam03] en [naam02] :

[naam02] aan [naam03] :
Graag verzoek ik je langs deze weg één dezer dagen zorg te (doen) dragen voor overboeking van het dividend (…). De uitkeringslijst luidt als volgt:

(…)

Desgewenst mag ook, het volledige bedrag aan de 'Meyer-kant' ad EUR 87.500 aan Holba Vastgoed B.V. worden overgemaakt. Ik stuur deze e-mail ook in kopie aan Meyer.”

[gedaagde01] aan [naam02] en (in CC) [naam03] :
“Alleen meyer kant" bestaat niet ... wel holba en [gedaagde04] (...)

[naam02] aan [gedaagde01] :
“Uiteraard bedoel ik met “Meyer kant” [gedaagde04] en Holba BV. Voorheen spraken we wel over de van "Herk- en Meyer kant". Zo maar een zegswijze...”

[gedaagde01] aan [naam02] :
“Klopt en begrijpelijk... ik wil alleen voorzichtig blijven…. [bedrijf01] is al borg voor vicarus, zamosc…. Ooit gaat wat fout en binding mag net gelegd worden”

- e-mailbericht van 24 juni 2014 van [gedaagde01] aan [naam02] naar aanleiding van een mailwisseling tussen hen over een nieuwe bestuurder voor [bedrijf01] :
“Dat begrijp ik uiteraard dat een nieuwe directeur is niet noodzakelijk, maar het maak zeer moeilijk voor derden indien in 2016 wordt de lening wyler (de vordering van Multiquest; opmerking rechtbank) opgeëist”

- e-mailbericht van 25 februari 2015 van [naam02] aan [gedaagde01] :

“Bij het opmaken van de jaarrekening 2013 van [bedrijf01] heb ik een aantal overeenkomsten nog eens nauwgezet doorgenomen mede om het vermogen van [bedrijf01] te "beschermen" tegen de gevolgen van een faillissement of eventuele vragen van de fiscus. Wat ik in deze opmerk is, dat bij een aantal overeenkomsten de daadwerkelijke uitvoering achterwege blijft en dat ze zodoende niet worden nageleefd. Dat zou bij een curator de indruk kunnen wekken dat bij de vennootschap veel zaken juridisch in scene worden gezet en geen reële rechtskracht heeft. En dat zou weer gevolgen kunnen hebben voor het stellen van bestuurdersaansprakelijkheid. (…) Ook de overdracht van het belang in Nieuwe Zijds aan [gedaagde04] zou misschien een punt van discussie kunnen worden in verband met de waarde van het belang (…)”

- e-mailbericht van 16 maart 2016 van [gedaagde01] aan [naam02] :

“ [naam stichting01] is zelfstandig met eigen bestuur, ik ben de ubo voor wat betreft de wet en banken, maar niet wat betreft beleid, je hoef ook niet mij aan te geven als ubo mits officiel gevraagd en met toestemming van [naam stichting01] , alle besluiten zijn van de bestuur van de stichting, zonder mijn bemoeienis, de oorzaak is totaal scheiding tussen stichting en mijzelf wat betreft "asset protection"”

- e-mailbericht van 17 augustus 2017 van [gedaagde01] aan [naam02] :
“ik dacht [gedaagde02] was finaal opgelost,

laat mij graag weten hoe ika kan geliquideerd worden, er is uiteraard geen enkel plan om ika 500.000 te gaan betalen na dat het was voor 1 euro verkocht....de koper vraag het ook niet....de dossier ika moet netjes en volgens de wet afgesloten worden”

- e-mailbericht van [gedaagde01] aan [naam02] van 8 juni 2017:
“je moet echt niet zon curator te "serieuze" nemen ... hij is ook bepekt in zijn daden anders gaat hij niet "blaffen...” ...er is geen fraude of malafide handelingen...hij ziet ook met behoorlijk problem dat alle ex-bestuurders zij woonachtig buiten Nederland...en in moeilijk landen als turkije en israel, het belemmerd ook aanvraag van hun faillissement als en indien aansprakelijk ... een behoorlijk wapen van alle curatoren....

je was maar bezig met de administratie met nul aansprakelijkheid.... zon curator zoek eerst wie kan hij aansprakelijk stellen .... zo niet, probeer hij indruk op je te maken...

(…)”

- e-mailbericht van 30 november 2017 van [gedaagde01] aan [naam02] :
“volgens [naam05] , deze curator is niet de type die ga mee werken aan schikking, maar gewoon ga zitten op de dossier....

dat vind ik niet erg als hij niet wil mee werken, feit dat ik woon niet in holland is ook zeer lastig voor hem, hij kan mij aansprakelijk stellen, maar hij kan niks mee, de huis is toch onder beslag etc ... en ik ga nooit weer wonen in nederland,

gezien de leeftijd en gezondheid, zeer langdurig procederen gaat ook niets aan hem leveren....alleen geld aan hem ten kosten van de crediteurs....

ik weet niet hoe het gaat in de faillissement wet in holland, maar in israel, crediteurs kunnen benaderd worden met schikking voorstel.....de curator is dan on hold....

naar mijn mening overwaard vicarus en grond in moordrecht kan een goede basis zijn voor zon schikking, en zo niet, ook niet erg.... uiteindelijk, niets bijzonders.... er zijn erger dingen....”

- e-mailbericht van 21 februari 2018 van [gedaagde01] aan [naam02] :

"l- ika wordt verkocht voor 1 eur aan megeve bv,

2- vordering ika op megeve wordt vordering op mij in prive, of wat dan ook fiscaal wettig,”

2.27.

Nadat het faillissementsverzoek van [bedrijf01] aanhangig was gemaakt heeft [gedaagde01] getracht de zetel van [bedrijf01] te verplaatsen naar Turkije.

3..De vorderingen in conventie

3.1.

De curator vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

te verklaren voor recht dat [gedaagden] en [gedaagde05] (primair) onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf01] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] , althans (subsidiair) ongerechtvaardigd zijn verrijkt, althans (meer subsidiair) een of meerdere, dan wel het samenstel van, rechtshandelingen nietig is dan wel buitengerechtelijk is vernietigd;

[gedaagden] en [gedaagde05] hoofdelijk, althans één of meerderen van hen, te veroordelen tot betaling aan de curator van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

[gedaagden] en [gedaagde05] hoofdelijk, althans één of meerderen van hen, te veroordelen om als voorschot op schadevergoeding aan de curator te betalen een bedrag van € 4.000.000,00 althans tot betaling van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht; en

[gedaagden] en [gedaagde05] hoofdelijk, althans één of meerderen van hen, te veroordelen in de kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot de dag van algehele voldoening.

3.2.

[gedaagden] en [gedaagde05] concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans de curator deze te ontzeggen, met veroordeling van de curator bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in de (volledige) proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

4..De vorderingen in reconventie

4.1.

[gedaagden] en [gedaagde05] vorderen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. met onmiddellijke ingang op te heffen de op 7 mei 2020 door de curator ten laste van [gedaagde01] gelegde conservatoire derdenbeslagen onder:

i. Mevrouw [naam06] ;

ii. [gedaagde03] ;

2. met onmiddellijke ingang op te heffen de op 7 mei 2020 door de curator ten laste van [gedaagde05] gelegde conservatoire derdenbeslagen onder mevrouw [naam06] ;

3. met onmiddellijke ingang op te heffen de op 7 mei 2020 door de curator ten laste van [gedaagde02] gelegde conservatoire derdenbeslagen onder [gedaagde03] ;

4. te verklaren voor recht dat de curator aansprakelijk is voor alle schade die [gedaagden] en [gedaagde05] lijden en hebben geleden als gevolg van de beslagleggingen door de curator ten laste van [gedaagden] en [gedaagde05] en de curator te veroordelen tot betaling van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

met veroordeling van de curator in de (volledige) proceskosten, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.

4.2.

De curator concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagden] en [gedaagde05] in hun vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagden] en [gedaagde05] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in reconventie.

5..De beoordeling

in conventie en in reconventie

Bevoegdheid en toepasselijk recht

5.1.

Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat enkele van de gedaagde partijen niet in Nederland zijn gevestigd of wonen. De rechtbank dient ambtshalve de internationale bevoegdheid en het toepasselijke recht vast te stellen.

5.2.

De advocaten van partijen hebben ter zitting desgevraagd voor zover nodig een uitdrukkelijke keuze gemaakt voor (internationale) bevoegdheid van de rechtbank Rotterdam en voor toepasselijkheid van Nederlands recht.

in conventie

5.3.

Centraal staat de vraag of [gedaagden] en [gedaagde05] onrechtmatig tegenover [bedrijf01] en haar gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld door met de door de curator beschreven rechtshandelingen activa aan het vermogen van [bedrijf01] te onttrekken.

Peeters-Gatzenvordering

5.4.

Een faillissementscurator is bevoegd om in geval van benadeling van schuldeisers voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen. Daarbij kan plaats zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, ook wanneer een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toekwam. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering, ook wel Peeters-Gatzenvordering genoemd, valt in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het te verdelen boedelactief. De curator ontleent de bevoegdheid tot het instellen van een dergelijke vordering aan de hem in artikel 68 Fw Pro gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel.

5.5.

[gedaagden] en [gedaagde05] voeren aan dat de curator in dit geval geen vordering kan instellen namens de gezamenlijke schuldeisers omdat geen sprake is van generieke schuldeisersbenadeling. Daarvan is volgens [gedaagden] en [gedaagde05] geen sprake omdat bepaalde crediteuren in het faillissement van [bedrijf01] ten tijde van de door de curator gestelde onttrekkingsconstructie nog geen crediteur waren van [bedrijf01] .

5.6.

Dit verweer treft geen doel. Op grond van het arrest Nimox/Van den End q.q. (Hoge Raad 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401) wordt algemeen aangenomen dat de curator kan optreden in het belang van de schuldeisers op het moment van de faillietverklaring. Voor zover de stelling van [gedaagden] dat bepaalde crediteuren nog niet bestonden ten tijde van de verweten gedragingen juist is, betekent dat op zichzelf dus nog niet dat geen sprake is van generieke schuldeisersbenadeling.

Inhoudelijk

Ten aanzien van [gedaagden]

5.6.1.

De kernactiviteit van [bedrijf01] was het investeren in vastgoedprojecten. In de periode rond 2005 heeft [bedrijf01] diverse grote uitgaven gedaan vanwege dergelijke projecten. De wereldwijde vastgoedcrisis die vanaf 2008 uitbrak, had zijn weerslag op die projecten. De projecten kwamen stil te liggen en mislukten uiteindelijk. [bedrijf01] ontplooide sinds 2013 nauwelijks nog activiteiten.

5.7.

Begin 2013 is [bedrijf01] in conflict geraakt met Multiquest, dat haar grote bedragen had verstrekt met het oog op het project Zamosc. [bedrijf01] heeft in dat kader op 5 januari 2013 erkend een bedrag van ruim 4 miljoen euro schuldig te zijn aan Multiquest. De door Multiquest verstrekte leningen zijn weliswaar in de overeenkomst van 5 januari 2013 voortgezet tot 1 januari 2016, maar Multiquest heeft in diezelfde overeenkomst duidelijk gemaakt dat zij niettemin op ieder moment tot uitwinning kon overgaan. [gedaagden] geven weliswaar een andere uitleg aan deze overeenkomst, maar die uitleg overtuigt niet. Die uitleg is in de procedures die tussen Multiquest en [bedrijf01] zijn gevoerd, bovendien niet gevolgd.

5.8.

Duidelijk was dus dat [bedrijf01] aanzienlijke schulden had aan Multiquest, die in beginsel op elk moment door Multiquest konden worden opgeëist. Duidelijk was voorts dat [bedrijf01] niet in staat was aan deze verplichtingen jegens Multiquest te voldoen. De financiële positie van [bedrijf01] was immers slecht. Activiteiten werden als gezegd op dat moment niet meer ontplooid door HJCM. En naast de schuld aan Multiquest had [bedrijf01] ook een aanzienlijke schuld aan Vorarlbeger als gevolg van een mislukt vastgoedproject. Feitelijk was [bedrijf01] technisch failliet.

5.9.

Juist op dat moment heeft [gedaagde01] [gedaagde03] opgericht om daarin enkele dagen later de deelneming van [gedaagde02] in Nieuwe Zijds onder te brengen. Daarvoor werd geen vergoeding ontvangen door [gedaagde02]. Enkele maanden later werd de deelneming in Nieuwe Zijds ondergebracht bij [gedaagde04] . Ook toen is geen vergoeding naar [gedaagde02] gevloeid voor de door haar overgedragen deelneming in Nieuwe Zijds. De indirect door [bedrijf01] gehouden deelneming in Nieuwe Zijds is dus uit het vermogen van [gedaagde02] geraakt en daarmee uit het vermogen van [bedrijf01] , zonder dat [gedaagde02] daarvoor een vergoeding heeft ontvangen.

5.10.

De deelneming in Nieuwe Zijds is ongeveer drie jaar later, in 2015, door [gedaagde04] (tezamen met Holba en [naam02] ) verkocht aan een derde, voor een verkoopprijs van (minimaal) 4,1 miljoen euro voor elke verkoper. Die verkoopopbrengst is in [gedaagde04] terechtgekomen, waarvan [gedaagde01] de ubo is.

5.11.

Deze feiten, in samenhang met de door de curator overgelegde stukken, waaruit in rubriek 2 van dit vonnis passages zijn geciteerd, laten geen andere uitleg toe dan dat [gedaagde01] met de rechtshandelingen weergegeven in 2.20 tot en met 2.22 opzettelijk en doelbewust actief uit het vermogen van [bedrijf01] heeft gehaald om dat buiten bereik van de schuldeisers van [bedrijf01] te brengen. Daarbij heeft [gedaagde01] de door hem beheerste rechtspersonen [gedaagde02], [gedaagde03] en [gedaagde04] gebruikt. Zonder betrokkenheid van deze rechtspersonen, aan wie de wetenschap en de onrechtmatige intenties van [gedaagde01] moeten worden toegerekend, was de onttrekking niet mogelijk geweest. [gedaagde01] en de door hem beheerste rechtspersonen hebben daarmee een onrechtmatige daad gepleegd jegens [bedrijf01] en jegens de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] . De daarop gerichte verklaring voor recht (vordering onder a) is dus toewijsbaar.

5.12.

[gedaagden] voeren aan dat de overdracht van de deelneming in Nieuwe Zijds niet het oogmerk had de schuldeisers van [bedrijf01] te benadelen. Volgens [gedaagden] lagen er fiscale motieven ten grondslag aan die overdracht. Deze fiscale voordelen zijn door [gedaagden] niet geconcretiseerd. Wat daarvan ook zij, mogelijke fiscale voordelen rechtvaardigen niet dat actief uit een vennootschap wordt gehaald op het moment dat zij technisch failliet is. Deze motieven zijn bovendien niet geloofwaardig gezien de uitlatingen die [gedaagde01] in verschillende e-mailberichten over deze kwestie heeft gedaan. Uit de door de curator aangehaalde en in rubriek 2 weergegeven e-mailwisselingen volgt genoegzaam dat [gedaagde01] ervoor wilde zorgen dat verhaal op [bedrijf01] werd bemoeilijkt.

5.13.

[gedaagden] voeren voorts aan dat het buiten het vermogen van [bedrijf01] brengen van de indirecte deelneming in [gedaagde02] mede op initiatief van [naam02] heeft plaatsgevonden. Uit de door de curator overgelegde en in zoverre niet betwiste overvloedige emailcorrespondentie volgt duidelijk dat [gedaagde01] de instructies heeft gegeven voor de hier aan de orde zijnde rechtshandelingen. Als [naam02] al een rol heeft gespeeld bij de onrechtmatige gedragingen, betekent dat bovendien niet dat [gedaagden] niet tot volledige vergoeding van de daardoor ontstane schade kunnen worden aangesproken.

Ten aanzien van [gedaagde05]

5.14.

Zoals hiervoor is overwogen kunnen de wetenschap en de onrechtmatige intenties van [gedaagde01] aan de door hem beheerste rechtspersonen worden toegerekend. Dat geldt niet ten aanzien van [gedaagde05] . Uit de stellingen van de curator en de door hem overgelegde stukken kan niet worden afgeleid dat [gedaagde05] kennis had van de onttrekkingsconstructie of dat hij daarbij op zodanige wijze betrokken was dat (ook) hij hoofdelijk aansprakelijk kan worden geacht voor de daardoor door [bedrijf01] en de gezamenlijke schuldeisers geleden schade. Van belang voor dat oordeel is dat op het moment dat [gedaagde05] de aandelen van [bedrijf01] in [gedaagde02] verkreeg, de deelneming in Nieuwe Zijds zich al bijna anderhalf jaar niet meer in het vermogen van [gedaagde02] bevond.

5.15.

De vorderingen tegen [gedaagde05] zullen dan ook worden afgewezen.

Schadevergoeding op te maken bij staat en voorschot schadevergoeding

5.16.

[gedaagden] zijn op grond van artikel 6:102 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die [bedrijf01] en haar gezamenlijke schuldeisers als gevolg van de onrechtmatige daad bedoeld onder 5.11 hebben geleden.

5.17.

Voor de begroting van de voor vergoeding in aanmerking komende schade dient de hypothetische situatie waarin [bedrijf01] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] zouden hebben verkeerd indien die onrechtmatige daad niet zou hebben plaatsgevonden, te worden vergeleken met de werkelijke situatie. In de werkelijke situatie is de via [gedaagde02] gehouden deelneming in Nieuwe Zijds aan het actief van [bedrijf01] onttrokken en heeft [bedrijf01] daarvoor geen enkele tegenprestatie ontvangen. Met [gedaagde03] was weliswaar een koopprijs van € 500.000,- overeengekomen, maar die koopprijs is nooit betaald aan [gedaagde02] en als onbetwist staat vast dat het ook nooit de bedoeling van [gedaagde01] was dat die koopprijs aan [bedrijf01] zou worden betaald.

5.18.

In de hypothetische situatie zou de indirect gehouden deelneming in Nieuwe Zijds niet aan het actief van [bedrijf01] zijn onttrokken en had [bedrijf01] deze op enig moment te gelde kunnen (laten) maken, zoals in de werkelijke situatie uiteindelijk door een derde is geschied. Aangenomen moet worden dat daarbij een opbrengst van vergelijkbare omvang zou zijn gerealiseerd. In dat geval zou [bedrijf01] na verkoop dus over een bate van substantiële waarde hebben beschikt, namelijk van tenminste € 4.000.000,-, gezien de prijs die [gedaagde04] in 2015 voor de aandelen heeft gekregen. Het door de curator gevorderde voorschot van € 4.000.000,- is dan ook toewijsbaar.

5.19.

Aannemelijk is dat meer schade is geleden dan ten titel van voorschot zal worden toegewezen. De prijs waarvoor de aandelen in Nieuwe Zijds in 2015 zijn verkocht was immers ruim hoger dan € 4.000.000,-. Daarom is ook de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar.

Proceskosten

5.20.

[gedaagden] zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen.

5.21.

De beslagkosten worden toegewezen voor zover de curator (volledige) exploten heeft overgelegd. Dat betreft een bedrag van € 1.757,95. Uit de stukken wordt opgemaakt dat zowel bij deze rechtbank als bij de rechtbank Den Haag beslagverlof is verzocht en gekregen. Dat betekent dat € 608,- aan griffierecht voor deze rekesten wordt toegewezen. Dat bedrag strekt in mindering op het vastrecht dat in de onderhavige zaak in het kader van de proceskostenveroordeling wordt toegewezen. Daarnaast wordt twee keer € 3.999,- aan salaris toegewezen voor de beslagleggingen. In totaal wordt dus € 10.363,95 toegewezen aan beslagkosten.

5.22.

De proceskostenveroordeling valt uiteen in de volgende posten:

dagvaardingskosten € 610,29

griffierecht (exclusief griffierecht beslagrekesten ad € 608,-) € 1.031,00
salaris advocaat (3 punten van liquidatietarief VIII) € 11.997,00

beslagkosten
€ 10.363,95

totaal € 24.002,24

5.23.

Over de proceskosten inclusief de beslagkosten zal zoals gevorderd de wettelijke rente worden toegewezen op de wijze als in de beslissing bepaald.

5.24.

De curator is in het ongelijk gesteld in zijn vordering tegen [gedaagde05] . De curator zal ten aanzien van [gedaagde05] worden veroordeeld in de proceskosten. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting valt niet af te leiden dat ten behoeve van [gedaagde05] extra kosten zijn gemaakt. [gedaagde05] is ter zitting niet verschenen. Door de advocaten van [gedaagde05] is desgevraagd medegedeeld dat hij niet is verschenen omdat de zaak hem slechts in beperkte mate aangaat en hij in het buitenland woont. In het een en ander wordt aanleiding gezien de proceskosten ten aanzien van [gedaagde05] vast te stellen op nihil.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

5.25.

Het vonnis zal zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De hoofdregel is dat een vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De aan de zijde van [gedaagden] gestelde belangen rechtvaardigen niet dat in dit geval de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring achterwege wordt gelaten. De curator heeft er belang bij over een executoriale titel te beschikken zodat daadwerkelijk verhaal kan worden gezocht voor de toegewezen vorderingen. In deze zaak is geoordeeld dat [gedaagden] in feite hebben samengespannen om activa aan [bedrijf01] te onttrekken. Dat maakt dat de curator zo spoedig mogelijk een aanvang moet kunnen nemen met executiemaatregelen. Dat [gedaagden] ervoor dienen te vrezen dat in geval van een voor hen gunstige uitkomst in hoger beroep geen verhaal op de boedel meer mogelijk zal zijn, hebben zij niet aannemelijk gemaakt. [gedaagden] hebben er juist op gewezen dat in hun visie, ook afgezien van de drie procedures waarin vandaag vonnis wordt gewezen en de gelden die reeds in de boedel aanwezig zijn, nog zeer substantiële bedragen in de boedel zullen vloeien. Daarbij zijn bedragen van enkele miljoenen genoemd. Dat die bedragen geheel of grotendeels uit de boedel zullen vloeien voorafgaand aan de uitkomst van een eventueel hoger beroep, hebben [gedaagden] niet nader onderbouwd.

in reconventie

5.26.

De vordering tot opheffing van de ten laste van [gedaagden] gelegde beslagen zal worden afgewezen. Immers, de vorderingen in conventie ter verzekering waarvan die beslagen zijn gelegd worden toegewezen.

5.27.

Die vordering wordt ook ten aanzien van het ten laste van [gedaagde05] gelegde beslag afgewezen. In beginsel heeft curator er belang bij dat een gelegd conservatoir beslag blijft liggen tot zekerheid van zijn vordering, ook gedurende een eventuele procedure in hoger beroep. Over het belang van [gedaagde05] bij opheffing van het beslag had de rechtbank [gedaagde05] ter zitting vragen willen stellen. Zo ook over het door hem gepretendeerde pandrecht en de gestelde onderliggende vordering op [gedaagde01] . Die vragen heeft de rechtbank niet aan [gedaagde05] kunnen stellen omdat hij ervoor heeft gekozen om niet ter zitting te verschijnen. Dit terwijl hij door de rechtbank was opgeroepen om in persoon te verschijnen. Tegen deze achtergrond maakt de rechtbank de geraden gevolgtrekking dat het belang van de curator bij handhaving van het beslag zwaarder weegt dan het eventuele belang van [gedaagde05] bij opheffing daarvan.

5.28.

[gedaagden] en [gedaagde05] zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding. Dat betreft het salaris advocaat, gebaseerd op drie punten van liquidatietarief II, in totaal € 1.689,-. Het vonnis zal in zoverre, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

6..De beslissing

De rechtbank,

in conventie

6.1.

verklaart voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf01] en de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf01] ;

6.2.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling aan de curator van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

6.3.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk tot betaling aan de curator van € 4.000.000,- als voorschot op de schadevergoeding bedoeld onder 6.2;

6.4.

veroordeelt [gedaagden] in de aan de zijde van de curator gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 24.002,24, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

6.5.

veroordeelt de curator in de aan de zijde van [gedaagde05] gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op nihil;

in reconventie

6.6.

wijst de vorderingen af;

6.7.

veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde05] in de aan de zijde van de curator gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.689,-;

in conventie en in reconventie:

6.8.

verklaart 6.2, 6.3, 6.4 en 6.7 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. B. van Velzen en mr. S.V. Hardonk, in aanwezigheid van mr. S. Lankhaar, griffier. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022.

[1861/1729/3194/3407]