Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zittingsplaats Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/832
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 maart 2022 in de zaak tussen
[verzoeker] h.o.d.n. [naam café] , uit [plaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. T. Altindag-Yazbahar),
en
de burgemeester van Rotterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. S.B.H. Fijneman).
Procesverloop
Met het besluit van 2 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder de sluiting bevolen van de horeca-inrichting [naam café] , [adres 1] in Rotterdam voor een periode van drie maanden vanwege het toelaten van illegaal gokken en softdrugsgebruik.
Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, die ertoe strekt het bestreden besluit op te schorten zodat verzoeker zijn onderneming kan exploiteren en aan zijn verplichtingen (op basis van onder meer de huurovereenkomst) kan voldoen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 4 maart 2022 op zitting behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door een kantoorgenoot van zijn gemachtigde, mr. H. Raza, die heeft waargenomen voor mr. T. Altindag-Yazbahar. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. D. Dogan.
Overwegingen
Inleiding
1.1.
Verzoeker exploiteert de horeca-inrichting [naam café] op het adres [adres 1] in Rotterdam (de horeca-inrichting).
1.2.
Uit een bestuurlijke rapportage van 14 december 2021 blijkt dat er op 13 december 2021 omstreeks 19.44 uur een controle is uitgevoerd bij de horeca-inrichting. De aanleiding voor deze controle was een melding van geluidsoverlast. Ter plaatse was harde muziek te horen, die afkomstig was vanuit de horeca-inrichting, de ramen van de horeca-inrichting waren afgeplakt en er waren lichtflitsen te zien, aldus de bestuurlijke rapportage.
Binnen in de horeca-inrichting zijn vijf personen aangetroffen van wie drie personen volgens de rapportage zaten verstopt in het keukengedeelte van de inrichting. Er is geconstateerd dat op een televisiescherm een voetbalwedstrijd werd uitgezonden. Daarnaast zijn kladblokken met getallen en een terminal waar een bon uit was gedraaid aangetroffen. Op deze bon was in het Turks te lezen dat er geld was ingezet op de doelpunten van twee voetbalwedstrijden uit de Israëlische competitie. Volgens die bon was kort ervoor € 50,- ingezet en er was er kans op winst van € 2.706,- . Verder is op een tafel een gebruikers-hoeveelheid wiet aangetroffen met daarbij een lange vloei en een voorgedraaide blow. Aan de aanwezige personen is gevraagd naar de beheerder. Na de controle en vaststelling van de identiteit van de aanwezigen bleek dat de beheerder van de horeca-inrichting op dat moment niet aanwezig was, aldus nog steeds de bestuurlijke rapportage.
Standpunten van partijen
2. Verweerder heeft zich op basis van de constateringen in de bestuurlijke rapportage van 14 december 2021 op het standpunt gesteld dat de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de horeca-inrichting zijn aangetast. De horeca-inrichting is gelegen in [naam locatie] , dat is aangewezen als veiligheidsrisicogebied voor de periode van
1 oktober 2021 tot 1 april 2022. Illegale gokactiviteiten kunnen criminaliteit aantrekken dan wel genereren. Daarnaast onttrekken gokactiviteiten zich aan elke vorm van toezicht, kan er ook door minderjarigen worden gegokt en is van verslavingspreventie geen sprake. Ook is van belang dat verzoeker ook op 12 augustus 2021 al is gewaarschuwd voor het toelaten van softdruggebruik in de horeca-inrichting. Ook is toen al gewaarschuwd omdat er geen leidinggevende/beheerder ter plekke aanwezig was.
Het besluit tot sluiting van de horeca-inrichting voor de duur van drie maanden is gebaseerd op het handhavingsarrangement behorende bij de Horecanota Rotterdam 2017-2021, waaruit volgt dat na de constatering van strafbare feiten een sluiting van drie maanden volgt. Verweerder vindt deze maatregel in deze situatie noodzakelijk en proportioneel om de openbare orde te herstellen en om herhaling te voorkomen. Volgens verweerder weegt het belang van handhaving dan ook zwaarder dan het financiële belang van verzoeker. Verweerder neemt deze maatregel op grond van artikel 2:30, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (APV) en de Horecanota 2017-2021.
3. Verzoeker voert aan dat er spoedeisend belang is bij het verzoek, omdat zijn café voor de duur van drie maanden is gesloten. Het bestreden besluit heeft voor hem verregaande en onomkeerbare gevolgen. De verhuurder heeft een ontruimingsprocedure aangekondigd met alle gevolgen van dien. Verzoeker kan zijn onderneming niet langer exploiteren en zijn onderneming dreigt hierdoor failliet te gaan. Hij zal gedurende de sluiting niet in staat zijn huurpenningen te voldoen. Verzoeker beschikt niet over de financiële middelen om de vaste lasten te kunnen voldoen. Er is inmiddels ook een schuldensituatie ontstaan.
Verzoeker heeft het voornemen tot sluiting van de horeca-inrichting nooit ontvangen waardoor hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze naar voren te brengen.
Verder voert verzoeker aan dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Tijdens de controle van de horeca-inrichting op 13 december 2021 was er onvoldoende aanleiding voor een inval in en controle van de horeca-inrichting. Het bevel dat de politie van de Officier van Justitie had gekregen om preventief te kunnen fouilleren, was op dat moment verlopen. Dit betekent dat de inval zonder toestemming van de Officier van Justitie heeft plaatsgevonden.
Verzoeker betwist gemotiveerd de bevindingen in de bestuurlijke rapportage van 14 december 2021. Daarbij verwijst hij naar de overgelegde verklaringen van (onder meer) zijn broer.
Verzoeker heeft niet bewust de relevante wet- en regelgeving overtreden, zodat er geen sprake is van een ernstige situatie. Er was sprake van een eenmalig incident dat zich buiten hem om heeft afgespeeld. Verzoeker heeft inmiddels de benodigde maatregelen getroffen. Sluiting van de horeca-inrichting is dus niet (meer) noodzakelijk.
Ook indien verweerder bevoegd zou zijn tot het sluiten van de horeca-inrichting van verzoeker, had hij moeten afzien van het bestreden besluit en moeten volstaan met het geven van een waarschuwing dan wel een last onder dwangsom. Het besluit tot sluiting van de horeca-inrichting is in dit geval niet evenredig.
Beoordelingskader
4.1.
Als voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
4.2.
Op grond van artikel 2.28, zesde lid, aanhef en onder c, van de APV kan verweerder, onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8, de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken, tijdelijk opschorten of wijzigen, indien naar zijn oordeel de exploitant of de beheerder betrokken is of ernstige nalatigheid kan worden verweten bij activiteiten of strafbare feiten in of vanuit de openbare inrichting, dan wel toestaat of gedoogt dat in zijn openbare inrichting strafbare feiten of activiteiten worden gepleegd, waarmee de openbare orde nadelig wordt beïnvloed.
Op grond van artikel 2:30, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV kan verweerder een openbare inrichting tijdelijk of voor onbepaalde tijd gesloten verklaren indien een van de in artikel 2:28, vijfde of zesde lid, van de APV genoemde situaties zich voordoet
4.3.
De Horecanota Rotterdam 2017-2021 bevat, onder meer, een handhavingsarrange-ment dat aangeeft onder welke omstandigheden een horecabedrijf kan worden gesloten en voor hoe lang en tevens onder welke omstandigheden een exploitatievergunning kan worden ingetrokken en voor hoe lang. Daarin staat onder meer dat ingeval van een eerste constatering van strafbare feiten een horeca-inrichting drie maanden wordt gesloten.
Beoordeling
5.1.
Het bestreden besluit bevat, voor zover van belang in het kader van deze voorlopige voorziening, het bevel tot sluiting van de horeca-inrichting voor de duur van drie maanden, omdat op 13 december 2021 is geconstateerd dat er in de horeca-inrichting illegaal werd gegokt en er softdrugs zijn aangetroffen.
5.2.
Een procedure bij de voorzieningenrechter is een spoedprocedure. Deze procedure kan alleen worden gevoerd als er een spoedeisend belang is, waardoor iemand niet kan wachten op een beslissing in het onderliggende bezwaar- of beroepschrift.
De voorzieningenrechter moet dus eerst te kijken of er sprake is van een spoedeisend belang, voordat de zaak inhoudelijk kan worden behandeld.
5.3.
Omdat verzoeker door de sluiting van zijn horeca-inrichting niet in staat is zijn onderneming te exploiteren en hij dus hieruit geen inkomsten heeft, neemt de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aan. Zij zal het besluit tot sluiting van de horeca-inrichting dan ook inhoudelijk beoordelen.
5.4.
De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn betoog dat hij het voornemen niet heeft ontvangen waardoor hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze naar voren te brengen. Uit de stukken blijkt dat verweerder op 28 december 2021 een voornemen tot het treffen van een bestuurlijke maatregel heeft uitgebracht. Bij dit voornemen is een track and trace-bericht gevoegd waaruit blijkt dat op 30 december 2021 op het woonadres van verzoeker een poststuk, afkomstig van verweerder, is afgegeven. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat het voornemen op het adres van verzoeker is afgeleverd. Verzoeker heeft ter zitting gesteld dat hij niet voor de ontvangst van het poststuk heeft getekend en dit dus niet heeft ontvangen. De voorzieningenrechter volgt dit niet. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de postbode vanwege de Covid-19-maatregelen op afstand een handtekening heeft gezet. De voorzieningenrechter vindt dit niet onaannemelijk. Dat de handtekening van verzoeker zelf ontbreekt, betekent niet het poststuk niet op het juiste adres zou zijn afgeleverd.
Zelfs als verzoeker zou worden gevolgd in zijn stelling dat hij het voornemen niet heeft ontvangen, ziet de voorzieningenrechter in die enkele stelling geen aanleiding om het bestreden besluit te schorsen. Dit gebrek kan in de bezwaarfase worden hersteld en verzoeker is ook ter zitting voldoende in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze over de tijdelijke sluiting van zijn horeca-inrichting naar voren te brengen, zodat hij hierdoor niet in zijn belangen is geschaad.
5.5.
De bevoegdheid tot het gesloten verklaren van een openbare inrichting als bedoeld in artikel 2:30, eerste lid, van de APV is een discretionaire bevoegdheid van verweerder waarvan de uitoefening door de rechter terughoudend moet worden getoetst. Verweerder heeft een ruime mate van beleidsvrijheid.
5.6.
Verweerder heeft de sluiting van de horeca-inrichting gebaseerd op de bestuurlijke rapportage van 14 december 2021 waaruit blijkt dat de politiefunctionarissen tijdens de controle op 13 december 2021 kladblokken met getallen en een terminal, waar een bon was uitgedraaid, hebben aangetroffen. Op deze bon was in de Turkse taal te lezen dat er geld was ingezet op twee voetbalwedstrijden uit de Israëlische competitie. Er was kort voordat de politie het pand binnentrad € 50,- ingezet. Er was kans op een winst van € 2.706,-.
Verweerder heeft uit deze bevindingen in de bestuurlijke rapportage kunnen afleiden dat verzoeker illegaal gokken in de horeca-inrichting (een strafbaar feit dus) heeft toegelaten. Hoewel verzoeker in het bezwaarschrift heeft bestreden dat er op dat moment sprake was van illegale gokactiviteiten (het zou een ‘gewone’ betaalterminal zijn), heeft hij ter zitting uiteindelijk toegegeven dat er op het moment van de controle illegaal werd gegokt.
5.7.
Het betoog van verzoeker dat de sluiting van de horeca-inrichting is gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs slaagt niet.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder meer de uitspraak van 4 februari 2000 (ECLI:NL:RVS:2000:AA4965) bestaat er geen rechtsregel die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs en is in het bestuursrecht zodanig bewijs slechts dan niet toegestaan, indien het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Van een zodanige handelwijze van de overheid is in dit geval geen sprake.
5.7.1.
Uit de bestuurlijke rapportage van 14 december 2021 volgt dat de politie-functionarissen naar aanleiding van een melding van geluidsoverlast op 13 december 2021 een controle hebben verricht in de horeca-inrichting. Zij hoorden ter plekke harde muziek en zijn toen naar binnen gegaan. Dit valt binnen de uitoefening van algemene politietaken.
Dat in de bestuurlijke rapportage staat dat de politie in verband met die melding naar [adres 2] (volgens verzoeker een boven de horeca-inrichting gelegen studentenwoning) werd gestuurd maakt dat niet anders. Eenmaal ter plaatse constateerde de politie volgens de rapportage dat er uit de horeca-inrichting harde muziek kwam. De voorzieningenrechter heeft geen reden om daaraan te twijfelen.
Uit de bestuurlijke rapportage blijkt verder dat de politiefunctionarissen de horeca-inrichting zijn binnengetreden. De voorzieningenrechter laat in het midden of er open is gedaan, zoals verweerder stelt en verzoeker betwist. Uit de bevindingen in de bestuurlijke rapportage blijkt in ieder geval niet dat bij deze controle (onrechtmatig) de deur van de horeca-inrichting is geforceerd zoals verzoeker kennelijk veronderstelt.
Zoals verweerder ter zitting terecht heeft opgemerkt, gaat het in deze zaak niet zozeer om de wijze waarop de politiefunctionarissen de horeca-inrichting zijn binnengetreden, maar om wat zij daar hebben aangetroffen. Daarvoor was fouilleren niet nodig en wat verzoeker heeft aangevoerd over het fouilleren van de aanwezigen in de horeca-inrichting en het daarmee verband houdende bevel van de Officier van Justitie is al daarom niet relevant.
5.8.
Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat dit toelaten van gokactiviteiten een gevaar vormt voor de openbare orde.
De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar vaste rechtspraak van de Afdeling, zoals de uitspraak van 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3439, waaruit naar voren komt dat de burgemeester zich in het algemeen op het standpunt mag stellen dat met illegaal gokken de openbare orde nadelig wordt beïnvloed. Daarbij wordt van belang geacht dat bij illegale gokactiviteiten geen sprake is van consumentenbescherming, verslavingspreventie en correcte afdracht van middelen. Ook kan niet worden gewaarborgd dat minderjarigen geen toegang krijgen tot de activiteiten. Bovendien geldt in het algemeen dat illegale gok-activiteiten criminaliteit aantrekken, onder meer door de mogelijkheid van het witwassen van zwart geld. Criminaliteit oefent in zijn algemeenheid een negatieve invloed uit op het woon- en leefklimaat en het is aannemelijk is dat bekendheid van de inrichting ten aanzien van witwassen van crimineel geld zorgt voor mogelijke toeloop van ongewenste personen.
Verweerder heeft bij de beoordeling kunnen betrekken dat de horeca-inrichting van verzoeker is gelegen in [naam locatie] , dat onbetwist is aangewezen als veiligheidsrisicogebied voor de periode van 1 oktober 2021 tot 1 april 2022.
Al omdat er op het moment van de controle sprake was van illegaal gokken, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat er sprake was van een nadelige beïnvloeding van de openbare orde. Verweerder was daarom bevoegd om de horeca-inrichting van verzoeker voor de duur van drie maanden te sluiten op grond van het handhavingsarrangement, dat behoort bij de Horecanota Rotterdam 2017-2021.
5.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, gelet op de bevindingen in de bestuurlijke rapportage en de onder 5.8 genoemde jurisprudentie, ook de noodzaak voor de sluiting van de horeca-inrichting gegeven. Ook in dit verband is van belang dat de horeca-inrichting is gelegen in [naam locatie] , dat geldt als een kwetsbaar gebied en formeel is aangewezen als veiligheidsrisicogebied. Verweerder heeft hierbij de bestuurlijke waarschuwing van 12 augustus 2021 kunnen meewegen waaruit blijkt dat er eerder een vermoeden bestond van illegaal gokken en het vermoeden dat in de horeca-inrichting softdrugs werd gebruikt. In die waarschuwing staat opgesomd wat er (onder meer) op 27 mei 2021 werd aangetroffen, onder meer een kaartspel met over een tafel verdeelde kaarten en een notitieblok, met de vermelding dat onbekend is gebleven of er een gokspel werd gespeeld. Kennelijk had verweerder toen een vermoeden dat er werd gegokt, hoewel daarvoor toen niet werd gewaarschuwd. In de rapportage (pag. 2 bovenaan) staat verder dat aan verzoeker is verteld dat het faciliteren van kansspelen niet is toegestaan. Verder blijkt uit die waarschuwing dat er toen, net als op 13 december 2021, op het moment van de controle geen beheerder/ leidinggevende in de horeca-inrichting aanwezig was en dat de op dat moment geldende Covid-19-maatregelen niet in acht werden genomen. Zo waren er op 13 december 2021 in strijd met die maatregelen na 17.00 uur klanten/mensen aanwezig in de horeca-inrichting. Anders dan verzoeker stelt kan niet gesproken worden van een eenmalig incident.
5.10.
Verzoeker heeft betoogd dat hem geen verwijt kan worden gemaakt, omdat hij geen wetenschap had van het illegaal gokken. Zijn broer had de sleutels van de horeca-inrichting – zonder zijn medeweten – bij verzoeker thuis uit zijn jaszak of van de kast gepakt.
De voorzieningenrechter zal dit aspect, ook gelet op de uitspraak van de Afdeling van 3 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285), betrekken bij de vraag of het bestreden besluit evenredig is.
5.11.
Verweerder heeft verzoeker kunnen verwijten dat er illegale gokactiviteiten in de horeca-inrichting hebben plaatsgevonden. Verzoeker heeft als exploitant de verantwoordelijkheid voor de activiteiten die in de horeca-inrichting plaatsvinden. Ook als verzoeker wordt gevolgd in de stelling dat zijn broer de sleutels heeft gepakt zonder dat hij dat wist, heeft te gelden dat hij vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid ervoor had moeten zorgen dat deze sleutels veilig zouden waren opgeborgen en niet zomaar door iemand anders konden worden meegenomen. Het kennelijk onbewaakt laten liggen van sleutels in een jaszak of op een kast getuigt niet van de vereiste zorgvuldigheid. Dit geldt eens te meer omdat uit de eerdere bestuurlijke waarschuwing van 12 augustus 2021 gebleken dat er bij die eerdere controle geen beheerder/leidinggevende in de horeca-inrichting aanwezig was. Kennelijk waren de sleutels toen (ook) in andere handen. Verzoeker was dus een gewaarschuwd mens.
Ook is hier van belang dat illegaal gokken een ernstig strafbaar feit is waarvan de gevolgen voor het leefklimaat en de openbare orde groot zijn.
Verweerder hoefde geen genoegen te nemen met de door verzoeker nu voorgenomen maatregelen (nieuwe sloten en alarmsysteem waardoor, naar hij stelt, enkel hijzelf toegang zou hebben tot de horeca-inrichting). Onder deze omstandigheden heeft verweerder ook niet hoeven volstaan met een lichtere bestuurlijke maatregel (in de vorm van een waarschuwing) dan de sluiting van de horeca-inrichting voor de duur van drie maanden.
5.12.
De door verzoeker genoemde omstandigheden dat de verhuurder de huurovereen-komst zal ontbinden en dat hij dan zijn bron van inkomsten kwijt is waardoor hij niet kan zorgen voor zijn terminaal zieke moeder, terwijl hij al hard is getroffen door de voor de horeca geldende coronamaatregelen, leiden niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onevenredig is. Dit gestelde (financiële) belang vindt de voorzieningenrechter van onvoldoende gewicht gelet op de ernst van het geconstateerde strafbare feit (illegaal gokken) en de gevolgen daarvan voor de openbare orde.
6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Bouter, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
P. Deinum, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2022.
griffier
voorzieningenrechter
De griffier is niet in staat deze uitspraak te ondertekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: