ECLI:NL:RBROT:2023:11495 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing verzoek schorsing openbaarmaking bestuurlijke b...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 23/6582

uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 december 2023 in de zaak tussen

[verzoekster] , uit [plaats] , verzoekster

(gemachtigde: mr. C.A. Doets en mr. M. Nelemans),

Stichting Autoriteit Financiële Markten, de AFM

(gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink en mr. dr. J.P. Broekhuizen).

Inleiding

1.1.

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om de openbaarmaking van het boetebesluit van 22 september 2023 te schorsen totdat in de bodemprocedure in hoogste instantie, of door de rechtbank Rotterdam, zal zijn beslist.

1.2.

Met het bestreden besluit van 22 september 2023 heeft de AFM verzoekster een bestuurlijke boete van € 5.000.000,- opgelegd en heeft zij besloten om dat besluit openbaar te maken. Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

1.3.

Verzoekster heeft na indiening van het verzoek nog nadere stukken ingediend.

1.4.

De AFM heeft met een verweerschrift op het verzoek en de nadere stukken gereageerd.

1.5.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 27 november 2023 met gesloten deuren op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen:

namens verzoekster: haar gemachtigden, haar bestuurder [bestuurder] en verder
namens de AFM: haar gemachtigden en haar toezichthouders/juristen mr. A.J. van Es, mr. C.M.I. van Asperen de Boer, M. Hubers MSc. en J. Jantzen.

Totstandkoming van het besluit

2.1.

Verzoekster is een vastgoedonderneming met een beursnotering aan Euronext Amsterdam (het aandeel [aandeel] ). De Verordening (EU) Nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (MAR) is op haar van toepassing. Voor de MAR is verzoekster een ‘uitgevende instelling’.

2.2.

De AFM heeft onderzocht of verzoekster de MAR heeft nageleefd, nadat haar uit een artikel uit het [dagblad] van [datum 1] was gebleken dat verzoekster eind 2020 voor een bedrag van [bedrag 1] tien [gemeente] percelen aan de projectontwikkelaar [projectontwikkelaar] (de Projectontwikkelaar) heeft verkocht en dat deze Projectontwikkelaar op datzelfde moment een lening van [bedrag 2] aan verzoekster heeft verstrekt waardoor twee percelen van een executieveiling zijn gered.
Ook was de AFM gebleken dat verzoekster daarna met een persbericht van
[datum 2] de markt informeerde dat de herfinanciering van een deel van de portefeuille aan meerdere koopovereenkomsten voor de grondposities in [gemeente] van
[bedrag 1] was gekoppeld. In het kader van haar onderzoek heeft de AFM bij verzoekster meerdere keren informatie en documentatie opgevraagd.De uitkomsten van dit onderzoek zijn in een rapport van 31 januari 2023 opgenomen.

2.3.

Op basis van dit onderzoek heeft de AFM geconcludeerd dat verzoekster de MAR heeft overtreden, omdat zij in de periode van 6 november 2020 tot 10 september 2021 niet zo snel mogelijk als voorwetenschap aan te merken informatie openbaar heeft gemaakt (artikel 17, eerste lid, van de MAR) en omdat zij op [datum 3] , op [datum 4] en op [datum 5] onjuiste of misleidende informatie heeft verspreid (artikel 15 van Pro de MAR).

2.4.

Na het kenbaar maken van een voornemen daartoe en een zienswijzeprocedure heeft de AFM op 22 september 2023 besloten om verzoekster voor de overtreding van artikel 17, eerste lid, van de MAR een boete van € 2.000.000,- op te leggen en voor overtreding van artikel 15 van Pro de MAR een boete van € 3.000.000,-. De totale boete is daarmee € 5.000.000,-.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

3. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Omdat de betalingsverplichting van rechtswege is opgeschort, ligt in deze procedure alleen de vraag voor of het publicatiebesluit geschorst moet worden. Dat voor dit antwoord vooral de voorvraag beantwoord zal moeten worden of de boeteoplegging aan verzoekster in essentie al dan niet stand zal kunnen houden, maakt dit niet anders. Die voorvraag kan immers worden betrokken in de beoordeling van het publicatiebesluit. Reeds gelet op de onomkeerbaarheid van de openbaarmaking van het boetebesluit heeft verzoekster een spoedeisend belang bij een schorsing van het publicatiebesluit. De voorzieningenrechter beoordeelt bij de vraag of hij een voorlopige voorziening zal treffen of gelet op de gronden van verzoekster het bezwaar tegen het publicatiebesluit een redelijke kans van slagen heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

5. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is in de bijlage bij deze uitspraak te vinden.

6. In het bestreden besluit heeft de AFM - samengevat weergegeven - het standpunt ingenomen dat eiseres op [datum 3] openbaar had moeten maken dat zij op die datum een akkoord op hoofdlijnen heeft gesloten om tien percelen in de gemeente [gemeente] voor een bedrag van [bedrag 1] aan de Projectontwikkelaar te verkopen (40% van haar vastgoedportefeuille). Door dit pas op [datum 2] te doen, heeft zij de verplichting uit de MAR overtreden om voorwetenschap zo snel mogelijk openbaar te maken. Daarnaast bevatte de berichten die verzoekster wel openbaar heeft gemaakt volgens de AFM onjuiste of misleidende informatie, omdat daarin stond dat zij nog altijd een definitieve invulling aan haar strategische locaties in [gemeente] wilde geven. Door dit te doen, heeft zij het verbod op marktmanipulatie uit de MAR overtreden. Beide overtredingen ziet de AFM als ernstige en verwijtbare overtredingen. De hoogte van de gehele boete heeft de AFM op basis van de evenredigheid gehalveerd. Zij zag daarbij geen reden voor een verdere verlaging.

Heeft verzoekster de door de AFM verweten gedragingen verricht?

7.1.

De AFM verwijt verzoekster dat zij:

artikel 17, eerste lid, van de MAR heeft overtreden door niet zo snel mogelijk openbaar te maken dat zij op [datum 3] met de Projectontwikkelaar overeenstemming heeft bereikt over de verkoop van tien [gemeente] percelen voor een bedrag van [bedrag 1] (gedraging 1);
artikel 15 van Pro de MAR heeft overtreden door op [datum 3] , op [datum 4] en op [datum 5] informatie te verspreiden waardoor daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleidende signalen werd afgegeven met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van het aandeel [aandeel] , terwijl zij wist of had moeten weten dat die informatie onjuist of misleidend was (gedraging 2).

7.2.

Het is aan de AFM om buiten redelijke twijfel aan te tonen dat verzoekster de haar verweten gedraging heeft verricht. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) van 8 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:106.

Gedraging 1: Heeft verzoekster de openbaarmakingsplicht bij voorwetenschap overtreden?

8. Op basis van artikel 17 van Pro de MAR moet een uitgevende instelling voorwetenschap die rechtstreeks op haar betrekking heeft zo snel mogelijk openbaar maken. In deze zaak ziet de verweten gedraging volgens de AFM op informatie die in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de MAR is omschreven, namelijk

(1) niet openbaar gemaakte informatie

(2) die concreet is

(3) en die (on)rechtstreeks op een of meer uitgevende instellingen of financiële instrumenten betrekking heeft

(4) en die, als zij openbaar zou worden gemaakt, een significante invloed op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten zou kunnen hebben.

9. De AFM heeft het op [datum 3] door eiseres met de Projectontwikkelaar gesloten Akkoord op hoofdlijnen over de verkoop van de 10 [gemeente] percelen (het Akkoord) als voorwetenschap aangemerkt.

10. Niet in geschil is dat aan de in rechtsoverweging 8 weergegeven toetsingsonderdelen (1) en (3) is voldaan.

Toetsingsonderdeel (2): Is het Akkoord als concrete informatie aan te merken?

11. In artikel 7, tweede lid, van de MAR is uitgelegd wanneer informatie concreet is. Voor deze zaak betekent deze uitleg dat het Akkoord

(Ia) betrekking moet hebben op een bestaande situatie of een situatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan

(Ib) of betrekking moet hebben op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden

(II) en specifiek genoeg moet zijn om er een conclusie uit te trekken over de mogelijke invloed van die situatie of die gebeurtenis op de koers van het aandeel [aandeel] .

12. Verzoekster betoogt dat de AFM bij de concreetheidstoets een verkeerd toetsingskader heeft gebruikt, omdat het Akkoord een tussenstap naar een gehoopte levering is. Ook betoogt verzoekster dat het Akkoord geen concrete informatie is, omdat het om een sterk voorwaardelijke verkoop van de percelen ging. Volgens verzoekster heeft zij met
[persoon 4] (namens de Projectontwikkelaar) in het bijzijn van makelaar [persoon 5] (de Makelaar) mondelinge afspraken gemaakt. In dat verband heeft verzoekster uitgelegd dat het de intentie van partijen was om de percelen met winstdeling te gaan ontwikkelen. Of het tot ontwikkeling zou komen, was onzeker omdat er nog gesprekken met de Gemeente [gemeente] over een samenwerkingsovereenkomst moesten plaatsvinden. De afspraak over winstdeling zou in de leveringsakten worden neergelegd, als het daadwerkelijk tot een samenwerkingsovereenkomst met de Gemeente [gemeente] zou komen. Alleen dan zou volgens verzoekster levering aan de orde komen.

13.1.

Anders dan verzoekster aanvoert, heeft de AFM bij de concreetheidstoets geen verkeerd toetsingskader gebruikt. Het staat namelijk vast dat verzoekster met de Projectontwikkelaar het Akkoord op [datum 3] heeft gesloten. De AFM heeft daarom het Akkoord terecht als een bestaande situatie of plaatsgevonden gebeurtenis aangemerkt en heeft vervolgens getoetst of dat Akkoord specifiek genoeg is om er een conclusie uit trekken over de mogelijke invloed daarvan op de koers van het aandeel [aandeel] . De verwijzing van verzoekster naar de uitspraak van deze rechtbank van 21 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4948, leidt niet tot een andere conclusie. In die uitspraak was de AFM volgens de rechtbank ten onrechte van een toekomstige situatie uitgegaan door bestaande situaties als toekomstige situaties te herdefiniëren. Dit speelt in de zaak van verzoekster echter niet, omdat de AFM daarin van een bestaande situatie is uitgegaan.

13.2.

De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat het Akkoord voldoende specifiek is om er een conclusie uit trekken over de mogelijke invloed daarvan op de koers van het aandeel [aandeel] . Het Akkoord is voldoende concreet, omdat daaruit blijkt dat de tien [gemeente] percelen aan de Projectontwikkelaar worden verkocht, wat de prijs (per perceel) is, wanneer dat bedrag moet worden betaald, in welke staat het zal worden verkocht en wanneer er zal worden geleverd. Zoals ter zitting besproken, is de verkoop van de percelen in juridische zin niet voorwaardelijk maar onvoorwaardelijk. Die onvoorwaardelijke verkoop was immers nodig zodat de Projectontwikkelaar met de Gemeente [gemeente] kon onderhandelen over een samenwerkingsovereenkomst. Verzoekster doelt met de door haar gestelde voorwaardelijkheid van de verkoop op onzekerheid over de levering van de percelen. Of er onzekerheid bestond over de levering van de percelen en hoe groot die mate van onzekerheid was, houdt verband met de door verzoekster gestelde mondelinge afspraken. Wat daar verder ook van zij, die eventuele onzekerheid over de levering betekent niet dat de verkoop van de percelen onvoldoende concreet was. De voorzieningenrechter vindt steun voor dat oordeel in de uitspraak van het CBb van 15 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:248, waarin onder meer is overwogen:

“Dat op dat moment niet duidelijk was of de in de principeovereenkomst opgenomen onderhandse plaatsing ook daadwerkelijk zou plaatsvinden, maakt niet dat het bestaan van deze principeovereenkomst en de inhoud daarvan niet kan worden aangemerkt als concrete informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap.”

Onzekerheid over het doorgaan van een volgende stap in een proces, betekent dus niet dat de huidige stap onvoldoende concreet is. Als al, anders dan het gerechtshof Den Haag in kort geding [ECLI-nummer] , wordt aangenomen dat de gestelde mondelinge afspraken op [datum 3] daadwerkelijk en bindend zijn gemaakt en de levering van de percelen dus afhankelijk was van het plaatsvinden van een onzekere toekomstige gebeurtenis, namelijk het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst, had verzoekster ook die informatie openbaar moeten maken. Verzoekster heeft niet duidelijk gemaakt waarom dat niet mogelijk zou zijn geweest. In het verzoekschrift stelde zij zich op het standpunt dat de gemeente [gemeente] er niet van op de hoogte mocht raken dat verzoekster bij de ontwikkeling van de gronden betrokken zou zijn. Dat standpunt heeft verzoekster ter zitting verlaten, omdat uit een door haar overgelegde brief van de burgemeester van [gemeente] volgt dat de gemeente steeds van de blijvende betrokkenheid van verzoekster bij de ontwikkeling van de percelen op de hoogte is geweest. Vervolgens heeft verzoekster gesteld dat vertrouwelijkheid van de mondelinge afspraken vereist was om de besprekingen tussen verzoekster en de Projectontwikkelaar niet te schaden. Die stelling kan de voorzieningenrechter niet volgen, omdat de gestelde mondelinge afspraken tussen verzoekster en de Projectontwikkelaar zijn gemaakt. Zonder nadere toelichting valt daarom niet in te zien waarom het openbaar worden van die gestelde afspraken nadelig zou zijn voor verdere besprekingen tussen verzoekster en de Projectontwikkelaar. Daar komt bij dat onduidelijk is gebleven waar die nadere besprekingen dan betrekking op hadden; de gestelde mondelinge afspraken stonden volgens verzoekster immers al vast. Ter zitting is ten slotte gesteld dat weliswaar de gemeente [gemeente] op de hoogte was van de blijvende betrokkenheid van verzoekster bij de ontwikkeling van de percelen, maar dat dat niet gold voor de gemeenteraad. Als de gemeenteraad daarvan alsnog op de hoogte zou komen ‘het politieke krachtenveld’ zou dat er volgens verzoekster toe kunnen leiden dat er geen samenwerkingsovereenkomst tussen de Projectontwikkelaar en de gemeente tot stand zou komen. Verzoekster heeft deze stelling niet nader geconcretiseerd, terwijl de gemeenteraad later wel op de hoogte is geraakt van de betrokkenheid van verzoekster en er niettemin een samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en de Projectontwikkelaar is gesloten. Gelet hierop heeft verzoekster haar stelling niet aannemelijk gemaakt.

Toetsingsonderdeel (4): Is het Akkoord informatie die, als zij openbaar zou worden gemaakt, een significante invloed op de koers van het aandeel [aandeel] zou kunnen hebben?

14. In overweging 14 en 15 en artikel 7, vierde lid, van de MAR wordt uitgelegd wanneer informatie een significante invloed op een koers kan hebben. Het moet om vooraf beschikbare informatie gaan waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zou maken om er zijn beleggingsbeslissingen deels op te baseren. Bij de beoordeling of daarvan sprake is moet er rekening worden gehouden met het geheel van activiteiten van de uitgevende instelling (verzoekster), de betrouwbaarheid van de informatiebron (het Akkoord) en alle andere marktvariabele die onder de gegeven omstandigheden op het aandeel van [aandeel] van invloed kunnen zijn. Achteraf beschikbare informatie kan worden gebruikt om te bevestigen dat de informatie koersgevoelig was.

15. Net als de AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het Akkoord informatie is waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zou maken om er zijn beleggingsbeslissingen deels op te baseren. De verkoop van de percelen heeft betrekking op ongeveer 40% van verzoeksters vastgoedportefeuille en betekent daarmee een ingrijpende wijzing van haar kernactiviteit. Dat er vanwege de gestelde mondelinge afspraken onzekerheid bestond over de levering van de percelen, doet daar niet aan af. Zoals hiervoor is overwogen had verzoekster indien zij meende dat die mondelinge afspraken vaststonden en bindend waren ook die openbaar moeten maken.

16. Verder heeft verzoekster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het Akkoord geen significante invloed op de koers van het aandeel [aandeel] kan hebben gehad en dat de AFM de door haar omschreven koersdaling van 7% cijfermatig heeft gekunsteld. Alleen al uit de achteraf beschikbare informatie van verzoekster (punt 57 van de zienswijze) blijkt dat er op [data] (dus vlak na de publicatie in het [dagblad] ) veel meer in het aandeel [aandeel] is gehandeld dan op andere dagen rondom die data en er op die dagen dus significante koersbeïnvloeding heeft plaatsgevonden. Verzoekster heeft geen andere marktvariabele genoemd die deze koersbeïnvloeding kan verklaren.

Gedraging 1: Mocht verzoekster de openbaarmaking van het Akkoord uitstellen?

17. Een uitgevende instelling, zoals verzoekster, mag voorwetenschap op basis van artikel 17, vierde lid, van de MAR op eigen verantwoordelijkheid uitstellen als:

( a) de onmiddellijke openbaarmaking de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling waarschijnlijk zou schade,

( b) het niet waarschijnlijk is dat het publiek door het uitstel zou worden misleid

( c) en de uitgevende instelling in staat is om de vertrouwelijkheid van de betreffende informatie te garanderen.

In overweging 50 van de MAR wordt als voorbeeld van een rechtmatig belang genoemd lopende onderhandelingen of daarmee verband houdende elementen als openbaarmaking de uitkomst of het normale verloop van deze onderhandelingen waarschijnlijk zou beïnvloeden.

18. Verzoeksters betoog dat zij openbaarmaking van het Akkoord mocht uitstellen, slaagt niet. Zij is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat onmiddellijke openbaarmaking van het Akkoord haar rechtmatige belangen waarschijnlijk zou schaden. Of de gestelde mondelingen afspraken daadwerkelijk en bindend zijn gemaakt doet daarbij niet ter zake omdat, zoals hiervoor is overwogen, als dat zo is niet valt in te zien waarom die afspraken niet ook openbaar konden worden gemaakt. Verzoekster heeft geen andere rechtmatige belangen genoemd die geschaad zouden kunnen worden door openbaarmaking van de gestelde mondelingen afspraken. Verder is verzoekster ook niet in staat gebleken om de vertrouwelijkheid van het Akkoord te garanderen, nu het [dagblad] daarover heeft gepubliceerd voordat verzoekster het Akkoord openbaar heeft gemaakt. Op het overige dat verzoekster over de uitstelregeling heeft aangevoerd gaat de voorzieningenrechter daarom niet in.

Gedraging 1: Conclusie

19.1.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de AFM buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat verzoekster de openbaarmakingsplicht bij voorwetenschap heeft overtreden.

19.2.

Verzoeksters betoog dat door het ontbreken van bepaalde stukken niet buiten redelijke twijfel is aangetoond dat zij de verweten overtreding heeft begaan, het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en het verdedigingsbeginsel is geschonden, leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan verzoekster aanvoert is het niet aan de AFM te verwijten dat de op pagina 36 en 37 van het bestreden besluit genoemde ontbrekende stukken niet in het dossier aanwezig waren toen zij het bestreden besluit nam. Verzoekster is in het informatieverzoek van 9 maart 2022 namelijk gevraagd om zoveel mogelijk met schriftelijke bewijsstukken te onderbouwen in welke scenario’s de verkoop van de percelen geen doorgang zal vinden (vraag 12) en om een overzicht te verstrekken van alle leverings- en ontbindende voorwaarden bij de koopovereenkomsten (vraag 16). Dat verzoekster op dat moment niet de volgens haar ontlastende stukken aan de AFM heeft gegeven, komt voor haar rekening en risico. De voorzieningenrechter is ook niet gebleken van feiten of omstandigheden die de AFM volgens verzoekster heeft geparkeerd of heeft genegeerd op basis waarvan zij had moeten concluderen dat het Akkoord een voorwaardelijke verkoop inhield.

Gedraging 2: Heeft verzoekster het verbod op marktmanipulatie overtreden?

20. Op basis van artikel 15 van Pro de MAR is het verboden om (te proberen) de markt te manipuleren. Volgens de AFM heeft verzoekster zich aan informatiemanipulatie schuldig gemaakt. Dit houdt volgens artikel 12, eerste lid, aanhef en onder c, van de MAR in de verspreiding van informatie

(1a) waardoor daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleiden signalen worden afgegeven over het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument

(1b) of waardoor de koers van een financieel instrument daadwerkelijk of waarschijnlijk op een abnormaal of kunstmatig niveau wordt gebracht

(2) als de persoon die de informatie verspreidde wist of had moeten weten dat de informatie onjuist of misleidend was.

20.1.

Volgens de AFM heeft verzoekster met de persberichten van [datum 3] en van [datum 4] en met de publicatie van het [jaarrapport] op [datum 5] informatie verspreid waarmee daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleidende signalen werden afgegeven over het aanbod van, de vraag naar of de koers van het aandeel [aandeel] . Deze persberichten en het [jaarrapport] gaan over het aanbod van, de vraag naar of de koers van het aandeel [aandeel] , omdat zij op verzoeksters financiële positie en haar activiteiten, mogelijkheden en inkomsten in de toekomst zien. Beleggers gingen er door deze persberichten en het [jaarrapport] redelijkerwijs van uit dat verzoekster onverkort eigenaar van de percelen bleef en dat deze met de herfinanciering tot ontwikkeling konden worden gebracht. Ook wist of had verzoekster volgens de AFM moeten weten dat de persberichten en het [jaarrapport] misleidend of onjuist waren, omdat zij zelf op [datum 3] het Akkoord had ondertekend, gevolgd door de koopovereenkomst van [datum 6] .

20.2.

Bij het persbericht van [datum 3] gaat het de AFM erom dat daarin is vermeld dat verzoekster zich over de te nemen stappen aan het beraden is en alternatieve scenario’s onderzoekt zoals de verkoop van een deel van de portefeuille. Deze informatie is volgens de AFM onjuist, omdat verzoekster op die dag het Akkoord had gesloten en er van ‘beraden’ en ‘het onderzoeken van alternatieve scenario’s’ geen sprake meer was.

20.3.

Bij het persbericht van [datum 4] gaat het de AFM erom dat daarin niet alleen de onvoorwaardelijke verkoop van de tien percelen niet is gemeld maar dat daarin zelfs bij het publiek de indruk werd gewekt dat de percelen eigendom van verzoekster zouden blijven door wel te vermelden dat de verkoopmogelijkheden door de voorkeursrechten van de gemeente beperkt werden en de herfinanciering van de lening rond was zonder daarbij te vermelden dat de lening is verstrekt op basis van de verkoop van twee percelen waarop bovendien een hypotheekrecht is gevestigd. Deze informatie is volgens de AFM daardoor misleidend.

20.4.

Bij het [jaarrapport] gaat het de AFM erom dat daarin is vermeld dat verzoekster nog steeds tot een definitieve invulling van de strategische locaties in [gemeente] wilde komen en dat zij nog steeds streeft om aan haar projecten verder invulling te geven door middel van een nieuwe samenwerking of verkoop. Deze informatie was volgens de AFM misleidend, omdat verzoekster de percelen in [gemeente] negen maanden eerder al had verkocht en zij geen ontwikkelpartner van de Projectontwikkelaar was.

21. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de AFM hiermee buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat verzoekster het verbod op marktmanipulatie heeft overtreden. Verzoeksters betoog dat de persberichten en [datum 6] niet misleidend of onjuist waren, slaagt niet. Ook als de gestelde mondelinge afspraken vaststonden en bindend waren, zijn de genoemde persberichten en [datum 6] misleidend. Het Akkoord is immers een juridisch onvoorwaardelijke verkoop die verzoekster openbaar had moeten maken, terwijl de informatie die zij wel heeft verstrekt ten minste suggereert dat de percelen niet verkocht waren en dat zij de ontwikkeling van de percelen nog volledig in eigen hand had.

Heeft de AFM de bevoegdheid om een boete op te leggen en mocht zij daarvan gebruikmaken?

22.1.

Verzoeksters betoog dat de AFM van boeteoplegging had moeten afzien, slaagt niet.

22.2.

Uit overweging 2 van de MAR blijkt dat marktmisbruik schadelijk is voor de marktintegriteit, voor een goed werkende effectenmarkten en voor het vertrouwen van het publiek in die markten. Dit alles is noodzakelijk voor een geïntegreerde, efficiënte en transparante financiële markt en voor economische groei en welvaart. Met de AFM is de voorzieningenrechter daarom van oordeel dat overtredingen van de openbaarmakingsplicht bij voorwetenschap en van het verbod op marktmanipulatie ernstige overtredingen van de MAR zijn, waarvoor de AFM op basis van artikel 1:80 van Pro de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de artikelen 2 en 5 en bijlage 2 van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten een bestuurlijke boete kan opleggen. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 14 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:400

22.3.

In wat verzoekster heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen (bijzondere) omstandigheid op basis waarvan de AFM van het gebruikmaken van de boetebevoegdheid had moeten afzien. Het argument dat zij niet wist dat zij het Akkoord openbaar moest maken slaagt niet reeds omdat verzoekster een professionele partij is en uit onder meer de uitspraak van het CBb van 15 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:248 had kunnen opmaken dat, zelfs als er vanwege de gestelde mondelinge afspraken onzekerheid over de levering bestond, zij het Akkoord openbaar had moeten maken. Voor verzoeksters verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 14 februari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:54, geldt dat die uitspraak om een andere situatie dan die van verzoekster gaat, namelijk om een instelling die op basis van de omstandigheden in redelijkheid mocht begrijpen dat de situatie of gebeurtenis waarop de informatie zag (overname) niet zou plaatsvinden.

Heeft de AFM de boetehoogte juist en terecht vastgesteld?

23.1.

Op grond van artikel 1:81 van Pro de Wft en artikel 5 en Pro bijlage 2 van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten vallen overtredingen van artikel 15 en Pro artikel 17, eerste lid, van de MAR in de derde boetecategorie. Hierbij geldt voor de overtreding van artikel 15 de Pro MAR boetebasisbedrag van € 7.500.000,00 en een boetemaximum van € 15.000.000,00 en voor de overtreding van artikel 17, eerste lid, van de MAR een boetebasisbedrag van € 2.500.000,00 en een boetemaximum van € 5.000.000,00. Om in een concrete zaak de boetehoogte te bepalen heeft de AFM in het Boetetoemetingsbeleid AFM (BB AFM) een stappenplan ontwikkeld. Bij dit stappenplan hanteert de AFM het basisboetebedrag als vertrekpunt, waarna zij eventueel dit bedrag verhoogt of verlaagt aan de hand van de ernst en/of duur van de overtreding (stap 1), de mate van verwijtbaarheid (stap 2), mogelijke recidive (stap 3), de omvang van de overtreder (stap 4), de passendheid (stap 5), het mogelijk verkregen voordeel (stap 6) en de draagkracht (stap 7). De boetes worden vervolgens afhankelijk van de hoogte van de boete op een veelvoud van € 1.000,00, € 10.000,00 of € 50.000,00 naar beneden afgerond.

23.2

Op basis van deze stappen heeft de AFM het boetebedrag op € 5.000.000,00 vastgesteld; € 3.000.000,00 voor overtreding van artikel 15 van Pro de MAR en € 2.000.000,00 voor overtreding van artikel 17, eerste lid, van de MAR. Hierbij heeft de AFM de boetes op basis van passendheid (stap 5) verlaagd door het bestaan van meerdaadse samenloop tussen de twee overtredingen en omdat verzoekster een kleine speler op Euronext Amsterdam is en nauwelijks omzet heeft.

24. Verzoeksters betoog dat door het bestaan van eendaadse samenloop maar één boete mag worden opgelegd die of op overtreding van artikel 15 van Pro de MAR of op overtreding van artikel 17, eerste lid van de MAR moet worden gebaseerd, slaagt niet reeds omdat van eendaadse samenloop geen sprake is. Zowel in tijd als in strekking zijn er twee afzonderlijke overtredingen begaan. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar in deze uitspraak eerdergenoemde uitspraak van het CBb van 14 augustus 2018.

25. Verzoeksters betoog dat de AFM op basis van stap 4 op een lagere boete had moeten uitkomen, slaagt niet. Stap 4 gaat over de objectieve draagkracht waarbij de overtreder op basis van haar netto-jaaromzet of van haar balanstotaal een bepaald boetepercentage krijgt toegekend, afhankelijk van welk criterium tot het hoogste boetepercentage leidt. Volgens de AFM komt verzoekster op basis van het balanstotaal in de het hoogste boetepercentage terecht en geldt daar het boetepercentage van 100%. Dit ontkent verzoekster ook niet, maar zij wil desondanks bij stap 4 op basis van haar netto-jaaromzet of bij het balanstotaal op basis van de omstandigheden in de laagste boetecategorie worden ingedeeld. Stap 4 maakt het echter niet mogelijk om van het hoogste naar het laagste boetepercentage te gaan.

26.1.

Verzoekster betoogt dat de boete te hoog is vastgesteld, omdat de boetehoogte in strijd met het gelijkheidsbeginsel is, omdat de ernst van overtreding gering is en omdat de overtreding haar in mindere mate kan worden verweten. Ook betoogt verzoekster dat de AFM op basis stap 7 (draagkracht) op een lagere boete had moeten uitkomen.

26.2.

De voorzieningenrechter overweegt dat niet bij iedere twijfel over de hoogte van de opgelegde boete tot schorsing van de openbaarmaking van het boetebesluit wordt overgegaan. Daarvoor is pas reden als de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat er een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van de boete en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid of tussen de hoogte van de boete en de draagkracht van de overtreder. De voorzieningenrechter verwijst hiervoor naar haar uitspraken van 4 mei 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4929, en van 12 september 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:8322. Dit is dus een beperktere toetsing dan de toetsing in bodemprocedure uit de uitspraak van het CBb van 2 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:967, waarvan verzoekster uitgaat.

26.3.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Zoals de AFM heeft toegelicht zijn er relevante verschillen tussen de door verzoekster genoemde gevallen en dit geval en heeft de Europese regelgever bovendien sinds die gevallen de boetebedragen voor overtredingen als deze verhoogd. De verschillen in boetehoogte worden mede daardoor verklaard.

26.4.

Een wanverhouding ziet de voorzieningenrechter ook niet in wat verzoekster over de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en over haar draagkracht heeft aangevoerd. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat de AFM, anders dan verzoekster heeft aangevoerd, in het bestreden besluit wel heeft gemotiveerd waarom de overtreding ernstig is en waarom er geen reden is om de boetehoogte op basis daarvan te verlagen.

Openbaarmaking van het boetebesluit

27. Verzoekster heeft geen in artikel 1:98 van Pro de Wft bedoelde gronden aangevoerd op basis waarvan volgens haar openbaarmaking van het boetebesluit moet worden uitgesteld, in verdergaande mate moet worden geanonimiseerd of geheel achterwege moet blijven. De voorzieningenrechter gaat er daarom van uit dat dergelijke gronden er dus niet zijn.

Conclusie en gevolgen

28. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat de voorzieningenrechter geen voorziening treft om de openbaarmaking van het boetebesluit te schorsen. Daarom is er geen reden voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr.P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
7 december 2023.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:2

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Artikel 5:8

Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.

Artikel 5:40

Onder bestuurlijke boete wordt verstaan: de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.

Deze titel is niet van toepassing op de intrekking of wijziging van een aanspraak op financiële middelen.

Artikel 5:41

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Verordening (EU) Nr. 596/2014, MAR (geldend op en na [datum 3] )

Overweging 2

Voor een geïntegreerde, efficiënte en transparante financiële markt is marktintegriteit nodig. Een goede werking van de effectenmarkten en vertrouwen van het publiek in de markten zijn noodzakelijke voorwaarden voor economische groei en welvaart. Marktmisbruik schaadt de integriteit van de financiële markten en schendt het vertrouwen van het publiek in effecten en derivaten.

Overweging 14

Redelijk handelende beleggers baseren hun beleggingsbeslissingen op informatie die reeds voor hen beschikbaar is, d.w.z. op vooraf beschikbare informatie. De vraag of een redelijk handelende belegger bij het nemen van een beleggingsbeslissing met een bepaalde inlichting waarschijnlijk rekening zou houden, moet derhalve worden beoordeeld op basis van de vooraf beschikbare informatie. Bij een dergelijke beoordeling moet rekening worden gehouden met de verwachte invloed van de inlichting in kwestie gelet op het geheel van activiteiten van de betrokken uitgevende instelling, de betrouwbaarheid van de informatiebron en alle andere marktvariabelen die onder de gegeven omstandigheden van invloed kunnen zijn op de financiële instrumenten, de desbetreffende spotcontracten voor grondstoffen of de geveilde producten op basis van de emissierechten.

Overweging 15

Van achteraf beschikbare informatie kan gebruik worden gemaakt om de hypothese te verifiëren dat de vooraf beschikbare informatie koersgevoelig was, maar niet om stappen te ondernemen tegen iemand die redelijke conclusies heeft getrokken uit informatie die vooraf voor hem beschikbaar was.

Overweging 47

Manipulatie of poging tot manipulatie van financiële instrumenten kan ook bestaan in het verspreiden van onjuiste of misleidende informatie. Het verspreiden van onjuiste of misleidende informatie kan in een betrekkelijk korte tijdsspanne aanzienlijke invloed hebben op de prijzen van financiële instrumenten. Er kan sprake zijn van het bedenken van kennelijk onjuiste informatie, maar ook het opzettelijk weglaten van essentiële feiten, of het bewust verkeerd weergeven van informatie. Deze vorm van marktmanipulatie is met name schadelijk voor beleggers, omdat zij daardoor hun beleggingsbeslissingen baseren op onjuiste of verdraaide informatie. Het is ook schadelijk voor uitgevende instellingen, omdat het het vertrouwen in de hun betreffende beschikbare informatie vermindert. Een gebrek aan vertrouwen in de markt kan vervolgens de mogelijkheden voor een uitgevende instelling in gevaar brengen om nieuwe financiële instrumenten uit te brengen of om krediet te verzekeren van andere marktdeelnemers teneinde zijn activiteiten te financieren. Informatie verspreidt zich zeer snel over de markt. Als gevolg daarvan kunnen de nadelige gevolgen voor beleggers en uitgevende instellingen betrekkelijk lang aanhouden totdat de informatie onjuist of misleidend is gebleken en door de uitgevende instelling of degene die voor de verspreiding ervan verantwoordelijk is, kan worden gecorrigeerd. Het is daarom noodzakelijk om het verspreiden van onjuiste of misleidende informatie, waaronder geruchten of onjuist of misleidend nieuws, aan te merken als een inbreuk op deze verordening. Het is daarom niet toelaatbaar dat het diegenen die actief zijn op de financiële markten vrijstaat om, ten nadele van beleggers en uitgevende instellingen, informatie te geven die indruist tegen hun eigen mening of beter weten en waarvan zij weten of behoren te weten dat die onjuist of misleidend is.

Overweging 50

Voor de toepassing van de vereisten betreffende openbaarmaking van voorwetenschap en het uitstel van een dergelijke openbaarmaking als voorzien in deze verordening, kunnen rechtmatige belangen met name onder meer betrekking hebben op de volgende niet uitputtende omstandigheden: a) lopende onderhandelingen of daarmee verband houdende elementen, wanneer openbaarmaking de uitkomst of het normale verloop van deze onderhandelingen waarschijnlijk zou beïnvloeden. In het bijzonder wanneer de financiële levensvatbaarheid van de uitgevende instelling in ernstig en imminent gevaar is, zij het niet in het kader van de toepasselijke insolventiewetgeving, mag de openbaarmaking van informatie voor beperkte tijd worden uitgesteld wanneer een dergelijke openbaarmaking de belangen van bestaande en potentiële aandeelhouders ernstig zou schaden doordat de afronding van bepaalde onderhandelingen voor de verzekering van het financieel herstel van de uitgevende instelling op lange termijn erdoor in het gedrang zou worden gebracht; b) door de raad van bestuur van een uitgevende instelling genomen besluiten of gesloten overeenkomsten die door een ander orgaan van de uitgevende instelling moeten worden goedgekeurd voordat zij definitief worden, wanneer de structuur van de uitgevende instelling de scheiding van deze beide organen vereist, mits de openbaarmaking van de informatie vóór de bovenbedoelde goedkeuring samen met de gelijktijdige aankondiging dat deze goedkeuring nog geen feit is, aan een correcte evaluatie van de informatie door het publiek in de weg kan staan.

Overweging 55

De eis om voorwetenschap openbaar te maken kan voor kleine en middelgrote ondernemingen als omschreven in Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad (1) waarvan de financiële instrumenten zijn toegelaten voor handel op mkb-groeimarkten, bijzonder lastig zijn vanwege de kosten van de opvolging van de informatie waarover ze beschikken en het inwinnen van juridisch advies over de vraag of en wanneer informatie moet worden openbaar gemaakt. Toch is een snelle openbaarmaking van voorwetenschap van wezenlijk belang voor het vertrouwen van de beleggers in deze uitgevende instellingen. Daarom moet ESMA richtsnoeren kunnen vaststellen om de uitgevende instellingen bij te staan bij het naleven van de verplichting om voorwetenschap openbaar te maken zonder de bescherming van beleggers in gevaar te brengen

Artikel 2 Toepassingsgebied Pro

1. Deze verordening is van toepassing op:

a) financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of waarvoor toelating tot de handel op een gereglementeerde markt is aangevraagd;

b) financiële instrumenten die worden verhandeld op een MTF, die zijn toegelaten tot de handel op een MTF of waarvoor toelating tot de handel op een MTF is aangevraagd;

c) financiële instrumenten die worden verhandeld op een OTF;

d) financiële instrumenten die niet onder a), b) of c) vallen en waarvan de koers of de waarde afhankelijk is van, of van invloed is op, de koers of de waarde van een in die punten bedoeld financieel instrument, met inbegrip van, maar niet uitsluitend, kredietverzuimswaps en financiële contracten voor verrekening van verschillen.

Deze verordening is tevens van toepassing op gedragingen of transacties, met inbegrip van biedingen, met betrekking tot het veilen van emissierechten op een veiling die als gereglementeerde markt is toegelaten of andere daarop gebaseerde geveilde producten, met inbegrip van te veilen producten die geen financiële instrumenten zijn, ingevolge Verordening (EU) nr. 1031/2010. Onverminderd eventuele specifieke bepalingen betreffende biedingen gedaan in het kader van een veiling, zijn alle voorschriften en verboden in deze verordening met betrekking tot handelsorders van toepassing op dergelijke biedingen.

2. De artikelen 12 en 15 zijn ook van toepassing op:

a) spotcontracten voor grondstoffen die geen voor de groothandel bestemde energieproducten zijn, waarbij de transactie, order of gedraging van invloed is op de koers of de waarde van een in lid 1 bedoeld financieel instrument;

b) soorten financiële instrumenten, waaronder afgeleide contracten of afgeleide instrumenten voor de overdracht van kredietrisico, waarbij de transactie, order, bieding of gedraging een effect heeft of waarschijnlijk zal hebben op de koers of de waarde van spotcontracten voor grondstoffen waarvan de prijs of de waarde afhankelijk is van de koers of de waarde van die financiële instrumenten, en

c) gedragingen die verband houden met benchmarks.

3. Deze verordening is van toepassing op elke transactie, order of gedraging met betrekking tot elk financieel instrument als bedoeld in lid 1 en lid 2, ongeacht of de transactie in kwestie, de order of de gedraging plaatsvindt op een handelsplatform of niet.

4. De verboden en voorschriften in deze verordening zijn van toepassing op elk handelen en nalaten in de Unie en in derde landen met betrekking tot instrumenten als bedoeld in de leden 1 en 2.

Artikel 3 Definities Pro

1. Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

1. „financieel instrument”: elk financieel instrument als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 15 van Richtlijn 2014/65/EU;

(…)

6. „gereglementeerde markt”: een gereglementeerde markt als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 21), van Richtlijn 2014/65/EU;

(…)

13. „persoon”: een natuurlijk persoon of rechtspersoon;

(…)

21. „uitgevende instelling”: een privaat- of publiekrechtelijke juridische entiteit die financiële instrumenten emitteert of voorstelt te emitteren, waarbij de uitgevende instelling, in het geval van certificaten van aandelen die financiële instrumenten vertegenwoordigen, de uitgevende instelling van het vertegenwoordigde financiële instrument is;

(…)

Artikel 7 Voorwetenschap Pro

1. Voor de toepassing van deze verordening omvat voorwetenschap de volgende soorten informatie:

a) niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten;

b) in verband met grondstoffenderivaten, niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een of meer van dergelijke derivaten of die rechtstreeks betrekking heeft op het daaraan gerelateerde spotcontract voor grondstoffen, en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, waarschijnlijk een significante invloed zou hebben op de koers van deze derivaten of van de daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen, en waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht dat ze openbaar wordt gemaakt of die verplicht openbaar moet worden gemaakt overeenkomstig Europese of nationale wettelijke of reglementaire bepalingen, marktvoorschriften, contracten, praktijken of gebruiken, op de betrokken grondstoffenderivatenmarkten of spotmarkten;

c) in verband met emissierechten of daarop gebaseerde geveilde producten, niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een of meer van deze instrumenten, en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, waarschijnlijk een significante invloed zou hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten;

d) voor personen die zijn belast met de uitvoering van orders met betrekking tot financiële instrumenten, betekent voorwetenschap tevens informatie die door een klant wordt verstrekt en verband houdt met de lopende orders van de klant inzake financiële instrumenten, die concreet is, die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, waarschijnlijk een significante invloed zou hebben op de koers van deze financiële instrumenten, de koers van daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen of de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten;

2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van de financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten, de daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen of de geveilde, op emissierechten gebaseerde producten. In het geval van een in de tijd gespreid proces dat erop is gericht een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden, of dat resulteert in een bepaalde situatie of gebeurtenis, kan deze toekomstige situatie of deze toekomstige gebeurtenis, alsook de tussenstappen in dat proces die verband houden met het ontstaan of het plaatsvinden van die toekomstige situatie of die toekomstige gebeurtenis, in dit verband als concrete informatie worden beschouwd.

3. Een tussenstap in een in de tijd gespreid proces wordt beschouwd als voorwetenschap indien deze tussenstap als zodanig voldoet aan de criteria voor voorwetenschap als bedoeld in dit artikel.

4. Voor de toepassing van lid 1 wordt onder informatie die, indien deze openbaar zou worden gemaakt, waarschijnlijk een significante invloed zou hebben op de koers van financiële instrumenten, daarvan afgeleide financiële instrumenten, daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen of geveilde producten gebaseerd op emissierechten, informatie verstaan waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zou maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.

In het geval van deelnemers aan de markt voor emissierechten met geaggregeerde emissies of een nominale thermische input op of onder de overeenkomstig de in de tweede alinea van artikel 17, lid 2, vastgestelde drempel wordt informatie over hun fysieke activiteiten niet van belang geacht te zijn voor de prijs van emissierechten, geveilde producten die daarop zijn gebaseerd of op financiële derivaten.

5. ESMA stelt richtsnoeren op voor de vaststelling van een niet-uitputtende lijst van informatie waarvan redelijkerwijs kan worden verwacht of is vereist dat die openbaar gemaakt overeenkomstig Europese of nationale wet- en regelgeving, marktvoorschriften, overeenkomsten, praktijken of gebruiken, op de betrokken grondstoffenderivatenmarkten of spotmarkten als bedoeld in lid 1, onder b), van dit artikel. ESMA houdt hierbij terdege rekening met de specifieke kenmerken van de markten in kwestie

Artikel 12 Marktmanipulatie Pro

1. Voor de toepassing van deze verordening omvat marktmanipulatie de volgende activiteiten:

a) het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorder of elke andere gedraging:

i. die daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleidende signalen afgeeft met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument of een eraan gerelateerd spotcontract voor grondstoffen, of

ii. die de koers van een of meer financiële instrumenten of daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen daadwerkelijk of waarschijnlijk op een abnormaal of kunstmatig niveau brengt, tenzij de persoon die de transactie aangaat, de handelsorder plaatst of andere gedragingen verricht, aantoont dat zijn beweegredenen voor deze transactie, deze order of dit gedrag gerechtvaardigd waren en in overeenstemming waren met de gebruikelijke marktpraktijken zoals vastgesteld overeenkomstig artikel 13;

b) het aangaan van een transactie, het plaatsen van een handelsorder of iedere andere activiteit of gedraging met gevolgen of waarschijnlijke gevolgen voor de koers van een of meer financiële instrumenten of een eraan gerelateerd spotcontract voor grondstoffen of een geveild product op basis van emissierechten, waarbij gebruik wordt gemaakt van een kunstgreep of enigerlei andere vorm van bedrog of misleiding;

c) de verspreiding van informatie, via de media, met inbegrip van internet, of via andere kanalen, waardoor daadwerkelijk of waarschijnlijk onjuiste of misleidende signalen worden afgegeven met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument of een eraan gerelateerd spotcontract voor grondstoffen of een geveild product op basis van emissierechten of effecten, of de koers van een of meer financiële instrumenten of daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen of een geveild product op basis van emissierechten daadwerkelijk of waarschijnlijk op een abnormaal of kunstmatig niveau wordt gebracht, met inbegrip van de verspreiding van geruchten wanneer de persoon die de informatie verspreidde, wist of had moeten weten dat de informatie onjuist of misleidend was;

d) de verspreiding van onjuiste of misleidende informatie of de verspreiding van onjuiste of misleidende inputs in verband met een benchmark wanneer de persoon die de informatie of de input verspreidde, wist of had moeten weten dat de informatie onjuist of misleidend was, of enigerlei andere gedraging waardoor de berekening van een benchmark wordt gemanipuleerd.

2. Onder andere de volgende gedragingen worden aangemerkt als marktmanipulatie:

a) het handelen door een persoon, of de samenwerking door meerdere personen, om een machtspositie te verwerven ten aanzien van het aanbod van of de vraag naar een financieel instrument of gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen, of een geveild product op basis van emissierechten met als gevolg of waarschijnlijk gevolg dat rechtstreeks of onrechtstreeks aan- of verkoopprijzen op een bepaald niveau worden vastgelegd of andere onbillijke handelsvoorwaarden worden geschapen of waarschijnlijk worden geschapen;

b) de aankoop of verkoop van financiële instrumenten bij het openen of sluiten van de markt met als daadwerkelijk of waarschijnlijk effect dat beleggers die op basis van de genoteerde koersen, inclusief de openings- en slotkoersen handelen, worden misleid;

c) het plaatsen van orders naar een handelsplatform, met inbegrip van de annulering of wijziging van orders, door ieder beschikbaar middel van handel, met inbegrip van elektronische middelen, zoals algoritmische en high frequency trading-strategieën, met één of meerdere van de in lid 1, onder a) of b), bedoelde effecten, wanneer dit:

i. de werking van het handelssysteem of het handelsplatform verstoort of vertraagt of waarschijnlijk dit effect heeft;

ii. het voor anderen moeilijker maakt om authentieke orders te identificeren op het handelssysteem of de handelsfaciliteit of waarschijnlijk deze bemoeilijking veroorzaakt, waaronder door orders te plaatsen die leiden tot een overbelasting of destabilisatie van het orderboek, of

iii. een onjuist of misleidend signaal afgeeft, of waarschijnlijk afgeeft, ten aanzien van het aanbod van of de vraag naar of de koers van een financieel instrument, met name door orders te plaatsen om een trend te starten of te versterken;

d) het profiteren van incidentele of regelmatige toegang tot de traditionele of elektronische media door een mening over een financieel instrument, een gerelateerd spotcontract voor grondstoffen of een geveild product op basis van emissierechten (of onrechtstreeks over de instelling waardoor het wordt uitgegeven) te verspreiden, terwijl van te voren posities ten aanzien van dit financieel instrument of daaraan gerelateerde spotcontract voor grondstoffen of een geveild product op basis van emissierechten zijn ingenomen om nadien profijt te trekken van het effect dat deze mening heeft gehad op de koers van dit financieel instrument of daaraan gerelateerde spotcontract of een geveild product op basis van emissierechten, zonder tegelijkertijd deze belangenverstrengeling naar behoren en op doeltreffende wijze openbaar te maken;

e) het kopen of verkopen op de secundaire markt van emissierechten of daarvan afgeleide instrumenten voorafgaand aan de veiling die wordt gehouden ingevolge Verordening (EU) nr. 1031/2010 met het effect dat de toewijzingsprijs voor de geveilde producten op een abnormaal of kunstmatig niveau wordt gebracht of dat partijen die tijdens de veiling bieden, worden misleid.

3. Voor de toepassing van lid 1, onder a) en b), en onverminderd de vormen van gedrag genoemd in lid 2, wordt in bijlage I een niet-limitatieve opsomming gegeven met betrekking tot het gebruik van kunstgrepen of andere vormen van bedrog of misleiding, en een niet-uitputtende opsomming van indicatoren met betrekking tot onjuiste of misleidende signalen en het op een abnormaal of kunstmatig niveau houden van prijzen.

4. Indien de in dit artikel bedoelde persoon een rechtspersoon is, is dit artikel tevens van toepassing op de natuurlijke personen die overeenkomstig nationaal recht deelnemen aan de beslissing om voor rekening van de betreffende rechtspersoon activiteiten uit te voeren.

5. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 35 gedelegeerde Pro handelingen vast te stellen ter nadere bepaling van de indicatoren in bijlage I, teneinde de elementen daarvan te verhelderen en in te spelen op technische ontwikkelingen op de financiële markten.

Artikel 15 Verbod Pro op marktmanipulatie

Het is verboden om de markt te manipuleren of te trachten de markt te manipuleren.

Artikel 17 Openbaarmaking Pro van voorwetenschap

1. Een uitgevende instelling maakt voorwetenschap die rechtstreeks betrekking heeft op die uitgevende instelling, zo snel mogelijk openbaar.

De uitgevende instelling zorgt ervoor dat de voorwetenschap op zodanige wijze openbaar wordt gemaakt dat deze snel toegankelijk is en volledig, op correcte wijze en tijdig kan worden beoordeeld door het publiek, en in voorkomend geval wordt bekendgemaakt in het officieel aangewezen mechanisme als bedoeld in artikel 21 van Pro Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad. De uitgevende instelling mag de openbaarmaking van voorwetenschap niet combineren met marketing met betrekking tot haar eigen activiteiten. De uitgevende instelling plaatst alle voorwetenschap waarvan de openbaarmaking verplicht is op haar website en zorgt ervoor dat die informatie gedurende een periode van minstens vijf jaar toegankelijk blijft.

Dit artikel is van toepassing op uitgevende instellingen die verzocht hebben om of ingestemd hebben met de toelating van hun financiële instrumenten tot de handel op een gereglementeerde markt in een lidstaat of, in geval van een instrument dat uitsluitend op een MTF of een OTF wordt verhandeld, ingestemd hebben met de handel in hun financiële instrumenten op een MTF of een OTF, of hebben verzocht om de toelating tot de handel van hun financiële instrumenten op een MTF, in een lidstaat.

2. Een deelnemer aan een emissierechtenmarkt maakt voorwetenschap met betrekking tot emissierechten waar hij over beschikt in verband met zijn activiteiten doeltreffend en tijdig openbaar, met inbegrip van informatie over luchtvaartactiviteiten als genoemd in bijlage I bij Richtlijn 2003/87/EG of installaties als bedoeld in artikel 3, onder e), van dezelfde richtlijn die de betreffende deelnemer, of de moederonderneming of verbonden onderneming in eigendom of beheer heeft, of voor de bedrijfsvoering waarvan de deelnemer, of zijn moederonderneming of verbonden onderneming, geheel of gedeeltelijk verantwoordelijk is. Met betrekking tot installaties omvat deze openbaarmaking relevante informatie over de capaciteit en benutting van installaties, met inbegrip van geplande of ongeplande niet-beschikbaarheid van dergelijke installaties.

De eerste alinea is niet van toepassing op een deelnemer aan een emissierechtenmarkt indien de installaties of luchtvaartactiviteiten in zijn eigendom, in zijn beheer of onder zijn verantwoordelijkheid in het voorafgaande jaar een uitstoot hebben veroorzaakt niet groter dan een onderdrempel van koolstofdioxide-equivalent en, indien zij verbrandingsactiviteiten uitvoeren, een nominaal thermisch vermogen hebben gehad dat een onderdrempel niet overschrijdt.

De Commissie is bevoegd om overeenkomstig artikel 35 gedelegeerde Pro handelingen vast te stellen voor de instelling van een onderdrempel van koolstofdioxide-equivalent en een onderdrempel van nominaal thermisch vermogen met het oog op de toepassing van de uitzondering opgenomen in de tweede alinea van dit lid.

3. De Commissie is bevoegd om overeenkomstig artikel 35 gedelegeerde Pro handelingen vast te stellen ter aanduiding van de bevoegde autoriteit die bevoegd is voor de kennisgevingen als bedoeld in de leden 4 en 5 van dit artikel.

4. Een uitgevende instelling of een deelnemer aan een emissierechtenmarkt kan op eigen verantwoordelijkheid de openbaarmaking van voorwetenschap uitstellen mits aan elk van de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a) onmiddellijke openbaarmaking zou waarschijnlijk schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling of de deelnemer aan een emissierechtenmarkt;

b) het is niet waarschijnlijk dat het publiek door het uitstel van de openbaarmaking zou worden misleid;

c) de uitgevende instelling of de deelnemer aan een emissierechtenmarkt is in staat om de vertrouwelijkheid van de betreffende informatie te garanderen.

In het geval van een in de tijd gespreid proces dat uit meerdere tussenstappen bestaat en dat erop gericht is een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden of dat daarin resulteert, kan een uitgevende instelling of een deelnemer aan een emissierechtenmarkt op eigen verantwoordelijkheid de openbaarmaking van aan dit proces gerelateerde informatie uitstellen, op voorwaarde dat de punten a), b) en c) van de eerste alinea worden nageleefd.

Als een uitgevende instelling of een deelnemer aan een emissierechtenmarkt de openbaarmaking van voorwetenschap heeft uitgesteld krachtens het onderhavige lid, stelt deze de in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit daarvan onmiddellijk nadat de informatie openbaar is gemaakt op de hoogte en zet hij schriftelijk uiteen op welke wijze aan de in dit lid opgenomen voorwaarden voor het uitstel is voldaan. Als alternatief kunnen de lidstaten bepalen dat een afschrift van een dergelijke toelichting enkel op verzoek van de in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit hoeft te worden overlegd.

5. Om de stabiliteit van het financiële systeem te handhaven, kan een uitgevende instelling die een kredietinstelling of een andere financiële instelling is, op eigen verantwoordelijkheid de openbaarmaking van voorwetenschap, met inbegrip van informatie die gerelateerd is aan een tijdelijk liquiditeitsprobleem en in het bijzonder informatie over de noodzaak van tijdelijke liquiditeitssteun van een centrale bank of een kredietverstrekker in laatste instantie, uitstellen, mits aan elk van de volgende voorwaarden wordt voldaan:

a) openbaarmaking van de voorwetenschap leidt mogelijkerwijs tot ondermijning van de financiële stabiliteit van de uitgevende instelling en van het financieel systeem;

b) het uitstel van de openbaarmaking is in het algemeen belang;

c) de vertrouwelijkheid van de betreffende informatie kan worden gewaarborgd, en

d) de in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit heeft op basis van de naleving van de voorwaarden onder a), b) en c) met het uitstel ingestemd.

6. Voor de toepassing van lid 5, onder a) tot en met d), stelt de uitgevende instelling de in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit in kennis van zijn voornemen de openbaarmaking van de voorwetenschap uit te stellen, en toont hij aan dat aan de voorwaarden van lid 5, onder a), b) en c), wordt voldaan. De in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit raadpleegt, indien gepast, de nationale centrale bank of de macroprudentiële autoriteit, indien deze is ingesteld, of anders één van de volgende autoriteiten:

a) indien de uitgevende instelling een kredietinstelling of een beleggingsonderneming is, de autoriteit die is aangewezen overeenkomstig artikel 133, lid 1, van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad;

b) in andere dan de onder a) genoemde gevallen, elke andere nationale autoriteit die belast is met het toezicht op de uitgevende instelling.

De in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit ziet erop toe dat de openbaarmaking van de voorwetenschap enkel wordt opgeschort gedurende de periode die nodig is vanuit een oogpunt van algemeen belang. De in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit beoordeelt ten minste wekelijks of nog steeds aan de onder a), b) en c) genoemde voorwaarden wordt voldaan.

Indien de in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit niet met het uitstel van de openbaarmaking van de voorwetenschap instemt, maakt de uitgevende instelling de informatie onmiddellijk openbaar.

Dit lid is van toepassing op gevallen waarin de uitgevende instelling niet besluit de openbaarmaking van voorwetenschap uit te stellen overeenkomstig lid 4.

Verwijzing in dit lid naar de in lid 3 bedoelde bevoegde autoriteit geldt onverminderd het vermogen van de bevoegde autoriteit haar taken uit te oefenen op een van de manieren als bedoeld in artikel 23, lid 1.

7. Indien de openbaarmaking van voorwetenschap opgeschort is overeenkomstig leden 4 en 5 en het vertrouwelijke karakter van de voorwetenschap niet langer is gegarandeerd, maakt de uitgevende instelling of de deelnemer aan een emissierechtenmarkt deze informatie zo snel mogelijk openbaar.

Dit lid heeft onder andere betrekking op situaties waarin een gerucht uitdrukkelijk betrekking heeft op voorwetenschap waarvan de openbaarmaking is opgeschort overeenkomstig de voorwaarden van de leden 4 of 5, en wanneer het gerucht voldoende nauwkeurig is om te concluderen dat het vertrouwelijke karakter van de informatie in kwestie niet langer is gegarandeerd.

8. Indien een uitgevende instelling of een deelnemer aan een emissierechtenmarkt, of een persoon die namens of voor rekening van die instelling of deelnemer handelt, voorwetenschap mededeelt aan een derde uit hoofde van de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie, zoals bedoeld in artikel 10, lid 1, moet hij de betreffende informatie volledig en doeltreffend openbaar maken, gelijktijdig als het een opzettelijke openbaarmaking betreft en onverwijld als het een onopzettelijke openbaarmaking betreft. Dit lid is niet van toepassing indien de persoon die de informatie ontvangt een geheimhoudingsplicht heeft, ongeacht of die gebaseerd is op wet- of regelgeving, statutaire bepalingen of een overeenkomst.

9. Voorwetenschap met betrekking tot uitgevende instellingen waarvan de financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op een mkb-groeimarkt, mag op de website van het handelsplatform worden gepubliceerd in plaats van op de website van de uitgevende instelling, indien het handelsplatform verkiest deze mogelijkheid aan te beiden aan uitgevende instellingen op de betreffende markt.

10. Teneinde uniforme voorwaarden voor de toepassing van dit artikel te verzekeren, ontwikkelt ESMA ontwerpen van technische uitvoeringsnormen ter bepaling van:

a) de technische middelen voor een passende openbaarmaking van voorwetenschap zoals bedoeld in de leden 1, 2, 8 en 9, en

b) de technische middelen voor het uitstellen van de openbaarmaking van voorwetenschap zoals bedoeld in de leden 4 en 5.

ESMA dient de voorstellen voor technische uitvoeringsnormen uiterlijk op 3 juli 2016 in bij de Commissie.

Aan de Commissie wordt de bevoegdheid toegekend de in de eerste alinea bedoelde technische uitvoeringsnormen vast te stellen overeenkomstig artikel 15 van Pro Verordening (EU) nr. 1095/2010.

11. ESMA stelt richtsnoeren op voor het vaststellen van een niet-uitputtende lijst van rechtmatige belangen van uitgevende instellingen als bedoeld in lid 4, onder a), en van situaties waarin de opschorting van de openbaarmaking waarschijnlijk zal leiden tot misleiding van het publiek als bedoeld in lid 4, onder b).

ESMA/2016/1478 NL, Richtsnoeren MAR (geldend op en na [datum 3] )

Richtsnoer 5 Richtsnoeren betreffende rechtmatige belangen van uitgevende instellingen voor het uitstellen van de openbaarmaking van voorwetenschap en situaties waarin uitstel van de openbaarmaking waarschijnlijk zal leiden tot misleiding van het publiek

1. Rechtmatige belangen van de uitgevende instelling voor het uitstellen van de openbaarmaking van voorwetenschap

8. Ten behoeve van artikel 17, lid 4, onder a), van de MAR kunnen de gevallen waarin onmiddellijke openbaarmaking van de voorwetenschap waarschijnlijk schade zou toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling, de volgende omstandigheden omvatten, zonder daartoe beperkt te zijn:

a. de uitgevende instelling voert onderhandelingen, waarbij de uitkomst van die onderhandelingen waarschijnlijk in gevaar zou worden gebracht door onmiddellijke openbaarmaking. Voorbeelden van dergelijke onderhandelingen zijn onderhandelingen over fusies, overnames, splitsingen en spin-offs, verkopen of afstotingen van belangrijke activa of onderdelen van bedrijfsactiviteiten, herstructureringen en reorganisaties.

b. de financiële levensvatbaarheid van de uitgevende instelling is in ernstig en onmiddellijk gevaar, zij het niet binnen de werkingssfeer van de toepasselijke insolventiewetgeving, en onmiddellijke openbaarmaking van voorwetenschap zou de belangen van bestaande en potentiële aandeelhouders ernstige schade toebrengen door de afronding van de onderhandelingen, die zijn bedoeld om het financiële herstel van de uitgevende instelling veilig te stellen, in gevaar te brengen.

c. de voorwetenschap heeft betrekking op beslissingen die zijn genomen of contracten die zijn gesloten door het bestuursorgaan van een uitgevende instelling die overeenkomstig het nationale recht of de statuten van de uitgevende instelling pas van kracht worden wanneer ze zijn goedgekeurd door een ander orgaan van de uitgevende instelling, niet zijnde de algemene vergadering van aandeelhouders, mits:

i. onmiddellijke openbaarmaking van die informatie voordat een dergelijk definitief besluit is genomen, de juiste beoordeling van de informatie door het publiek in gevaar zou brengen; en

ii. de uitgevende instelling ervoor heeft gezorgd dat het definitieve besluit zo snel mogelijk wordt genomen.

d. de uitgevende instelling heeft een product of een uitvinding ontwikkeld en onmiddellijke openbaarmaking van die informatie zal waarschijnlijk de intellectuele-eigendomsrechten van de uitgevende instelling in gevaar brengen.

e. de uitgevende instelling is van plan een aanzienlijk belang in een andere entiteit te kopen of te verkopen en de openbaarmaking van die informatie zou de uitvoering van dat plan waarschijnlijk in gevaar brengen.

f. een eerder aangekondigde transactie is onderworpen aan goedkeuring van een overheidsinstantie, en die goedkeuring is afhankelijk van extra eisen, waarbij de onmiddellijke openbaarmaking van die eisen waarschijnlijk van invloed zal zijn op de mogelijkheid van de uitgevende instelling om hieraan te voldoen en daarmee het uiteindelijke welslagen van de deal of transactie in de weg zal staan.

2. Situaties waarin uitstel van de openbaarmaking van voorwetenschap waarschijnlijk tot misleiding van het publiek zal leiden

9. Ten behoeve van artikel 17, lid 4, onder b), MAR omvatten de situaties waarin uitstel van de openbaarmaking van voorwetenschap waarschijnlijk zal leiden tot misleiding van het publiek, ten minste de volgende omstandigheden:

a. de voorwetenschap waarvan de uitgevende instelling de openbaarmaking wil uitstellen, verschilt materieel van de eerdere openbare kennisgeving van de uitgevende instelling over het onderwerp waarop de voorwetenschap betrekking heeft.

b. de voorwetenschap waarvan de uitgevende instelling de openbaarmaking wil uitstellen, heeft betrekking op het feit dat de uitgevende instelling waarschijnlijk haar financiële doelstellingen niet gaat halen, terwijl die doelstellingen eerder publiekelijk bekend waren gemaakt.

c. de voorwetenschap waarvan de uitgevende instelling de openbaarmaking wil uitstellen, is strijdig met de marktverwachtingen, waarbij die verwachtingen zijn gebaseerd op signalen die de uitgevende instelling eerder aan de markt heeft gecommuniceerd, bijvoorbeeld in interviews, roadshows of enig ander soort door of met goedkeuring van de uitgevende instelling georganiseerde communicatie.

Richtlijn 2014/65/EU, MiFID II (geldend op en na [datum 3] )

Artikel 4 Definities Pro eerste lid, onder 15 en 44, aanhef en onder a

1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:

(…)

15. „financieel instrument”: alle instrumenten die zijn genoemd in deel C van bijlage I;

(…)

21. „gereglementeerde markt”: een door een marktexploitant geëxploiteerd en/of beheerd multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten — binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem — samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en de systemen van de markt tot de handel zijn toegelaten, en waaraan vergunning is verleend en die regelmatig werkt, overeenkomstig titel III van deze richtlijn;

(…)

44. „effecten”: alle categorieën op de kapitaalmarkt verhandelbare waardepapieren, betaalinstrumenten uitgezonderd, zoals:

a) aandelen in vennootschappen en andere met aandelen in vennootschappen, partnerships of andere entiteiten gelijk te stellen waardepapieren, alsmede aandelencertificaten (depositary receipts);

b) obligaties en andere schuldinstrumenten, alsmede certificaten (depositary receipts) betreffende dergelijke effecten;

c) alle andere waardepapieren die het recht verlenen die effecten te verwerven of te verkopen of die aanleiding geven tot een afwikkeling in contanten waarvan het bedrag wordt bepaald op grond van effecten, valuta’s, rentevoeten of rendementen, grondstoffenprijzen of andere indexen of maatstaven;

(…)

Bijlage 1 Lijsten van diensten en activiteiten en van financiële instrumenten

Deel C Financiële instrumenten

Effecten.

Geldmarktinstrumenten.

Rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging.

Opties, futures, swaps, rentetermijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, emissierechten of andere afgeleide instrumenten, financiële indexen of financiële maatstaven, en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten.

Opties, futures, swaps, termijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen en in contanten moeten of mogen worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft.

Opties, futures, swaps en andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële levering, mits zij worden verhandeld op een gereglementeerde markt, een MTF of een OTF, met uitzondering van voor de groothandel bestemde energieproducten die zijn verhandeld op een OTF die door middel van materiële levering moet worden afgewikkeld.

Andere, niet in dit deel, punt 6, vermelde opties, futures, swaps, termijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen, die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd zijn, en die de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten hebben.

Afgeleide instrumenten voor de overdracht van het kredietrisico.

Financiële contracten ter verrekening van verschillen („contracts for differences”).

Opties, futures, swaps, termijncontracten en andere derivatencontracten met betrekking tot klimaatvariabelen, vrachttarieven, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en die in contanten moeten of mogen worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft, alsmede andere derivatencontracten met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices en maatregelen dan die vermeld in deel C en die de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten bezitten, waarbij o.a. in aanmerking wordt genomen of zij op een gereglementeerde markt, een OTF of een MTF worden verhandeld.

Emissierechten bestaande uit eenheden waarvan is vastgesteld dat deze in overeenstemming zijn met de vereisten van Richtlijn 2003/87/EG (emissiehandelssysteem).

Richtlijn 2004/109/EG

Artikel 21 Toegang Pro tot gereglementeerde informatie

De lidstaat van herkomst draagt er zorg voor dat de uitgevende instelling, of de persoon die, zonder toestemming van de uitgevende instelling, heeft verzocht om toelating tot de handel op een gereglementeerde markt, gereglementeerde informatie op zodanige wijze bekendmaakt dat deze snel en op niet-discriminerende basis toegankelijk is en die informatie beschikbaar stelt aan het officieel aangewezen mechanisme als bedoeld in lid 2. De uitgevende instelling, of de persoon die, zonder toestemming van de uitgevende instelling, heeft verzocht om toelating tot de handel op een gereglementeerde markt, mag de beleggers geen kosten voor het verschaffen van die informatie aanrekenen. De lidstaat van herkomst verplicht de uitgevende instelling er met name toe gebruik te maken van media waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij voor een doeltreffende verspreiding van de informatie in de hele Gemeenschap kunnen zorgen. De lidstaat van herkomst mag de uitgevende instelling er niet toe verplichten alleen gebruik te maken van media waarvan de exploitanten op zijn grondgebied gevestigd zijn.

De lidstaat van herkomst draagt er zorg voor dat er ten minste één officieel aangewezen mechanisme is voor de centrale opslag van gereglementeerde informatie. Die mechanismen moeten voldoen aan minimumnormen op het gebied van beveiliging, zekerheid met betrekking tot de informatiebron, tijdregistratie en gemakkelijke toegang voor eindgebruikers en worden afgestemd op de indieningsprocedure van artikel 19, lid 1.

Wanneer effecten in slechts één lidstaat van ontvangst en niet in de lidstaat van herkomst tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten, draagt de betrokken lidstaat van ontvangst er zorg voor dat de gereglementeerde informatie met inachtneming van de verplichtingen uit hoofde van lid 1 wordt bekendgemaakt.

Teneinde zowel met de technische ontwikkelingen op de financiële markten als met de ontwikkelingen in de informatie en de communicatietechnologie rekening te houden en tevens een eenvormige toepassing van de leden 1, 2 en 3 te garanderen, stelt de Commissie volgens de in artikel 27, lid 2, bedoelde procedure uitvoeringsmaatregelen vast.

De Commissie specificeert met name:

a) minimumnormen voor de verspreiding van gereglementeerde informatie als bedoeld in lid 1;

b) minimumnormen voor de mechanismen voor centrale opslag als bedoeld in lid 2.

De Commissie kan ook een lijst van media voor de verspreiding van informatie onder het publiek opstellen en bijhouden

Wet op het financieel toezicht

Artikel 1:80 (geldend op 22 september 2023)

De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van:

a. voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen;

b. voorschriften met betrekking tot het toezicht op financiële markten of op die markten werkzame personen, gesteld ingevolge een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verordening als bedoeld in artikel 288 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;

c. de verordening ratingbureaus; en

d. artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

Artikel 1:81 (geldend op en na [datum 3] )

Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 20 000 000, of, in gevallen bedoeld in het vierde lid, ten hoogste € 40 000 000 bedraagt.

De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het maximale bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt.

Categorie

Basisbedrag

Minimumbedrag

Maximumbedrag

€ 10 000,–

€ 0,–

€ 10 000,–

€ 500 000,–

€ 0,–

€ 1 000 000,–

€ 2 500 000,–

€ 0,–

€ 5 000 000,–.

3. Ter uitvoering van bindende EU-rechtshandelingen kunnen bij algemene maatregel van bestuur voor bij die maatregel aan te geven overtredingen de basis- en maximumbedragen van de tweede en derde categorie worden verhoogd, met dien verstande dat:

a. het maximumbedrag van de boete voor een afzonderlijke overtreding van een voorschrift dat is gerangschikt in de tweede categorie wordt vastgesteld op € 2 500 000;

b. het maximumbedrag van de boete voor een afzonderlijke overtreding van een voorschrift dat is gerangschikt in de derde categorie wordt vastgesteld op € 10 000 000, € 15 000 000 of € 20 000 000;

c. het basisbedrag voor een overtreding wordt vastgesteld op de helft van het maximumbedrag voor die overtreding.

4. Indien ten tijde van het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verstreken sinds het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, bedraagt de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste tweemaal het ingevolge het tweede of derde lid toepasselijke maximumbedrag.

Artikel 1:97 (geldend op 22 september 2023)

De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet of artikel 5:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

In aanvulling op artikel 5:2, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht wordt onder bestuurlijke sanctie mede verstaan: het door de toezichthouder wegens een overtreding beëindigen of beperken van een recht of bevoegdheid alsmede het opleggen van een verbod.

In afwijking van het eerste lid maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van:

a. een voorschift dat op grond van artikel 1:81 is Pro gerangschikt in de derde categorie;

b. in bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen: een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is Pro gerangschikt in de tweede categorie.

4. De toezichthouder maakt in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet of artikel 5:20, derde lid, juncto artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht zo spoedig mogelijk openbaar, indien een dwangsom wordt verbeurd.

5. De toezichthouder maakt de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep of hoger beroep tegen een besluit als bedoeld in het derde of vierde lid, alsmede de beslissing op bezwaar en de uitkomst van dat beroep of hoger beroep, zo spoedig mogelijk openbaar, tenzij het besluit op grond van artikel 1:98 niet Pro openbaar is gemaakt.

Artikel 1:98 (geldend op 22 september 2023)

1. Openbaarmaking op grond van artikel 1:97 wordt Pro uitgesteld of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

2. Openbaarmaking op grond van artikel 1:97 blijft Pro achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:

a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft;

b. niet in overeenstemming is met het doel van de opgelegde bestuurlijke sanctie, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of

c. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.

Wetboek van Strafrecht

Artikel 55

Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.

Indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, komt deze alleen in aanmerking.

Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten

Artikel 2 (geldend op 22 september 2023)

1. Als bevoegde autoriteit in de zin van de hierna genoemde verordeningen, belast met de uitvoering en handhaving van de bij of krachtens die verordeningen gestelde regels, worden aangewezen:

(…)

l. voor verordening (EU) nr. 596/2014 (marktmisbruik): de Autoriteit Financiële Markten;

(…)

Artikel 5 (geldend op het moment het bestreden besluit werd genomen)

De bevoegde autoriteit kan ter zake van overtreding van voorschriften gesteld ingevolge de in de bijlage 2 genoemde artikelen een bestuurlijke boete opleggen, met toepassing van het basisbedrag, maximumbedrag en, indien van toepassing, het percentage van de netto-omzet van de boetecategorie waarin het voorschrift is gerangschikt.

Indien de bijlage, ter uitvoering van artikel 1:81, derde lid, een verhoogd maximumbedrag of, ter uitvoering van artikel 1:82, tweede lid, een percentage van de netto-omzet vermeldt, geldt dat maximumbedrag of percentage.

Indien de bijlage, ter uitvoering van artikel 1:81, derde lid, een verhoogd maximumbedrag vermeldt, geldt als basisbedrag de helft van dat maximumbedrag.

Paragraaf 1 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is van overeenkomstige toepassing.

Bijlage 2. Bestuurlijke boete (geldend op en na [datum 3] )

(…)

Verordening (EU) nr. 596/2014 (marktmisbruik)

Artikel

Boetecategorie

Bijzondere termijn openbaarmaking

(…)

3 (€ 15.000.000; 15%)

(…)

17, eerste, tweede, vierde, zesde, zevende en achtste lid

(…)

Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (geldend op en na [datum 3] )

Artikel 1b

1. Onverminderd de artikelen 3:4 en 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht, houdt de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete in ieder geval rekening met de volgende omstandigheden, voor zover die van toepassing zijn:

a. de ernst en de duur van de overtreding;

b. het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen;

c. de verliezen die derden wegens de overtreding hebben geleden en de schade die is toegebracht aan de werking van de markten of aan de economie in bredere zin;

d. de gevolgen van de overtreding voor het financieel stelsel;

e. de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten;

f. eerdere overtredingen van de overtreder;

g. de mate waarin de overtreder meewerkt bij het vaststellen van de overtreding;

h. maatregelen die de overtreder na de overtreding heeft genomen om herhaling van de overtreding te voorkomen.

2. De omstandigheden genoemd in het eerste lid, onderdelen g en h, kunnen slechts tot een verlaging van de bestuurlijke boete leiden.

Artikel 2

De toezichthouder stelt een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag.

De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen a tot en met d, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen.

De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de verwijtbaarheid, mede gelet op de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen e en f, een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigen.

Artikel 4

De toezichthouder houdt bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.

De toezichthouder kan op basis van het eerste lid of de omstandigheden genoemd in artikel 1b, onderdelen g en h, de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.

Afwijzing verzoek schorsing openbaarmaking bestuurlijke boete wegens overtreding marktmisbruikverordening

Uitspraak

uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 december 2023 in de zaak tussen

[verzoekster] , uit [plaats] , verzoekster

Stichting Autoriteit Financiële Markten, de AFM

Inleiding

Totstandkoming van het besluit

Beoordeling door de voorzieningenrechter

Conclusie en gevolgen

Beslissing

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving