Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Dordrecht
zaaknummer: 8991292 \ CV EXPL 21-374
datum uitspraak: 26 januari 2023
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPORTS UNLIMITED RETAIL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. D.J.A. van den Berg,
tegen
1..[gedaagde01] ,wonende te [woonplaats01] ,
2.
[gedaagde02],
wonende te [woonplaats02] ,
[gedaagde02],
wonende te [woonplaats02] ,
gedaagden,
gemachtigde: mr. T.A. Vermeulen.
Eiseres wordt hierna ook aangeduid als “SUR” en gedaagden als “ [gedaagde01] ”, “ [gedaagde02] ” en gezamenlijk als “ [gedaagden01] ”.
1..Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:
- het tussenvonnis van 28 juli 2022;
- de akte van SUR van 3 november 2022;
- de antwoordakte van [gedaagden01] van 29 december 2022.
2..De verdere beoordeling
2.1
In het tussenvonnis is in rechtsoverweging 4.12 geoordeeld dat het bij de tijdelijke wijziging van de huurovereenkomst op grond van artikel 6:258 BW Pro gaat om het herstel van de fundamentele verstoring van het evenwicht van de overeenkomst, dat wil zeggen de verstoring van de verhouding tussen de prestatie van de verhuurder (terbeschikkingstelling van het gehuurde als winkelruimte) en de tegenprestatie van de huurder (betaling van de huur). Activiteiten die in principe buiten de rechtsverhouding van huurder en verhuurder staan, kunnen hierbij – rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval – slechts van belang zijn indien kan worden geoordeeld dat er een verband bestaat tussen de teruggelopen omzet in het gehuurde en deze andere activiteiten. Dit dient van geval tot geval te worden beoordeeld. In dit verband zijn in het tussenvonnis aan SUR een aantal vragen gesteld met betrekking tot de online-omzet. De kantonrechter tekent hierbij nog aan dat, anders dan SUR tot uitgangspunt lijkt te nemen, ook in de conclusie van de Procureur-Generaal bij de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad over deze materie (ECLI:NL:PHR:2021:902, onder 5.37.4) de mogelijkheid wordt opengelaten dat online-omzet van belang kan zijn: “Voor zover de andere activiteiten ook in het gehuurde plaatsvinden (de winkel is dicht, maar de daarbij behorende opslagruimte wordt nog benut voor de webshop) kan ermee rekening worden gehouden bij de bepaling van het relevante omzetverlies. Voor zover dat niet het geval is, zouden andere activiteiten wellicht relevant kunnen zijn voor zover er een verband bestaat tussen de teruggelopen omzet in het gehuurde en deze andere activiteiten (type: de winkel is dicht en daardóór loopt de elders gevestigde webshop beter); maar het is vermoedelijk lastig om een dergelijk specifiek verband aannemelijk te maken.”
2.2.
Inmiddels heeft SUR cijfers en berekeningen overgelegd ten aanzien van de periode waarover in beginsel aanspraak kan worden gemaakt op huurprijsvermindering, 1 maart 2020 t/m 30 april 2021 (hierna: de huurprijsverminderingsperiode), en de daaraan voorafgaande in aanmerking te nemen referentieperiode. Zij heeft daarbij een aantal varianten doorgerekend, waarin al of niet (of gedeeltelijk) rekening wordt gehouden met online-omzet en/of inhaalvraag.
2.3.
De kantonrechter overweegt allereerst het volgende ten aanzien van de online-omzet. Uit de overgelegde cijfers blijkt – en SUR heeft ook erkend – dat de online-omzet in de huurprijsverminderingsperiode sterk is gestegen ten opzichte van de referentieperiode en na de huurprijsverminderingsperiode juist weer is teruggelopen. Bij gebreke van voldoende gemotiveerde aanwijzingen voor andere oorzaken – het door SUR in dit verband naar voren gebrachte sluiten (de kantonrechter begrijpt: definitief sluiten) van filialen in de huurprijsverminderingsperiode en de referentieperiode wordt hierna besproken – houdt de kantonrechter het er daarom voor dat er een verband bestaat tussen de teruggelopen omzet in het gehuurde en de online-omzet, reden waarom hij met die online-omzet rekening zal houden bij de bepaling van het relevante omzetverlies. De door SUR naar voren gebrachte omstandigheid dat de totale omzet (winkelomzet en online-omzet) van SUR ondanks de gestegen online-omzet niettemin is gedaald ten opzichte van de referentieperiode, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien met de voor het gehuurde relevante omzetdaling (inclusief de relevante online-omzet) nu juist rekening gehouden wordt in de toe te passen vastelastenmethode.
2.4.
Bij de toerekening van de online-omzet aan de filialen ligt het in beginsel in de rede om bij gebreke van aanknopingspunten voor een genuanceerdere toerekening, die online-omzet naar rato van de omzet van de filialen aan de filialen toe te rekenen, en meer in het bijzonder: om de online-omzet van Perry Sport toe te rekenen aan de filialen van Perry Sport, zoals ook in het gehuurde geëxploiteerd. In dit geval heeft SUR zich echter op het standpunt gesteld dat er wel een genuanceerdere toerekening mogelijk is, aangezien zij bij online-bestellingen de postcode registreert en aldus kan vaststellen welk deel van de online-omzet van Perry Sport is behaald bij klanten in het verzorgingsgebied van het in het gehuurde geëxploiteerde filiaal van Perry Sport in Dordrecht. Deze benadering, “methode D” in termen van de berekeningen van SUR, is door [gedaagden01] als zodanig niet weersproken en komt ook niet onredelijk voor, zodat de kantonrechter deze (met voorbijgaan dus aan de “methodes A en B”) tot uitgangspunt zal nemen en hij de omzetvermindering zal verminderen met de betreffende online-omzet van € 121.311,-. Bij deze benadering, waarin SUR zelf uitgaat van het specifieke verzorgingsgebied van het filiaal in Dordrecht, is niet van belang welke filialen elders in het land gesloten zijn (en dus tot aan verzorgingsgebieden elders toe te rekenen online-omzet hebben kunnen leiden), zodat daaraan voorbij kan worden gegaan.
2.5.
In de vastelastenmethode, zoals besproken in het tussenvonnis en voor zover hier van belang, wordt geabstraheerd van de kosten en wordt slechts uitgegaan van de (eventueel te corrigeren) omzet in verhouding tot de omzet in de referentieperiode voorafgaand aan de coronapandemie. Het ligt daarom niet in de rede om wanneer de omzet gecorrigeerd moet worden met online-omzet, wel naar de kosten van die online-omzet te kijken, laat staan om naast de kosten van de online-omzet ook alsnog de (dan als het ware “dubbele”) kosten van de oorspronkelijke (winkel)omzet in ogenschouw te nemen, zoals door SUR bepleit in de door haar als alternatief voorgestelde “methodes C en E”, die om die reden moeten worden verworpen.
2.6.
Ten aanzien van het inhaaleffect is in het tussenvonnis, na afweging van alle betrokken factoren en belangen, geoordeeld dat de helft van de meeromzet (deze verminderd met het deel dat door de algemene inflatie geacht kan worden te zijn veroorzaakt) over de maanden mei tot en met augustus 2021 als inhaalvraag zal worden beschouwd, waarmee bij de berekening van de huurprijsvermindering rekening zal worden gehouden door deze inhaalvraag in mindering te brengen op omzetvermindering (en dus op te tellen bij de behaalde omzet in de huurprijsverminderingsperiode). SUR heeft dit bedrag onweersproken becijferd op € 1.661,08 per maand, zodat de kantonrechter daarvan zal uitgaan. SUR heeft daarbij nog betoogd dat wanneer de online-omzet in aanmerking wordt genomen, dit inhaaleffect buiten beschouwing zou moeten blijven, aangezien ten tijde van dit inhaaleffect de online-omzet weer was teruggelopen, waardoor er ten opzichte van de referentieperiode niet of nauwelijks een inhaaleffect bestaat ten aanzien van SUR als geheel. Dit betoog miskent echter dat het in deze zaak niet gaat om de omzet van SUR als geheel, maar om de relatie tussen de onderhavige huurder en verhuurder en daarmee ook om de inhaalvraag die heeft geleid tot extra omzet in het gehuurde. Daarom is ook slechts de tijdelijke toename van de online-omzet in het verzorgingsgebied van het gehuurde gedurende de huurprijsverminderingsperiode in aanmerking genomen.
2.7.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat in de door SUR als productie 54 overgelegde samenvattende tabel de percentages relevant zijn uit de lichtblauwe kolom “% omzetverlies met online en inhaaleffect (D1)”, waarbij volgens de vastelastenmethode elke maand de huurprijsvermindering gelijk is aan de helft van dat percentage vermenigvuldigd met de over die maand verschuldigde huurprijs. [gedaagden01] hebben terecht opgemerkt dat SUR de huurprijsvermindering ten onrechte ook over de servicekosten heeft berekend. De huurprijsvermindering ziet uit de aard der zaak immers op de huurprijs en niet op de servicekosten, die de verhuurder in het algemeen in volle omvang aan derden verschuldigd is. Dit is niet anders als ten aanzien van de servicekosten nog geen afrekening heeft plaatsgevonden, zoals door SUR aangevoerd. De huurprijsvermindering dient daarom over de (kale) huurprijs te worden berekend. Voor (bijvoorbeeld) de maand maart 2020 leidt dit tot een huurprijsvermindering van (0,5 x 46,25% x 7.698,41 =) € 1.780,25. Over de gehele huurprijsverminderingsperiode gaat het om € 14.413,73 en dus € 17.440,61 inclusief btw. De in de akte eiswijziging onder ii. gevorderde aanpassing van de huurprijs zal in deze zin worden toegewezen.
2.8.
SUR heeft in dezelfde tabel onbetwist aangevoerd dat zij op basis van de huurovereenkomst aan huurprijs, servicekosten en btw daarover over de huurprijsverminderingsperiode in totaal € 153.590,- aan [gedaagden01] verschuldigd was. Na aftrek van de huurprijsvermindering van € 17.440,61 (incl. btw) was zij dus € 136.149,39 (incl. btw) verschuldigd. Nu zij volgens haar eigen, door [gedaagden01] niet betwiste opgave in wederom dezelfde tabel € 126.163,- (incl. btw) heeft betaald, betekent het voorgaande dat zij € 9.986,39 te weinig aan [gedaagden01] heeft betaald. De in de akte eiswijziging onder iv. gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagden01] te veel huur hebben ontvangen en de onder vi. gevorderde veroordeling van [gedaagden01] tot terugbetaling aan SUR van de te veel betaalde huur moeten daarom worden afgewezen.
2.9.
Tot de toewijsbaarheid van de onder i. van de akte eiswijziging gevorderde verklaring voor recht is reeds in het tussenvonnis onder 4.2-4.5 geoordeeld.
2.10.
SUR heeft voorts onder iii. van de akte eiswijziging gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat een aantal artikelen uit de huurovereenkomst en de toepasselijke Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro volgens het model door de Raad voor Onroerende Zaken vastgesteld op 17 september 2012 (hierna: de Algemene bepalingen) op grond van de onvoorziene omstandigheden, althans de redelijkheid en billijkheid, buiten toepassing moeten blijven in verband met de overheidsmaatregelen in het kader van de COVID-19-pandemie. Deze vordering komt niet ongegrond of onrechtmatig voor en is door [gedaagden01] niet weersproken en daarom toewijsbaar.
2.11.
SUR heeft onder v. van de akte eiswijziging een verklaring voor recht gevorderd dat zij in mei 2020 onder dwang aan [gedaagden01] betaalde advocaatkosten van € 1.481,52 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, mag verrekenen met de aan [gedaagden01] te betalen huur. Deze vordering – de kantonrechter begrijpt dat een beroep wordt gedaan op bedreiging als bedoeld in artikel 3:44, tweede lid, BW – is ongegrond en daarom niet toewijsbaar. Na de eenzijdige aankondiging van SUR op 24 maart 2020 dat zij tot nadere kennisgeving geen huur zou betalen – een nogal ferme actie en iets anders dan, naar SUR thans stelt, een verzoek om de huur te matigen – hebben [gedaagden01] deze gang van zaken bij brief van 25 maart 2020 afgewezen en vervolgens bij email van 6 april 2020 – onder bijvoeging een concept-faillissementsrekest – om betaling gevraagd. Dat de advocaat van [gedaagden01] na nog enige vervolgcorrespondentie tussen (de advocaten van) partijen op 14 april 2020 vervolgens heeft aangekondigd dat die ochtend het faillissementsrekest ging worden ingediend – een even ferme reactie – maakt niet dat SUR toen onder ongerechtvaardigde dwang de door [gedaagden01] opgegeven advocaatkosten heeft betaald. Ook achteraf bezien heeft SUR immers ten onrechte eenzijdig aangekondigd in het geheel geen huur meer te zullen betalen en zij heeft in een periode van drie weken alle gelegenheid gehad om op haar schreden terug te keren. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat [gedaagden01] met de aangekondigde faillissementsaanvraag SUR, wat daar verder ook van zij, onrechtmatig hebben bedreigd.
2.12.
Nu beide partijen gedeeltelijk in het gelijk en in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in de zin dat elke partij de eigen proceskosten draagt. De vorderingen in de akte eiswijziging onder vii. en viii. in verband met de proceskosten moeten daarom worden afgewezen.
3..De beslissing
De kantonrechter:
3.1.
verklaart voor recht dat de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate heeft kunnen exploiteren, in de rechtsverhouding tussen SUR en [gedaagden01] een onvoorziene omstandigheid oplevert in de zin van artikel 6:258 BW Pro (die niet voor rekening komt van SUR);
3.2.
past de huurprijs van het gehuurde over de huurverminderingsperiode aan zoals vermeld onder 2.7, uitkomend op een totale vermindering van de huurprijs over die periode met € 17.440,61 inclusief btw;
3.3.
verklaart voor recht dat met betrekking tot de huurprijsverminderingsperiode de volgende artikelen buiten toepassing blijven:
- artikel 4 van Pro de huurovereenkomst en 25 van de Algemene bepalingen, voor zover daarin is bepaald dat de huurprijs, servicekosten en promotiekosten per maand vooraf moeten worden betaald;
- artikelen 11.3 en 11.4 van de Algemene bepalingen, voor zover daarin het recht van SUR op huurprijsaanpassing ex artikel 7:207 is Pro uitgesloten;
- artikelen 25, 30 en 31 van de Algemene bepalingen, voor zover SUR op grond daarvan een hogere vergoeding voor buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten verschuldigd is aan [gedaagden01] dan de gebruikelijke tarieven op grond van het Besluit BIK en het liquidatietarief, alsmede voor zover SUR op grond van die artikelen een hogere boete en/of rente verschuldigd is dan de wettelijke handelsrente;
- artikel 25.1 van de Algemene bepalingen, voor zover daarin het recht van SUR tot opschorting, korting, aftrek of verrekening is uitgesloten;
3.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
3.5.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen proceskosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. dr. P.G.J. van den Bergen uitgesproken ter openbare terechtzitting.
41592