Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/3837
uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2023 in de zaak tussen
[naam eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] , eiseres
(gemachtigde: mr. A.I. Tsheichvili),
en
[naam verweerder] , verweerder,
(gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de beslissing van verweerder op haar bezwaar tegen de aan haar opgelegde bestuurlijke boetes van € 12.000,- en € 15.000,-.
Met het bestreden besluit van 28 mei 2021 op het bezwaar van eiseres is verweerder bij dat besluit gebleven.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
Eiseres is bij vonnis van deze rechtbank van 25 mei 2022 in staat van faillissement verklaard met benoeming van [naam curator] tot curator. De procedure is met instemming van de curator voortgezet.
Eiseres heeft op 11 november 2022 een nader stuk ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 24 november 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, vergezeld door [naam persoon] , en de gemachtigde van verweerder.
Beoordeling door de rechtbank
Inleiding
1.1.
Eiseres exploiteerde een webshop waarop zij producten aanbood die vergelijkbaar zijn met het aanbod van een fysieke drogisterij. De webshop was te bereiken via de internetsite www.drogisterij.net (de internetsite). Op deze internetsite bood zij – onder
meer – een breed scala aan voedingssupplementen aan, waaronder Davitamon Compleet Weerstand 100 dragees en Davitamon Compleet Weerstand 400 dragees (de Davitamon-producten). Op woensdag 15 april 2020 omstreeks 15.00 uur en op maandag 20 april 2020 omstreeks 11.00 uur heeft een inspecteur van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) de internetsite geïnspecteerd.
1.2.
Bij brief van 21 augustus 2020 heeft verweerder eiseres bericht dat hij voornemens is haar boetes op te leggen. Volgens verweerder is bij de inspectie gebleken dat er op de internetsite geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt, te weten de Davitamon-producten, in voorraad gehouden, te koop aangeboden, verkocht, afgeleverd, ter hand gesteld, ingevoerd, uitgevoerd, of anderszins binnen of buiten het Nederlandse grondgebied gebracht zijn. Dit is volgens verweerder een overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet (Gmw) met een boetebedrag van € 12.000,-. Daarnaast is volgens verweerder bij de inspectie gebleken dat er op de internetsite reclame werd gemaakt voor geneesmiddelen, te weten de Davitamon-producten, waarvoor geen handelsvergunning is verleend. Dit is volgens verweerder een overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Gmw met een boetebedrag van € 15.000,-. Bij brief van 30 september 2020 heeft eiseres haar zienswijze op het voornemen kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft verweerder eiseres met het besluit van 6 november 2020 (primair besluit) twee boetes van in totaal
€ 27.000,- opgelegd.
€ 27.000,- opgelegd.
Bestreden besluit
2. Met het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat sprake is van de in het voornemen genoemde overtredingen en dat deze beboetbaar zijn op grond van artikel 101 van de Gmw.
Beoordeling
3. Eiseres betwist dat sprake is van overtredingen. Zij stelt dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van geneesmiddelen naar aandiening. Zij heeft nergens expliciet gesteld of impliciet gesuggereerd dat de producten in de categorie vitamine-C een besmetting met het coronavirus kunnen voorkomen of genezen. Zij wijst op de context waarin zij de door verweerder bedoelde webpagina’s heeft aangemaakt, te weten het begin van de verspreiding van het coronavirus. Het was algemeen bekend dat hiervoor geen geneesmiddel bestond en dat het alleen mogelijk was om verdere verspreiding te voorkomen en ziekteverschijnselen tegen te gaan. Aan dit laatste heeft zij een bijdrage willen leveren. Zij verwijst ter onderbouwing naar de informatiepagina, het algemene productenoverzicht en de specifieke productenoverzichten van de eerdergenoemde Davitamon-producten waar verweerder ook naar heeft verwezen. Op basis van artikel 13 van de Verordening (EG) Nr 1924/2006, in samenhang bezien met Verordening (EU) Nr. 432/2012, moeten gezondheidsclaims worden goedgekeurd door de Commissie en zijn er enkele toegestaan voor dergelijke voedingssupplementen. Eiseres heeft slechts deze toegestane gezondheidsclaims en dus geen medische claims gemaakt. Zij betwist dat de gemiddelde consument de aan elkaar gelinkte webpagina’s zo zal hebben begrepen dat vitamine-C zou helpen bij het voorkomen of genezen van het coronavirus en zij ziet niet in waarom verweerder deze redenering alleen toepast op de productcategorie vitamine-C en niet op de overige drie productcategorieën. De gemiddelde consument is bekend met de term ‘voedingssupplementen’ en zal niet zonder dat het expliciet wordt gesuggereerd denken dat sprake is van geneesmiddelen met therapeutische dan wel profylactische eigenschappen. Anders dan in de zaak waarover deze rechtbank op 6 maart 2014 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:RBROT:2014:1615), heeft zij dergelijke eigenschappen niet in zeer concrete bewoordingen toegeschreven aan de Davitamon-producten. Het bestreden besluit is vanwege dit alles in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en met het gelijkheidsbeginsel, aldus eiseres.
Juridisch kader
3.1.
Het juridisch kader is in de bijlage bij deze uitspraak weergegeven.
Voedingssupplementen of geneesmiddelen
3.2.
De rechtbank overweegt dat de productcategorieën voedingssupplementen en geneesmiddelen van elkaar moeten worden onderscheiden, maar dat het mogelijk is dat een product gezien zijn kenmerken zowel beantwoordt aan de definitie van een geneesmiddel als aan de definitie van een product dat onder de toepassing van andere communautaire wetgeving valt. De enkele omstandigheid dat producten die een geconcentreerde bron van het nutriënt vitamine-C vormen onder de definitie van de productcategorie ‘voedingssupplement’ vallen, betekent niet zonder meer dat er geen twijfel meer over mogelijk is of deze producten onder de definitie van de productcategorie ‘geneesmiddel’ vallen. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Geneesmiddelenrichtlijn zijn in twijfelgevallen de bepalingen van deze richtlijn van toepassing. Ook is op grond van artikel 1, zesde lid, van de Gmw, indien een product voor zover het zijn kenmerken betreft, zowel voldoet aan de definitie van geneesmiddel als aan de definitie van een product in een andere wettelijke regeling, deze wet onverminderd van toepassing ten aanzien van dat product. Op grond van artikel 1 van Richtlijn 2002/46/EG gaat de Geneesmiddelenrichtlijn voor indien een product zowel valt onder de definitie van ‘geneesmiddel’ als onder de definitie van ‘voedingssupplement’. Gelet op het voorgaande is het van belang om te bezien of de Davitamon-producten onder de definitie van de productcategorie ‘geneesmiddel’ vallen.
3.3.
De Geneesmiddelenrichtlijn geeft in het tweede lid van artikel 1 twee definities van het begrip geneesmiddel, namelijk een definitie naar aandiening van het product en een definitie naar werking van het product. Een product is een geneesmiddel indien het onder een van beide definities valt. Voor de toets van het aandieningscriterium is relevant of een product op basis van zijn presentatie en claims als geneesmiddel wordt beschouwd. Een product moet niet enkel worden geacht te zijn ‘aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen’ wanneer het uitdrukkelijk als zodanig wordt aangeduid of aanbevolen – eventueel op het etiket, in de bijsluiter of ook mondeling –, maar ook wanneer het – impliciet maar niet minder stellig – bij de met een gemiddeld onderscheidings-vermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het een dergelijke werking heeft. Het aandieningscriterium dient ruim te worden uitgelegd. Zie in dit verband het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) in het arrest van 30 november 1983 (zaak C-227/82, Van Bennekom, ECLI:EU:C:1983:354).
3.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht onder verwijzing naar het rapport van bevindingen van de inspecteur van 20 april 2020 (het rapport) op het standpunt gesteld dat de Davitamon-producten onder de definitie van ‘geneesmiddel’ vallen, omdat zij als zodanig door eiseres werden gepresenteerd (aandieningscriterium). In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.
3.4.1.
Richtlijn 2001/83/EG bevat geen definitie van ‘therapeutische’ en ‘profylactische’ eigenschappen als bedoeld in het aandieningscriterium. Voor de uitleg van deze begrippen zal daarom aansluiting moeten worden gezocht bij de betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt gegeven. Volgens het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal (Van Dale) wordt onder ‘profylactisch’ verstaan voorbehoedend of preventief en onder het begrip ‘therapeutisch’ betrekking hebbend op, uit het oogpunt van therapie. ‘Therapie’ is volgens Van Dale een onderdeel van de geneeskunde, dat zich met het behandelen, met name met de genezing van ziekten bezighoudt.
3.4.2.
In het rapport is de inhoud van verschillende webpagina’s van de internetsite van eiseres vermeld. Volgens dit rapport – dat in zoverre onbetwist is – stond op de homepagina van de internetsite van eiseres (homepagina) een afbeelding van een met een mondkapje afgeschermde onderkant van een gezicht met, in vetgedrukt lettertype de tekst ‘WAT TE DOEN TEGEN CORONA’ en daaronder ‘BEKIJK ONZE SPECIALE PAGINA’. Door dit aan te klikken bereikte de inspecteur volgens het rapport een volgende webpagina (productenoverzicht) met daarop eenzelfde afbeelding en opnieuw de tekst ‘WAT TE DOEN TEGEN CORONA’. Hieronder stond in één van de grijze vlakken in vetgedrukt lettertype ‘VITAMINE C’ met daarbij een afbeelding van verpakkingen van voedingssupplementen. Ook stond op deze pagina informatie over het coronavirus en mogelijkheden tot bescherming daartegen en was hier onder meer vermeld: ‘Bang dat je weerstand erg laag is? Slik dan vitaminepillen of voedingssupplementen om je lichaam een handje te helpen.’
Door op de homepagina te klikken op de tekst ‘Bescherm jezelf tegen Corona!’ kwam de inspecteur, zoals beschreven in het rapport, op een webpagina waar onder meer stond ‘Bescherm jezelf tegen het Corona virus’, opnieuw de eerdergenoemde afbeelding van de onderkant van het gezicht met mondmasker en de tekst ‘WAT TE DOEN TEGEN CORONA’. Verder stond hier ook informatie over het coronavirus en mogelijkheden tot bescherming daartegen en was hier onder meer vermeld: ‘Benieuwd welke producten nog meer kunnen helpen bij zelfbescherming tegen het virus? Bekijk dan hier alle producten!’.
Na het aanklikken van deze laatste tekst kwam de inspecteur volgens het rapport op de eerder genoemde speciale pagina terecht. Door het op die pagina aanklikken van de tekst ‘VITAMINE C’ kwam er een webpagina met de tekstdelen, afbeeldingen en producten:
"Corona-vitamine-c",
"Davitamon Compleet Vitamine Weerstand Tabletten" met een afbeelding van een verpakking van Davitamon Compleet Weerstand en
"Davitamon Compleet Weerstand" met een afbeelding van een
voordeelverpakking van Davitamon Compleet Weerstand. Door vervolgens te klikken op ‘Davitamon Compleet Vitamine Weerstand Tabletten’ kwam de inspecteur op een pagina terecht waar onder meer stond: ‘Bekijk onze speciale Corona-viruspagina voor producten en tips tegen besmetting!’ en waarop de Davitamon-producten stonden vermeld. De inspecteur heeft verder vermeld dat de Davitamon-producten te koop aangeboden werden zonder handelsvergunning en dat hiervoor reclame werd gemaakt.
3.4.3.
Gelet op de onderlinge samenhang tussen de diverse (via links met elkaar verbonden) webpagina’s en de daarop vermelde Davitamon-producten en teksten, mag redelijkerwijs worden aangenomen dat de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument (de consument), zeker in dat vroege stadium van de coronapandemie, een verband legde tussen de te koop aangeboden Davitamon-producten en de bijdrage die zij zouden kunnen leveren aan het voorkomen of genezen van een besmetting met het coronavirus. Zoals verweerder in het verweerschrift en ter zitting heeft benadrukt gaat het hierbij om de indruk die op basis van de verschillende vermeldingen en pagina’s in onderlinge samenhang bezien impliciet maar niet minder stellig bij de consument wordt gewekt. Het voorkomen van een besmetting betreft een profylactische eigenschap en is dus een werking gelijk aan een geneesmiddel. De titel ‘WAT TE DOEN TEGEN CORONA’ boven het productenoverzicht waarin ook de productcategorie ‘vitamine C’ wordt genoemd, brengt deze productcategorie uitdrukkelijk in verband met het ondernemen van actie tegen het coronavirus. Niet valt in te zien dat het voor de consument volstrekt duidelijk was dat deze titel uitsluitend betrekking heeft op de daaronder genoemde productcategorieën ‘handzeep’ en ‘desinfectie’. Ook valt niet in te zien dat door de plaatsing van het tekstblok met adviezen van het RIVM duidelijk was voor de consument dat de daaronder vermelde productcategorieën slechts zelfhulpmiddelen betroffen. Voor zover de titel gezien moet worden als abstracte leus en niet als individueel advies, laat dit onverlet dat door de plaatsing op een pagina met deze leus onder een tekstblok met adviezen van het RIVM over het coronavirus de suggestie wordt gewekt dat de productcategorie ‘vitamine C’ een speciale geschiktheid heeft en/of een bepaalde rol kan spelen om iets te doen tegen corona. De Davitamon-producten – die weliswaar niet specifiek op het productenoverzicht worden getoond, maar verschijnen na het aanklikken van de productcategorie – worden immers niet uitgezonderd. Dat op de website van eiseres expliciet is aangegeven dat het gaat om voedingssupplementen en dat op de webpagina’s van de specifieke Davitamon-producten niet over het coronavirus wordt gesproken, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Van belang is de perceptie van de consument die weliswaar kan zien dat het gaat om voedingssupplementen, maar tegelijkertijd uit de met links aan elkaar verbonden webpagina’s kan afleiden dat hij zijn weerstand kan verhogen door het gebruik van deze Davitamon-producten en zichzelf hiermee kan beschermen tegen het coronavirus. Verweerder heeft in dat verband eveneens terecht opgemerkt dat de pagina waarop de Davitamon-producten verschijnen als titel had ‘Corona-vitamine-c’ en dus met concrete bewoordingen in verband worden gebracht met het coronavirus. Voor zover het daarbij slechts gaat om een technische aanduiding van de locatie van deze pagina (binnen de verzamelingscategorie van beschermings- en zelfhulpmiddelen gerelateerd aan het coronavirus) heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres te allen tijde zelf verantwoordelijk is voor de inhoud van haar website en dat het gaat om de indruk die zo wordt gewekt.
3.4.4.
De verwijzing door eiseres naar de context waarin het rapport werd opgesteld leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Zoals verweerder heeft aangegeven in het bestreden besluit en in het verweerschrift, blijkt niet uit enig wettelijk voorschrift of uit de jurisprudentie dat er alleen sprake kan zijn van een geneesmiddel naar aandiening als er ook daadwerkelijk een adequaat geneesmiddel bestaat dat een bepaalde ziekte kan genezen of voorkomen. Ook de omstandigheid dat er grote maatschappelijke aandacht bestond voor het coronavirus en dat algemeen bekend was dat er geen geneesmiddel bestond waarmee het coronavirus kon worden voorkomen of genezen, doet aan het voorgaande niet af. Zoals verweerder ter zitting heeft opgemerkt, kan redelijkerwijs worden aangenomen dat ten tijde van de inspectie, aan het begin van de coronapandemie, er nog veel onbekend was over het coronavirus waardoor er grotere angst voor het coronavirus heerste dan later tijdens die pandemie. Vanwege die angst kan eerder de indruk zijn gewekt dat vitamine-C een positieve invloed had op het voorkomen of genezen van corona. Van belang is dat de consument gelet op de inhoud van de als bijlage aan het rapport toegevoegde webpagina’s de indruk kan krijgen dat de Davitamon-producten in enige mate een positieve uitwerking kunnen hebben bij de behandeling en voorkoming van het coronavirus. Het is juist ook de bedoeling van de Gmw om consumenten te beschermen tegen producten die geen werking hebben (als geneesmiddel), maar waarbij wel deze indruk wordt gewekt.
3.4.5.
Eiseres betoogt dat zij slechts de voor voedingssupplementen, samengesteld uit onder meer het nutriënt vitamine C, toegestane gezondheidsclaims heeft gemaakt. Dat leidt de rechtbank echter niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor onder 3.2. is overwogen, gaan de Geneesmiddelenrichtlijn en de Gmw vóór op de bepalingen die van toepassing zijn op voedingssupplementen. Dat betekent dat eerst moet worden bezien of is voldaan aan het aandieningscriterium en of dus sprake is van een ‘geneesmiddel’. Zoals hiervoor onder 3.4.2. is overwogen doet de omstandigheid dat op de website van eiseres stond dat het ging om voedingssupplementen aan het voorgaande niet af.
Zorgvuldigheidsbeginsel
3.5.
Het betoog van eiseres dat het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheids-beginsel is genomen, slaagt evenmin. Daarvoor verwijst de rechtbank allereerst naar wat hiervoor onder 3.4. tot en met 3.4.5. is overwogen. Verweerder heeft de inhoud van de webpagina’s van de internetsite van eiseres, zoals de inspecteur heeft beschreven in zijn rapport van bevindingen, benoemd in en betrokken bij het bestreden besluit. Eiseres heeft, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat verweerder inhoud onbenoemd heeft gelaten die bepalend is voor de context en tot de conclusie had moeten leiden dat niet werd voldaan aan het aandieningscriterium.
Gelijkheidsbeginsel
3.6.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Uit de door eiseres overgelegde screenshots van websites van andere aanbieders blijkt weliswaar dat bij het zoeken op de term ‘corona’ of ‘corona weerstand’ voedingssupplementen als zoekresultaten worden weergegeven. Echter, anders dan bij de website van eiseres, blijkt uit deze screenshots niet dat daarbij het woord ‘corona’ ook expliciet was vermeld of dat de aanbieders impliciet maar niet minder stellig aangaven dat deze producten op enige wijze een positieve uitwerking konden hebben bij de behandeling en voorkoming van het coronavirus. In dat verband vindt de rechtbank verder van belang dat verweerder heeft benadrukt dat het in het geval van eiseres gaat om de verschillende vermeldingen en pagina’s in samenhang bezien. Eiseres heeft slechts verwezen naar enkele productpagina’s van concurrenten, maar daaruit blijkt niet van een dergelijk samenstel van webpagina’s. Ook is van belang dat de screenshots dateren uit een andere periode dan de periode waarin de aan eiseres verweten overtredingen plaatsvonden en er toen al meer bekend was over het coronavirus. Tot slot is van belang dat verweerder in het verweerschrift en ter zitting heeft toegelicht dat er meer inspecties hebben plaatsgevonden en dat eiseres niet de enige is die is beboet voor dit soort overtredingen. Eiseres heeft dat niet betwist.
Verweerder bevoegd
3.7.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht de bepalingen uit de Gmw van toepassing geacht. De Davitamon-producten moeten naar aandiening als geneesmiddel worden gekwalificeerd en vallen daarmee onder artikel 1, eerste lid, aanhef en onder xx, van de Gmw. Nu voor deze producten geen handelsvergunning is afgegeven en eiseres reclame maakte voor deze producten, was verweerder bevoegd boetes op te leggen vanwege overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Gmw en van het reclameverbod van artikel 84, eerste lid, van de Gmw.
Hoogte van de boetes
4. Eiseres betoogt dat de boetes gematigd moeten worden tot nihil. De hoogte van de boetes staan volgens haar niet in redelijke verhouding tot de ernst van de overtreding. Ook heeft verweerder miskend dat rekening gehouden moet worden met de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten en zo nodig met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De differentiatie in drie categorieën van ernst of verwijtbaarheid is onvoldoende.
4.1.
Omdat er sprake is van geneesmiddelen naar aandiening, heeft verweerder de Davitamon-producten terecht gekwalificeerd als uitsluitend op recept verkrijgbare en niet geregistreerde geneesmiddelen (UR-registratie).
4.2.
Verweerder is bij het vaststellen van de hoogte van de boetes uitgegaan van de Beleidsregels bestuurlijke boete Ministerie VWS 2019 (de beleidsregels) en de daarbij behorende bijlage (de bijlage). De bijlage bevat een systeem van gefixeerde boetebedragen, afhankelijk van de aard van de overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de beleidsregels die verweerder bij de berekening van boetes ter zake van overtredingen van artikel 40, tweede lid, en 84, eerste lid, van de Gmw hanteert in hun algemeenheid niet onredelijk. Daarbij wordt in algemene zin in aanmerking genomen dat de boetes betrekking hebben op gedragingen die een gevaarzettend karakter hebben of anderszins de volksgezondheid kunnen bedreigen (vgl. de uitspraken van de Afdeling van 18 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1310 en 4 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1038). Dit laat echter onverlet dat de bestuursrechter, zo nodig met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), een passende en geboden boete dient vast te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden met de bijzondere situatie op het moment van de boeteoplegging. Op dat moment was sprake van een net begonnen coronapandemie en golden diverse ingrijpende coronamaatregelen. Het besluit tot boeteoplegging kan daar niet los van worden gezien. Er kan om die reden niet zonder meer worden aangenomen dat dit het type zaak is waarvoor de beleidsregels zijn opgesteld. De rechtbank zal daarmee rekening houden bij de verdere beoordeling van de hoogte van de boetes.
4.3.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de overtredingen, zoals eiseres terecht heeft betoogd, van een beperkte ernst omdat verweerder het ontstane gevaar voor de volksgezondheid weinig concreet heeft gemaakt. Dat de consument riskant gedrag zou gaan vertonen doordat hij zich beschermd zou voelen door het gebruik van de Davitamon-producten en hierdoor een verhoogd risico liep om besmet te raken met het coronavirus, heeft verweerder niet onderbouwd. Gelet op de heersende angst voor het coronavirus ten tijde van de inspectie aan het begin van de coronapandemie en de hierover bestaande onduidelijkheid en de terugkerende persconferenties en waarschuwingen van het RIVM, ligt het naar het oordeel van de rechtbank niet voor de hand dat de consument na het gebruik van de Davitamon-producten alle voorzichtigheid heeft laten varen. Ook vindt de rechtbank in dit kader – anders dan in het kader van de vraag of sprake is van een overtreding (3.4.4.) – van belang dat er geen andere geneesmiddelen voorhanden waren waarvan de consument werd weggehouden. Tot slot is van belang dat de Davitamon-producten ook onder de definitie van ‘voedingssupplementen’ vallen, zodat er vanuit gegaan mag worden dat het normale gebruik hiervan in beginsel geen ernstige schade oplevert. Zoals verweerder heeft verklaard, moet aangenomen worden dat de overtredingen van korte duur waren. De omvang van de overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Gmw, heeft verweerder terecht gewogen als klein, omdat het gaat om twee producten. De omvang van de overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Gmw heeft verweerder terecht gewogen als groot. In dat verband verwijst de rechtbank naar wat hiervoor onder 3.4.3. tot en met 3.4.5. is overwogen over de presentatie en de context van de reclame-uitingen. Ook heeft verweerder terecht overwogen dat het bereik van beide overtredingen groot was, nu de internetsite voor iedereen zonder beperkingen toegankelijk is.
4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in het kader van de verwijtbaarheid terecht op het standpunt gesteld dat er niet is gebleken van feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot een verminderde verwijtbaarheid. Verder vindt de rechtbank van belang dat er geen sprake is van recidive.
4.5.
Gelet op wat hiervoor onder 4.3. is overwogen staat de hoogte van de boetes niet in redelijke verhouding tot de overtredingen. Het bestreden besluit moet in zoverre worden vernietigd wegens strijd met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb (evenredigheidsbeginsel). De rechtbank zal gelet op artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien. Zij ziet aanleiding de aan eiseres opgelegde boetes te matigen. De opgelegde boetes liggen in elkaars verlengde en verweerder heeft gelet op het verschil in omvang van de overtredingen terecht reden gezien om voor de overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Gmw een hogere boete op te leggen dan voor de overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Gmw. Een boete van € 4.000,- voor de overtreding van artikel 40, tweede lid, van de Gmw en € 6.000,- voor de overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Gmw vindt de rechtbank in dit geval passend en geboden. Voor een verdere matiging van de boetes ziet de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank zal de boetes daarom op deze bedragen vaststellen.
Conclusie en gevolgen
5. Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres de overtredingen heeft begaan en eiseres daarvoor terecht boetes heeft opgelegd. Maar de boetebedragen wordt gematigd, omdat de rechtbank lagere boetes gelet op de beperkte ernst van de overtredingen passend en geboden vindt. Het beroep is dus gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank herroept het primaire besluit voor wat betreft de hoogte van de boetes.
6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.868,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 597,- en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes;
- bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boetes wordt vastgesteld op in totaal € 10.000,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres in beroep tot een bedrag van € 2.868,-;
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. I. Bouter en mr. M. de Rijke, leden, in aanwezigheid van mr. H.L. van Zelst-de Vries, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2023.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Ingevolge artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2001/83/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG (de Geneesmiddelenrichtlijn) wordt aan de hand van twee criteria bepaald of een product als geneesmiddel dient te worden aangemerkt, te weten het aandieningscriterium en het toedieningscriterium. Het aandieningscriterium houdt in dat een enkelvoudige of samengestelde substantie wordt aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens.
Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 1, aanhef en onder b, van de Gmw. Op grond van dat artikellid onder ‘geneesmiddel verstaan’:
een substantie of een samenstel van substanties die bestemd is om te worden toegediend of aangewend voor dan wel op enigerlei wijze wordt gepresenteerd als zijnde geschikt voor:
1°. het genezen of voorkomen van een ziekte, gebrek, wond of pijn bij de mens,
2°. het stellen van een geneeskundige diagnose bij de mens, of
3°. het herstellen, verbeteren of anderszins wijzigen van fysiologische functies bij de mens door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen;
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van Richtlijn 2001/38/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2004/27/EG, zijn in geval van twijfel, wanneer een product, gezien zijn kenmerken, aan de definitie van een geneesmiddel en aan de definitie van een product dat onder de toepassing van andere communautaire wetgeving valt, beantwoordt, de bepalingen van deze richtlijn van toepassing.
Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 1, zesde lid, van de Gmw, dat luidt:
Indien een product, voor zover het zijn kenmerken betreft, zowel voldoet aan de definitie van geneesmiddel als aan de definitie van een product in een andere wettelijke regeling, is deze wet onverminderd van toepassing ten aanzien van dat product.
Artikel 1 van Richtlijn 2002/46/EG, luidt:
1. Deze richtlijn is van toepassing op voedingssupplementen die als voedingsmiddel op de markt worden gebracht en ook als zodanig worden aangeboden. Deze producten worden alleen voorverpakt aan de eindverbruiker aangeboden.
2. Deze richtlijn is niet van toepassing op geneesmiddelen als omschreven in Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik.
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder xx van de Gmw wordt onder ‘reclame’ verstaan: elke vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe.
Op grond van artikel 40, tweede lid, van de Gmw is het verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te koop aan te bieden, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren, uit te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlands grondgebied te brengen.
Op grond van art 84, eerste lid, van de Gmw is reclame voor dan wel gunstbetoon met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, verboden.
Op grond van artikel 101, eerste lid, van de Gmw kan Onze Minister een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht ter zake van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 40, tweede lid, en artikel 84, eerste lid, van de Gmw.