Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/3640
uitspraak van de meervoudige kamer van 12 juli 2024 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [plaatsnaam] , eiseres
(gemachtigden: mr. M. van Tuijl en mr. A. Danopoulos),
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de minister
(gemachtigden: mr. K. Janssens en mr. I.C.M. Nijland).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de door de minister aan haar opgelegde bestuurlijke boete vanwege overtreding van bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften. Hiertoe heeft de minister op 6 mei 2022 besloten.
1.1.
Met het bestreden besluit van 12 april 2023 heeft de minister het bezwaar van eiseres gegrond verklaard voor drie beboetbare feiten en ongegrond verklaard voor een vierde beboetbaar feit. De minister heeft om die reden het boetebedrag verlaagd van € 3.480.000,- naar € 870.000,-.
1.2.
De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3.
De rechtbank heeft het beroep op 20 juni 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van de minister, vergezeld door [naam 1] en [naam 2] , beiden werkzaam als toezichthouder bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Voorgeschiedenis
2. Eiseres is volgens uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) een beheervennootschap die zich richt op het verrichten van activiteiten inzake management, consultancy, administratieve dienstverlening ten behoeve van marketing, logistiek en in- en verkoop. Haar bestuurder en enig aandeelhouder is [naam 3] . Eiseres heeft zes dochterondernemingen, te weten [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] en [bedrijf 6] Eiseres is bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschappen (met uitzondering van [bedrijf 3] waarvan eiseres enig aandeelhouder maar geen bestuurder is).
2.1.
Op 27 juni 2018 heeft [bedrijf 1] een partij basmatirijst van 24.000 kg met lotnummer [nummer 1] gekocht van [bedrijf 7] .
2.2.
Op 6 juli 2018 heeft [bedrijf 8] aan [bedrijf 1] een analyserapport uitgebracht met betrekking tot die partij basmatirijst. In dit analyserapport staat onder meer dat in die partij 11,2 µg/kg "Ochratoxin A (OTA)" is aangetroffen.
2.3.
[bedrijf 1] heeft de partij basmatirijst in de periode van 18 maart 2020 tot en met 10 juli 2020 in delen overgedragen aan een andere dochteronderneming van eiseres, [bedrijf 4] , die de deelpartijen vervolgens aan negen verschillende Europese afnemers heeft doorverkocht.
2.4.
De Inlichtingen- en Opsporingsdienst (IOD) van de NVWA heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek "Marjolein" bij eiseres en haar dochterondernemingen onderzoek verricht. In het kader van dit strafrechtelijk onderzoek heeft de IOD informatie verstrekt aan de divisie Inspectie van de NVWA.
2.5.
De NVWA heeft bij brieven van 4 januari 2021 en 19 februari 2021 aan eiseres en haar dochterondernemingen overzichten gestuurd van schadelijke partijen levensmiddelen die niet bij de NVWA waren gemeld en die mogelijk in de handel waren gebracht. De NVWA heeft eiseres en haar dochterondernemingen daarbij opgedragen om - indien schadelijke producten in de handel zijn gebracht - hiervan alsnog een GFL-melding te doen, de afnemers te informeren en de partijen uit de handel te laten nemen. Eiseres en haar dochterondernemingen zijn er daarbij op gewezen dat deze opdracht ook geldt ten aanzien van (mogelijk) schadelijke partijen levensmiddelen die niet zijn opgenomen in de bijlagen.
2.6.
Naar aanleiding van deze brieven zijn respectievelijk 83 en 82 GFL-meldingen gedaan en zijn diverse afnemers geïnformeerd.
Totstandkoming van het besluit
2.7.
De minister heeft zijn besluit gebaseerd op een door twee toezichthouders van de NVWA naar aanleiding van de IOD-informatie opgemaakt rapport van bevindingen van 25 oktober 2021 ( [nummer 2] ). In dat rapport van bevindingen staat - voor zover nog van belang - het volgende:
“(…)
Aanleiding:
Aanleiding:
(…) Als verificatie op de informatieverstrekkingen heeft toezichthouder 35143 inspecties uitgevoerd bij volgende externe opslaghouders van [eiseres] :
1. [bedrijf 9] (…)
Inspectiedatum: 26 maart 2021 (…)
Bevinding(en):
Datum en tijdstip bevindingen in de periode vanaf 04 januari 2021 tot en met 20 oktober 2021 (…)
Artikel 19, derde lid, … onverwijld in kennis stellen…..
(…) Een andere melding was de GFL-melding met nummer [nummer 4] voor een partij basmatirijst met lotnummer [nummer 1] , ingediend op 24 januari 2021 (bijlage 11). (…)
Het maximumgehalte voor ochratoxine A in rijst wordt vermeld in Verordening (EG) nr. 1881/2006, in de Bijlage, afdeling 2, onder 2.2.1 en 2.2.2. (…) In categorie 2.2.2, alle van onverwerkte granen afgeleide producten, met inbegrip van verwerkte graanproducten en granen die bestemd zijn voor rechtstreekse menselijke consumptie, is het maximumgehalte 3,0 microgram per kilogram.
Op basis van het analyseresultaat voor ochratoxine A van 11,2 microgram per kilogram was de conclusie van de afdeling Expertise dat de partij basmatirijst schadelijk was.
Aangezien het analyserapport 852653 gedateerd was op 06 juli 2018, wist [eiseres] toen al dat het maximumgehalte voor ochratoxine A overschreden was. [eiseres] heeft op dat moment geen melding gedaan bij de NVWA zoals voorgeschreven is in artikel 19, lid 3 van Verordening (EG) nr. 178/2002, maar heeft de melding pas ingediend op 24 januari 2021, na hier nadrukkelijk op te zijn gewezen door de NVWA. In het geval dat in de handel gebrachte levensmiddelen schadelijk zijn, dient dat onverwijld gemeld te worden bij de bevoegde autoriteiten.
In de leveranciersklachtenregistratie die we van [naam 4] ontvangen hebben, werd het lotnummer [nummer 1] ook vermeld. Een uittreksel uit de leveranciersklachtenregistratie met betrekking tot lotnummer [nummer 1] is als bijlage toegevoegd (bijlage 13). In de leveranciersklachtenregistratie was de bedoelde partij geregistreerd op datum 09 juli 2018 en werd vermeld dat deze partij relevant was voor de NVWA. [eiseres] heeft echter gewacht tot 24 januari 2021 om een melding in te dienen. Deze melding werd niet op eigen initiatief gedaan, maar omdat de NVWA hierom verzocht had in de brief de dato 4 januari 2021. (…)”
2.8.
Op 17 december 2021 heeft de minister zijn voornemen kenbaar gemaakt om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen voor vier overtredingen. Eiseres heeft op 28 januari 2022 haar zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht.
2.9.
Bij besluit van 6 mei 2022 (het boetebesluit) heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd onder meer omdat eiseres ten aanzien van de partij basmatirijst met lotnummer [nummer 1] de NVWA niet onverwijld in kennis heeft gesteld van het feit dat een door haar in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kon zijn. Dit levert volgens de minister een overtreding op van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in samenhang gelezen met artikel 19, derde lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002 (Vo. 178/2002).
2.10.
In zijn uitspraak van 14 juli 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:5709) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank onder meer overwogen dat hij er vooralsnog niet van overtuigd is dat eiseres kan worden aangemerkt als exploitant van een levensmiddelenbedrijf als bedoeld in artikel 3, derde lid, van Vo. 178/2002 of anderszins verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gedragingen waarvan de minister haar een verwijt maakt. De voorzieningenrechter heeft daarin aanleiding gezien het boetebesluit te schorsen tot zes weken nadat de minister op het bezwaar heeft beslist.
2.11.
Op 23 februari 2023 heeft de VWS-commissie bezwaarschriften Awb (BAC) de minister geadviseerd het bezwaar van eiseres gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen, omdat – voor zover nog van belang – weliswaar sprake is van een overtreding, maar dat die is gepleegd door [bedrijf 1] en dat eiseres niet als feitelijk leidinggevende van die overtreding valt te kwalificeren, zodat de boete ten onrechte aan haar is opgelegd.
2.12.
Het bestreden besluit berust – samengevat en voor zover nog van belang – op de volgende overwegingen. [bedrijf 1] heeft de NVWA niet onverwijld – dus op het moment dat zij de uitslag van de analyse ontving – in kennis gesteld van het in de handel brengen van de schadelijke basmatirijst. Zij heeft daarmee artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002 overtreden. Eiseres heeft feitelijk leiding gegeven aan [bedrijf 1] Het betreft hierbij geen incident, maar het gaat om structurele problemen in de naleving van de levensmiddelenregelgeving die voortvloeien uit een bewuste bedrijfsvoering. Tegen deze achtergrond concludeert de minister dat sprake is geweest van een opzettelijke overtreding. Dochterondernemingen van eiseres hebben namelijk eerder soortgelijke overtredingen begaan en zijn hiervoor beboet. Die boetes staan in rechte vast. Hieruit valt af te leiden dat eiseres goed op de hoogte is van de eisen waaraan zij moet voldoen en dit sterkt de minister in zijn standpunt dat zij in deze zaak opzettelijk niet aan die eisen heeft voldaan.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van de aan eiseres opgelegde omzetgerelateerde bestuurlijke boete van € 870.000,-. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. Het beroep is ongegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
4.1.
De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
5. De beroepsgrond dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs heeft eiseres ter zitting ingetrokken.
6. De rechtbank ziet – ondanks het uitdrukkelijke verzoek daartoe van eiseres – geen aanleiding om eerst antwoord te geven op de vraag of eiseres als overtreder kan worden aangemerkt. De rechtbank volgt de gebruikelijke systematiek van artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en zal daarom eerst antwoord geven op de vraag of sprake is van een overtreding.
Stelt de minister terecht dat artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002 is overtreden?
7. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overtreding van artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002 zijn vier elementen van belang: 1) of er een exploitant van een levensmiddelenbedrijf is, 2) of de partij basmatirijst door die exploitant in de handel is gebracht, 3) of die basmatirijst schadelijk kan zijn voor de menselijke gezondheid en 4) of de NVWA onverwijld in kennis is gesteld.
Is er sprake van een exploitant van een levensmiddelenbedrijf?
7.1.
Eiseres betoogt dat zij zelf geen enkele commerciële activiteit ontplooit en geen werknemers heeft. Zij is zelf geen exploitant van een levensmiddelenbedrijf. Weliswaar kan [bedrijf 1] als zodanig worden aangemerkt, maar de minister heeft de boete niet aan [bedrijf 1] opgelegd.
7.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
7.2.1.
Op dit punt van de beoordeling acht de rechtbank alleen relevant óf binnen het [eiseres] -concern sprake is van een exploitant van een levensmiddelenbedrijf als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van Vo. 178/2002. Dat [bedrijf 1] als zodanig kan worden aangemerkt is tussen partijen niet in geschil. Anders dan eiseres heeft gesteld, is voor de vraag of er een overtreding is gepleegd dus niet van doorslaggevend belang of eiseres zelf een exploitant is als hiervoor bedoeld. Hiervan moet worden onderscheiden de vraag of eiseres als overtreder kan worden aangemerkt van de gestelde overtreding. Dat komt hierna onder rechtsoverweging 8. en verder aan de orde.
Is de partij basmatirijst in de handel gebracht?
7.3.
Eiseres betoogt – kort samengevat – dat van (mogelijke) schadelijkheid van de partij basmatirijst pas sprake kan zijn op het moment dat deze partij door levering van [bedrijf 1] aan [bedrijf 4] in de handel is gebracht. Bepalend is de vraag of een exploitant het oogmerk heeft om een product te leveren. Zolang een exploitant een partij op grond van de
positive release-procedure (vrijgave na analyse) geblokkeerd heeft, heeft hij dat oogmerk niet, aldus eiseres.
positive release-procedure (vrijgave na analyse) geblokkeerd heeft, heeft hij dat oogmerk niet, aldus eiseres.
7.4.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
7.4.1.
Volgens artikel 3, achtste lid, van Vo. 178/2002 is "in de handel brengen" het voorhanden hebben van levensmiddelen of diervoeders met het oog op de verkoop, met inbegrip van het ten verkoop aanbieden, of enige andere vorm van al dan niet gratis overdracht, alsmede de eigenlijke verkoop, distributie en andere vormen van overdracht zelf.
7.4.2.
In de definitie van "in de handel brengen" staat niets over de termijn waarbinnen het voorhanden levensmiddel zou moeten worden verkocht. Ook wordt daarin geen uitzondering of voorbehoud gemaakt voor wat betreft geblokkeerde partijen. Bovendien is namens de minister ter zitting terecht gesteld dat uit de Meldwijzer volgt dat
positive releasealleen mogelijk is bij levensmiddelen uit eigen productie (als onderdeel van het HACCP-plan) en dat daarvan in deze zaak helemaal geen sprake is. Eiseres heeft haar stelling dat dit in eerdere versies van de Meldwijzer niet stond, niet nader onderbouwd. Daarom gaat de rechtbank daaraan voorbij. Ook het standpunt van de minister ter zitting, dat een GFL-melding ook bedoeld is voor het deel van de keten vóór eiseres, kan de rechtbank volgen.
positive releasealleen mogelijk is bij levensmiddelen uit eigen productie (als onderdeel van het HACCP-plan) en dat daarvan in deze zaak helemaal geen sprake is. Eiseres heeft haar stelling dat dit in eerdere versies van de Meldwijzer niet stond, niet nader onderbouwd. Daarom gaat de rechtbank daaraan voorbij. Ook het standpunt van de minister ter zitting, dat een GFL-melding ook bedoeld is voor het deel van de keten vóór eiseres, kan de rechtbank volgen.
7.4.3.
Het enkele voorhanden hebben met het oogmerk om dit (op enig moment) te verkopen, is daarom voldoende om te voldoen aan de definitie van "in de handel brengen". [1] De conclusie is daarom dat [bedrijf 1] de partij basmatirijst al in de handel had gebracht op het moment waarop zij het analyserapport van 6 juli 2018 ontving.
Kan de partij basmatirijst schadelijk zijn voor de menselijke gezondheid?
7.5.
Eiseres betoogt – kort samengevat – dat een levensmiddel niet onveilig is in de zin van artikel 14 van Vo. 178/2002 vanwege het enkele feit dat het niet voldoet aan wettelijke eisen. Een levensmiddel is alleen onveilig als het conform het tweede lid wordt beschouwd als schadelijk voor de gezondheid of ongeschikt voor menselijke consumptie. Het gaat daarbij om het feitelijke risico en niet om het gevaar in enge zin. Nu het begrip schadelijkheid niet normatief maar feitelijk moet worden bepaald, kan de minister niet volstaan met de verwijzing naar het rapport van de European Food Safety Authority (EFSA).
7.6.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
7.6.1.
Artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002 bepaalt dat sprake moet zijn van een levensmiddel dat schadelijk
kanzijn. Het hoeft dus, anders dan eiseres betoogt, niet vast te staan dat het levensmiddel schadelijk is.
kanzijn. Het hoeft dus, anders dan eiseres betoogt, niet vast te staan dat het levensmiddel schadelijk is.
7.6.2.
In dit verband is in de eerste plaats van belang dat in het analyserapport van 6 juli 2018 is geconcludeerd dat er een gehalte aan ochratoxine A van 11,2 µg/kg in de partij basmatirijst is aangetroffen. Dat is bijna vier maal hoger dan het op grond van de bijlage afdeling 2, onder 2.2.2 van Vo. 1881/2006 toegestane maximumgehalte van 3,00 µg/kg.
7.6.3.
Verder is van belang dat de minister heeft verwezen naar een advies van de EFSA, waarin is geoordeeld dat het vanwege de genotoxiciteit (direct schadelijk voor het DNA) niet passend was een op gezondheid gebaseerde richtwaarde voor ochratoxine A vast te stellen. Daarnaast heeft de BAC in haar advies geoordeeld dat het maximumgehalte van 3,00 µg/kg maatgevend is, mede gelet op het principe van ALARA ('As Low As Reasonably Achievable'). Het ALARA-principe betekent dat de blootstelling aan kankerverwekkende stoffen zo laag als mogelijk moet zijn om gezondheidsrisico’s zoveel mogelijk te voorkomen. De minister heeft dit standpunt in het bestreden besluit overgenomen.
7.6.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister met het voorgaande zijn standpunt dat er voldoende reden is om aan te nemen dat de partij basmatirijst schadelijk
kanzijn voor de menselijke gezondheid voldoende onderbouwd. Daarom moet de partij op grond van artikel 14, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo. 178/2002 worden aangemerkt als een levensmiddel dat niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet.
kanzijn voor de menselijke gezondheid voldoende onderbouwd. Daarom moet de partij op grond van artikel 14, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo. 178/2002 worden aangemerkt als een levensmiddel dat niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet.
Is de NVWA onverwijld in kennis gesteld?
7.6.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf 1] heeft nagelaten om uit eigen beweging een GFL-melding te doen naar aanleiding van het analyserapport. Daarmee staat vast dat eiseres de NVWA niet onverwijld in kennis heeft gesteld. Ook hier geldt dat de rechtbank de vraag of dit nalaten aan eiseres kan worden toegerekend, later in deze uitspraak zal beantwoorden.
Tussenconclusie
7.7.
Uit het voorgaande volgt dat [bedrijf 1] gehouden was om de NVWA onverwijld in kennis te stellen van het analyseresultaat van 6 juli 2018. Nu zij dat niet heeft gedaan was vanaf dat moment al sprake van een overtreding van artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002.
Heeft de minister eiseres terecht aangemerkt als de overtreder?
8. Eiseres betoogt – kort samengevat – dat zij geen overtreding heeft begaan. Zij verricht geen enkele commerciële activiteit en is in geen enkel opzicht betrokken bij de dagelijkse gang van zaken van haar dochtervennootschappen, waaronder het in de handel brengen van de partij basmatirijst.
8.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
8.1.1.
Op grond van artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet wordt aangemerkt als de pleger of medepleger van de overtreding. Dit betekent dat de minister alleen bevoegd is om aan eiseres een boete op te leggen als eiseres als feitelijk leidinggever aan de verboden gedraging kan worden aangemerkt. [2]
8.1.2.
Bij de beoordeling of iemand als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt, geldt volgens vaste rechtspraak [3] het volgende. Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door bijvoorbeeld een bestuurder gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de betrokken persoon geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat. Dat betekent dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Verder is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit. Dus niet enkel de formele situatie, maar ook de feitelijke situatie is bepalend voor de vraag of iemand feitelijk leiding heeft gegeven aan de gedraging.
8.2.
Voor de beantwoording van de vraag of eiseres feitelijk leidinggever was van [bedrijf 1] op het moment dat de overtreding werd gepleegd, zijn op grond van het Slavenburg-arrest [4] dus de volgende drie vragen van belang:
1) Was eiseres bevoegd en redelijkerwijs gehouden om maatregelen te nemen ter voorkoming van de overtreding?
2) Heeft eiseres die maatregelen ter voorkoming van de overtreding achterwege gelaten?
3) Heeft eiseres bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de overtreding zich zal voordoen?
8.2.1.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres op grond van die drie criteria kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van [bedrijf 1] op het moment waarop de overtreding van artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002 werd gepleegd, op 6 juli 2018. Zij neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking.
8.2.2.
De minister heeft voor wat betreft het eerste Slavenburg-criterium overwogen dat eiseres bevoegd en ook gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van overtredingen zoals gepleegd op 6 juli 2018, nu uit het Strategic plan (vermoedelijk uit 2018) is gebleken dat [naam 3] destijds een belangrijke en beslissende rol had binnen de [naam groep] en dat die rol pas begin 2019 is gewijzigd. Voor wat betreft het derde Slavenburg-criterium heeft de minister overwogen dat aan de hand van zowel het Strategic plan als aan de eerder voor soortgelijke overtredingen aan [bedrijf 5] en [bedrijf 1] opgelegde boetes die aan [naam 3] waren gericht, is aangetoond dat hij op de hoogte was van soortgelijke gedragingen en dat hij daarmee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen. De rechtbank onderschrijft deze overwegingen en ziet in wat eiseres op dit punt heeft aangevoerd geen aanleiding voor een ander oordeel.
8.2.3.
Voor wat betreft het tweede Slavenburg-criterium heeft de BAC overwogen dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd dat eiseres maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege heeft gelaten. Omdat de minister in het bestreden besluit van dit oordeel is afgeweken, geldt voor hem op dit punt een verzwaarde motiveringsplicht.
8.2.4.
De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de stelling van eiseres, dat er in de loop der jaren maatregelen zijn genomen om de kwaliteit te bevorderen en te voorkomen dat schadelijke levensmiddelen in de handel worden gebracht en niet worden gemeld, in schril contrast staat met het op 1 januari 2021 opgemaakte proces-verbaal van bevindingen met nr. [nummer 3] (bijlage 9 bij het bestreden besluit). Uit dit proces-verbaal volgt volgens de minister dat binnen de [naam groep] een beleid werd gevoerd dat gericht was op het bewust achterhouden van niet-conforme analyseresultaten.
8.2.5.
De rechtbank kan dit standpunt van de minister volgen. Uit dit proces-verbaal komt ook naar het oordeel van de rechtbank kort gezegd het beeld naar voren dat eiseres, hoewel bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedragingen, niet heeft ingegrepen maar juist heeft bevorderd dat levensmiddelen met niet-conforme analyseresultaten op de markt kwamen en werden achtergehouden voor de NVWA. Een concreet voorbeeld daarvan is het als bijlage 13 bij het rapport van bevindingen gevoegde uittreksel uit de leveranciers klachtenregistratie, waarin ten aanzien van de partij basmatirijst waar deze zaak over gaat bij “Type afwijking” staat dat het gaat om chemische verontreinigingen en bij “Relevant NVWA?” staat “Ja”. Toch heeft [bedrijf 1] de NVWA hiervan op 6 juli 2018 niet onverwijld op de hoogte gesteld. Zij heeft de GFL-melding pas op 24 januari 2021 gedaan en ook pas na aandringen van de NVWA. Voor zover eiseres al maatregelen heeft genomen om overtredingen als deze te voorkomen, moet worden geconcludeerd dat die maatregelen in ieder geval onvoldoende resultaat hebben gehad. Sterker nog, er heeft binnen het concern kennelijk een georganiseerde praktijk kunnen groeien die niet was gericht op verbetering maar op het achterhouden van informatie voor de NVWA, zoals bijvoorbeeld analyseresultaten op naam zetten van andere, buitenlandse bedrijven.
8.3.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de minister heeft voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht en dus voldoende heeft gemotiveerd dat eiseres kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever en dus als overtreder.
Was de minister bevoegd tot het opleggen van een (omzetgerelateerde) boete?
9. Eiseres betoogt primair dat de vermeende overtreding op basis van het algemeen en specifiek interventiebeleid als klasse C overtreding moet worden aangemerkt, waarvoor de minister geen bestuurlijke boete kon opleggen. Subsidiair betoogt eiseres dat de minister haar ook geen omzetgerelateerde boete mocht opleggen, nu er met betrekking tot de omzetgerelateerde boete geen specifiek interventiebeleid bestaat en dat gegeven aan het opleggen van zo’n boete in de weg staat. Meer subsidiair betoogt eiseres dat de minister alleen een omzetgerelateerde boete kan opleggen als opzet concreet bewezen is.
9.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
9.1.1.
In bijlage 6 van het Specifiek interventiebeleid NVWA voedselveiligheid industriële productie, vis, zuivel en eieren [5] staat achter ID-regel 39R066910 dat een overtreding als deze een ernstige overtreding is en dat daarbij overtredingsklasse B hoort. Zowel bij een eerste als een herhaalde overtreding is de aangewezen interventie volgens dit beleid een bestuurlijke boete en eventueel een corrigerende interventie. Het standpunt van eiseres dat de minister in het geheel geen bestuurlijke boete mocht opleggen, omdat sprake is van klasse C overtreding, volgt de rechtbank daarom niet.
9.1.2.
Ook het standpunt van eiseres dat de minister geen omzetgerelateerde boete mocht opleggen, volgt de rechtbank niet. Artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten bepaalt - voor zover van belang - dat voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet de in kolom III opgenomen aanduiding «x» bepaalt dat ter zake van die overtreding een omzetgerelateerde bestuurlijke boete kan worden opgelegd. In die bijlage stond in categorie “C-20 Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen” op 6 juli 2018 genoemd “C-20.33 artikel 2, tiende lid” (thans is dit “C-20.29 artikel 2, vijfde lid”). Dat laatste artikel bepaalt dat het verboden is ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met onder meer de bij artikel 19 van Vo. 178/2002 vastgestelde bepalingen.
Op grond van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen bestaat voor de minister dus een wettelijke bevoegdheid om een omzetgerelateerde boete op te leggen. Zoals de minister in het verweerschrift terecht heeft opgemerkt, volgt uit de tekst van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten dat – naast het vereiste van een bepaalde jaaromzet – voor een omzetgerelateerde boete aanleiding bestaat als de in de overtreding genoemde gedraging opzettelijk dan wel met grove schuld is verricht en dat de beantwoording van deze vraag een op de specifieke zaak toegesneden beoordeling vergt, waarbij een voorafgestelde beleidsregel geen doorslaggevend verschil maakt.
9.1.3.
Ten slotte volgt de rechtbank eiseres ook niet in haar standpunt dat de minister niet heeft onderbouwd dat de overtreding opzettelijk is gepleegd. Uit de nota van toelichting [6] bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is van een opzettelijke overtreding
in ieder gevalsprake indien de NVWA een overtreding constateert en daarvoor een schriftelijke waarschuwing geeft of een bestuurlijke boete oplegt, en het bedrijf de overtreding blijft begaan. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel [bedrijf 1] (ook voor een overtreding van artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002) als [bedrijf 5] in 2017 een bestuurlijke boete hebben gekregen en dat die boetes inmiddels onherroepelijk zijn. Aan dit criterium in de nota van toelichting is dus voldaan.
in ieder gevalsprake indien de NVWA een overtreding constateert en daarvoor een schriftelijke waarschuwing geeft of een bestuurlijke boete oplegt, en het bedrijf de overtreding blijft begaan. Tussen partijen is niet in geschil dat zowel [bedrijf 1] (ook voor een overtreding van artikel 19, derde lid, van Vo. 178/2002) als [bedrijf 5] in 2017 een bestuurlijke boete hebben gekregen en dat die boetes inmiddels onherroepelijk zijn. Aan dit criterium in de nota van toelichting is dus voldaan.
Los van de omstandigheid dat de strafzaak tegen eiseres volledig is geseponeerd, zoals namens eiseres ter zitting onweersproken is gesteld, zijn er ook andere feiten en omstandigheden waaruit opzet kan worden afgeleid. De minister is in het bestreden besluit vanaf pagina 16 uitgebreid ingegaan op die feiten en omstandigheden. Omdat die feiten en omstandigheden eerder in deze uitspraak al zijn besproken, volstaat de rechtbank met een korte opsomming: [bedrijf 1] wist op 6 juli 2018 dat de partij basmatirijst een te hoog gehalte ochratoxine A bevatte maar heeft dit niet onverwijld aan de NVWA gemeld, uit de stukken die de IOD heeft verzameld volgt dat binnen de [naam groep] een beleid gevoerd werd gericht op het voor de NVWA bewust achterhouden van niet-conforme analyseresultaten en de bestuurder van eiseres was actief en met beslissende zeggenschap betrokken bij de bedrijfsvoering waarin dit beleid mogelijk was. Op grond hiervan heeft de minister voldoende gemotiveerd dat de overtreding waaraan eiseres feitelijk leiding gaf opzettelijk is gepleegd.
9.2.
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de minister bevoegd was om aan eiseres een omzetgerelateerde bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of deze boete evenredig is.
9.2.1.
Omdat uit het voorgaande volgt dat de minister eiseres naar het oordeel van de rechtbank terecht als overtreder heeft aangemerkt, ziet de rechtbank geen aanleiding om eiseres te volgen in haar standpunt dat de minister voor de berekening van de hoogte van de omzetgerelateerde boete niet mocht uitgaan van de gezamenlijke jaaromzet van de hele [naam groep] .
9.2.2.
De minister heeft in dat verband gewezen op het door accountantskantoor BDO op 22 maart 2019 gewaarmerkte 'Rapport inzake de jaarrekening 2017' en dat daaruit volgt dat eiseres in 2017 een netto-jaar-omzet heeft behaald van € 92.155.353,-. Een boetebedrag van 1% daarvan zou neerkomen op € 921.553,53. Op grond van artikel 2, tweede lid, van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten mag een omzetgerelateerde boete echter niet hoger zijn dan een geldboete van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (€ 870.000,-). Om die reden heeft de minister het boetebedrag niet vastgesteld op € 921.553,53 maar op € 870.000,-. De rechtbank kan de minister volgen in dit standpunt.
9.2.3.
Eiseres heeft verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de hoogte van de boete onevenredig moet worden geacht, bijvoorbeeld in verband met de financiële situatie van de onderneming. Daarom heeft de minister geen aanleiding hoeven zien om het boetebedrag te matigen.
Is het besluit genomen in strijd met het beginsel van ne bis in idem?
10. Eiseres betoogt dat de overtreding aanleiding is geweest voor [naam 4] om over te gaan tot decertificering. Er is sprake van dubbele bestraffing omdat [naam 4] decertificering in haar beleid aanmerkt als strafmaatregel en die maatregel evident niet is gericht op herstel van een tekortkoming naar de toekomst, maar als een sanctie is opgelegd.
10.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
10.1.1.
Uit de door de minister in het bestreden besluit aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) [7] volgt naar het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van dubbele bestraffing. In zijn uitspraak is de voorzieningenrechter expliciet ingegaan op de omstandigheid dat de intrekking van het bio-certificaat in de bijlage bij het [naam 4] -Reglement is aangeduid als “sanctiemaatregel” en dat sommige andere maatregelen daarin worden aangeduid met “herstel”, terwijl deze termen niet overeenkomen met de in artikel 5:2 van de Awb opgenomen begrippen van “bestuurlijke sanctie”, “herstelsanctie” en “bestraffende sanctie”. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de getroffen maatregelen niet worden aangemerkt als bestraffende sancties.
10.1.2.
De rechtbank vindt deze motivering door de voorzieningenrechter overtuigend. De rechtbank ziet op grond van het voorgaande geen aanleiding om de uitspraak in de bodemprocedure af te wachten. De rechtbank is van oordeel dat de maatregel van intrekking van het certificaat naar zijn aard een herstelsanctie is. Van dubbele bestraffing is daarom geen sprake.
10.1.3.
Ter zitting is namens eiseres ook nog verwezen naar een andere uitspraak van het CBb. [8] Dit leidt echter niet tot een ander oordeel, omdat in die zaak op materiële gronden is geoordeeld dat er geen grondslag bestond voor intrekking van het bio-certificaat door [naam 4] . De vraag of sprake was van dubbele bestraffing was in die zaak niet aan de orde.
Conclusie en gevolgen
11. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de omzetgerelateerde bestuurlijke boete van € 870.000,- in stand blijft. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V. van Dorst, voorzitter, en mr. S.M. Goossens en mr. C.A. Geleijnse, leden, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2024.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Verordening 178/2002
Artikel 3, derde lid
„exploitant van een levensmiddelenbedrijf”: natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de naleving van de in de levensmiddelenwetgeving vastgestelde voorschriften in het levensmiddelenbedrijf waarover hij de leiding heeft
Artikel 14, eerste en tweede lid
1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn.
2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als:
a. a) schadelijk voor de gezondheid;
b) ongeschikt voor menselijke consumptie.
Artikel 19, derde lid
Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico's voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen.
Warenwet
Artikel 32a, eerste en tweede lid
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 1a, 4 tot en met 7, 8 tot en met 11, 13 tot en met 20, 21b, 24, 26, 27, eerste lid, laatste volzin, en tweede lid, 31, 32c of 32k.
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bedraagt.
Artikel 32b, eerste lid
Bij algemene maatregel van bestuur wordt een bijlage vastgesteld, die bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de daarvoor op te leggen boete bepaalt, waarbij de hoogte van het bedrag mede gebaseerd kan worden op het aantal werknemers, de mate van verwijtbaarheid, de omzet of een gedeelte van de omzet van de desbetreffende natuurlijke persoon of rechtspersoon. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop de boetehoogte wordt bepaald.
Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen
Artikel 2, tiende lid (ten tijde van het primaire besluit, thans vijfde lid)
Het is verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met de bij (…) artikel 19 (…) van verordening (EG) 178/2002 vastgestelde bepalingen.
Warenwetbesluit bestuurlijke boeten
Artikel 2
1. Voor elke in de bijlage omschreven overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens de Warenwet, bepaalt het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de te betalen bestuurlijke boete, dan wel bepaalt de in kolom III opgenomen aanduiding «x» dat ter zake van die overtreding een omzetgerelateerde bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
2. De omzetgerelateerde boete bedoeld in het eerste lid is gelijk aan één procent van de jaaromzet in het boekjaar voorafgaande aan de overtreding met een maximum gelijk aan het bedrag van een geldboete van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht indien de in de overtreding genoemde gedraging opzettelijk is verricht dan wel een half procent indien de in de overtreding genoemde gedraging met grove schuld is verricht.
3. De berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, geschiedt op voet van het bepaalde voor de netto-omzet in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
Artikel 3, tweede en derde lid
2. Het in kolom II van de bijlage genoemde bedrag van de bestuurlijke boete wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon welke op de dag waarop de overtreding is begaan meer dan 50 werknemers telde.
3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de in kolom III opgenomen omzetgerelateerde boete worden opgelegd aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon met een omzet van ten minste tien miljoen euro in het boekjaar voorafgaande aan de overtreding.
Bijlage
C Levensmiddelen
C-20 Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen
I II III
C-20.33 artikel 2, tiende lid € 525,- € 1.050,- X