Beoordeling door de rechtbank
6. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Bevoegdheid tot openbaarmaking
7. Eiseres betoogt dat DNB niet bevoegd is om tot publicatie over te gaan, omdat niet is voldaan aan het tijdselement uit artikel 1:97, eerste lid, van de Wft. De tekst van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft vermeldt dat de openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Het woord ‘zodra’ draagt volgens eiseres een voorwaarde én tijdselement in zich. DNB diende dus zo spoedig mogelijk nadat het besluit onherroepelijk is geworden tot openbaarmaking over te gaan. Dit heeft zij niet gedaan, nu tussen het moment waarop het boetebesluit onherroepelijk is geworden (26 maart 2024) en de datum van het publicatiebesluit (10 oktober 2024) een tijdspanne van 6,5 maanden zit. Ook het voornemen is pas op 15 juli 2024 genomen, terwijl dit voornemen slechts uit 4 pagina’s bestaat. Eiseres verwijst in dit verband naar de uitspraak van 10 januari 2025waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bij een aanzienlijk minder lang tijdverloop van 3,5 maand heeft geoordeeld dat (te) laat is beslist. De Wft kent een strikt en gesloten geheimhoudingsregime met limitatief omschreven uitzonderingen. Uit artikel 1:89 van de Wft en Kamerstukken II 2016-2017 34769 nr. 4, p. 3 en 4 valt af te leiden dat DNB alleen in strijd met de op haar rustende geheimhoudingsplicht mag handelen als zij zo spoedig mogelijk na het onherroepelijk worden van het boetebesluit tot openbaarmaking overgaat. Het betreft in dit geval een overzichtelijke boetezaak en DNB heeft het besluit tot publicatie laten liggen vanwege drukte en ziekte van een medewerker. Door te wachten heeft DNB naar mening van eiseres haar recht op publicatie verspeeld.
8. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt DNB een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie op grond van deze wet openbaar zodra dat besluit onherroepelijk is geworden. Het woord ‘zodra’ houdt zowel een voorwaarde als een tijdselement in. Uit de tekst van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft leidt de rechtbank af dat het op de weg van DNB ligt om na het onherroepelijk worden van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie zo spoedig mogelijk over te gaan tot openbaarmaking van dat besluit. Eiseres betoogt terecht dat DNB dat niet heeft gedaan. Het betreft echter een termijn van orde. De rechtbank sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 10 januari 2025 dat er in de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft geen aanknopingspunten zijn te vinden voor het oordeel dat DNB, als zij niet zo spoedig mogelijk overgaat tot openbaarmaking, de bevoegdheid daartoe verliest. Dat DNB in onderhavige zaak nog langer heeft gewacht met publiceren, maakt dat niet anders. Het betoog dat DNB vanwege tijdsverloop de bevoegdheid tot publicatie verloren is, slaagt dus niet.
Criterium (on)geanonimiseerde openbaarmaking
9. Aan eiseres is een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikelen in de Wft die een omzetting vormen van de IFD. In (considerans 18 en) artikel 20 van de IFD is het openbaarmakingsregime van de Europese wetgever opgenomen voor beleggingsondernemingen. Op grond van de Implementatiewet richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen Richtlijn (EU) 2019/1937 (de Implementatiewet) is de IFD omgezet in Nederlandse wetgeving, voor zover hier van belang in de Wft. Uit de wetsgeschiedenis bij de Implementatiewetblijkt dat de wetgever artikel 20 van de IFD niet nader heeft omgezet, omdat dit reeds overeenkomt met bestaande regelgeving, te weten de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft. DNB heeft besloten de aan eiseres opgelegde boete en beslissing op bezwaar te publiceren, omdat artikel 1:97, eerste lid, van de Wft volgens DNB dwingend voorschrijft dat zij een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ongeanonimiseerd openbaar maakt, zodra dit besluit onherroepelijk is geworden.
10. Eiseres betoogt, kort gezegd, dat DNB voordat zij tot publicatie heeft besloten ten onrechte geen noodzakelijkheidstoets als bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de IFD heeft verricht. Zij verwijst daartoe onder meer naar de overwegingen uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 februari 2025.
11. In de uitspraak van 11 februari 2025 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat gelet op de tekst van artikel 20, eerste lid, van de IFD en de bedoeling van de wetgever om de IFD in de Wft te implementeren, aanleiding bestaat om de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent volgens de voorzieningenrechter dat het boetebesluit en het besluit op bezwaar niet ongeanonimiseerd openbaar mogen worden gemaakt alvorens DNB heeft beoordeeld of en vastgesteld dat daartoe een noodzaak bestaat.
12. In het bestreden besluit heeft DNB geen aanvullende noodzakelijkheidsbeoordeling verricht bij de beoordeling van de publicatie. DNB meent dat de Europese wetgever blijkens de formulering en opbouw van artikel 20 van de IFD in samenhang gelezen met considerans 18 van de IFD geen afzonderlijke noodzakelijkheidsbeoordeling heeft beoogd, en gelet op de gevolgen van een dergelijke toets ook niet beoogd kan hebben. Een dergelijke noodzakelijkheidstoets zou immers ingaan tegen de in artikel 20, eerste lid, eerste volzin van de IFD neergelegde hoofdregel dat zonder onnodige vertraging wordt over gegaan tot openbaarmaking van onherroepelijke sancties en maatregelen. Volgens DNB heeft de Europese wetgever met de passage uit de tweede volzin van artikel 20 van de IFD gedoeld op de wijze waarop de informatie openbaar wordt gemaakt en niet op de openbaarmaking als zodanig.
Voorts wordt in het derde lid van artikel 20 van de IFD reeds een beoordeling voor het al dan niet geanonimiseerd publiceren voorgeschreven, zodat dit niet ook in het eerste lid kan worden ingelezen. DNB wijst er verder op dat in andere richtlijnen (MiFID II, PSD2, AMLD, CRD IV) geen noodzakelijkheidsvereiste is opgenomen en dat het verrichten van een noodzakelijkheidsbeoordeling tot ongelijkheid leidt tussen het publicatieregime voor (kortweg) grote beleggingsondernemingen die aan de CRD onderworpen zijn, en beleggingsondernemingen die onder de IFD vallen. Voor deze ongelijkheid kan volgens DNB geen objectieve rechtvaardiging worden gevonden. Ook het College van beroep voor het bedrijfsleven (het College) heeft in de uitspraak van 25 februari 2025geoordeeld dat de Nederlandse wetgever als hoofdregel heeft gekozen voor verplichte en volledige openbaarmaking van sanctiebesluiten en dat een onderscheid tussen de publicatieregimes voor sancties tussen verschillende financiële ondernemingen onwenselijk wordt geacht. Daarnaast is de Nederlandse wetgever niet voorbij gegaan aan het woord ‘noodzakelijk’ in de IFD. De Nederlandse wetgever heeft DNB in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft verplicht om een onherroepelijke bestuurlijke sanctie (en de eventuele uitkomst hiervan in bezwaar, beroep of hoger beroep) openbaar te maken. In de transponeringstabel is (expliciet) opgetekend dat deze bepaling reeds volgt uit artikel 1:97 van de Wft en geen nadere omzetting behoeft. Aan die wettelijke verplichting voor DNB ligt ten grondslag dat de Nederlandse wetgever (een dergelijke en bovendien ongeanonimiseerde) openbaarmaking ten principale noodzakelijk acht en heeft geacht. Dat volgt volgens DNB ook uit de wetsgeschiedenis.
13. Artikel 20, eerste lid, van de IFD luidt als volgt:
De lidstaten zorgen ervoor dat de bevoegde autoriteiten zonder onnodige vertraging op hun officiële website alle overeenkomstig artikel 18 opgelegde administratieve sancties en andere administratieve maatregelen waartegen geen beroep is ingesteld of niet langer beroep kan worden ingesteld, bekendmaken. Die bekendmaking omvat informatie over het soort en de aard van de inbreuk en de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie is opgelegd of tegen wie de maatregel is genomen. De informatie wordt pas bekendgemaakt nadat die persoon van die sancties en maatregelen in kennis is gesteld en voor zover de bekendmaking noodzakelijk en evenredig is.
14. De rechtbank volgt niet het standpunt van DNB dat uit de formulering en opbouw van artikel 20 van de IFD blijkt dat geen afzonderlijke noodzakelijkheidsbeoordeling is beoogd. Eiseres heeft er op gewezen dat in het voorstel van de Europese Commissie van 20 december 2017 het noodzakelijkheidscriterium al was opgenomen in artikel 18 van de IFD (het huidige artikel 20). In amendement 47 is voorgesteld de laatste volzin van artikel 18 (het huidige artikel 20), eerste lid, van de IFD ‘
The information shall only be published after that person has been informed of those penalties or measures and to the extend the publication is necessary and proportionate.’ te schrappen. Dit amendement heeft het echter niet gehaald, want de tekst van het voorstel van 20 december 2017 is in artikel 20 van de IFD blijven staan. Hoewel een toelichting of verslag van de behandeling van dit amendement niet voorhanden is, volgt uit het gegeven dat het amendement niet tot aanpassing van de tekst van het artikel heeft geleid dat het een bewuste keuze van de Europese wetgever is geweest om het noodzakelijkheidsvereiste in de tekst op te nemen.
15. Dat in andere richtlijnen geen noodzakelijkheidsbeoordeling is opgenomen, doet er niet aan af dat artikel 20, eerste lid, van de IFD de noodzakelijkheidsbeoordeling wel expliciet vermeldt. Weliswaar heeft het College in haar uitspraak van 25 februari 2025 geoordeeld dat het vanuit het oogpunt van rechtseenheid en rechtsgelijkheid niet wenselijk is dat er een onderscheid zou moeten worden gemaakt wat betreft het regime voor de publicatie van sancties tussen verschillende financiële ondernemingen, maar dit kan ook betekenen dat invoering van de tekst niet slechts wordt beperkt tot het toepassingsbereik van de IFD. Zoals ook is overwogen in de uitspraak van het College, is bij de omzetting van de Richtlijn kapitaalvereisten destijds artikel 1:97 van de Wft aangepast en is het toepassingsbereik niet alleen beperkt tot deze richtlijn om onderscheid te voorkomen.
16. Voorts is de rechtbank van oordeel dat met de passage ‘
de informatie wordt pas bekendgemaakt’ uit de laatste volzin van het eerste lid van artikel 20 van de IFD gedoeld wordt op de openbaarmaking als zodanig en niet, zoals DNB stelt, op de wijze waarop de informatie openbaar wordt gemaakt. Daarvoor staat immers in het artikellid vermeld: ‘
Die bekendmaking omvat informatie over het soort en de aard van de inbreuk en de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie is opgelegd of tegen wie de maatregel is genomen’.
17. Het is de bedoeling dat de lidstaten op gelijke wijze de richtlijn omzetten in hun nationale wetgeving. De tekst van de IFD is bepalend voor de omzetting. De Duitse wetgever heeft ervoor gekozen artikel 20 van de IFD letterlijk te implementeren in artikel 84 van het Wertpapierinstitutsgesetz. Nederland heeft dat niet gedaan. In de transponeringstabel op bladzijde 76 van de memorie van toelichting bij de Implementatiewet staat dat de omzetting van de eerste drie leden van artikel 20 van de IFD door middel van bestaande regelgeving plaatsvindt: het eerste lid volgt reeds uit artikel 1:97 van de Wft, het tweede lid volgt reeds uit artikel 1:97, derde en vijfde lid, van de Wft en het derde lid volgt reeds uit artikel 1:98 van de Wft. De rechtbank stelt vast dat de passage uit de laatste volzin van artikel 20, eerste lid, van de IFD ‘
en voor zover de bekendmaking noodzakelijk en evenredig is’ ontbreekt in de tekst van artikel 1:97 van de Wft. De artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft bieden de toezichthouder namelijk niet de mogelijkheid om bij de afweging of al dan niet tot geanonimiseerde openbaarmaking van een besluit moet worden overgegaan de vraag te betrekken of de bekendmaking van de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie of maatregel is opgelegd noodzakelijk is. Ook als de noodzaak daartoe niet is vastgesteld door de toezichthouder, dient het besluit op grond van artikel 1:97 van de Wft ongeanonimiseerd openbaar te worden gemaakt, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 1:98 van de Wft van toepassing is en de openbaarmaking van het besluit om die reden moet worden uitgesteld, in geanonimiseerde vorm dient te geschieden of geheel achterwege moet blijven.
18. Dat ongeanonimiseerde openbaarmaking van sanctiebesluiten als uitgangspunt geldt, laat onverlet dat in bepaalde gevallen de noodzaak daartoe kan ontbreken. DNB heeft in dit verband op zich terecht gewezen op punt 18 van de considerans van de IFD, waarin staat dat cliënten en beleggers toegang moeten hebben tot informatie over administratieve sancties en andere administratieve maatregelen die beleggingsondernemingen zijn opgelegd, zodat zij met kennis van zaken kunnen beslissen over hun beleggingsopties. Echter, dit sluit niet uit dat bij bepaalde aan beleggingsondernemingen opgelegde administratieve sancties en maatregelen de noodzaak voor cliënten en beleggers zou kunnen ontbreken om hiervan kennis te kunnen nemen. Zo kan aan de noodzaak daartoe worden getwijfeld indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van een bestuurlijke boete die is opgelegd voor een overtreding die niet meer behelst dan dat een op kwartaalbasis bij DNB in te dienen rapportage (voor de tweede keer in een jaar) één werkdag te laat is ingediend. Gezien de in het eerste lid van artikel 20 van de IFD opgenomen passage ‘en voor zover de bekendmaking noodzakelijk en evenredig is’ acht kennelijk ook de Europese wetgever niet uitgesloten dat in bepaalde gevallen de noodzaak ontbreekt om de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie of maatregel is opgelegd, bekend te maken. Ervan uitgaande dat de identiteit van de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de sanctie of maatregel is opgelegd volgens artikel 20, eerste lid, van de 1FD alleen bekend wordt gemaakt als dat noodzakelijk is, bestaat, gelet op de bedoeling van de wetgever om de IFD in de Wft te implementeren, aanleiding om de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent dat DNB bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een overeenkomstig artikel 18 van de IFD opgelegde administratieve sanctie of andere administratieve maatregel moet beoordelen of het noodzakelijk is dat het besluit waarbij zij deze sanctie of maatregel heeft opgelegd ongeanonimiseerd openbaar wordt gemaakt.
19. Aangezien naar het oordeel van de rechtbank hier redelijkerwijs geen twijfel over bestaat, ziet de rechtbank geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van artikel 20, eerste lid, van de IFD.
20. Nu in het bestreden besluit de beoordeling ontbreekt of de noodzaak bestaat het boetebesluit en het besluit op bezwaar ongeanonimiseerd openbaar te maken is sprake van een motiveringsgebrek in de zin van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De overige gronden behoeven daarom geen nadere beoordeling. De rechtbank ziet geen ruimte voor finale geschilbeslechting, omdat er een noodzakelijkheidsbeoordeling door DNB nodig is en partijen principieel in hun standpunten zijn waardoor de rechtbank verwacht dat hoger beroep tegen de uitspraak zal worden ingesteld. DNB zal daarom een nieuw besluit op het bezwaar van eiseres moeten nemen met in achtneming van deze uitspraak.
21. Omdat het primaire besluit door vernietiging van het bestreden besluit herleeft, ziet de rechtbank aanleiding om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat de openbaarmaking van de besluiten van 10 oktober 2023 en 13 februari 2024 achterwege blijft tot zes weken na de bekendmaking van het nieuwe besluit op bezwaar.