Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 23/993
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 februari 2025 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] ),
(gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. P. Smith),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 maart 2023, kenmerk ROT 21/2830, in het geding tussen
[naam 1]
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM),
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Feenstra).
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 maart 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:1853) (aangevallen uitspraak).
De AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
De zitting was op 10 september 2024. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 1] , bijgestaan door zijn gemachtigden en namens de AFM haar gemachtigden en [naam 2] .
Grondslag van het geschil
Inleiding: geschil, oordeel en leeswijzer
1.1
Deze zaak gaat over het besluit van de AFM tot openbaarmaking van de aan [naam 1] op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) opgelegde bestuurlijke boete. Op grond van de Wft is de AFM verplicht om een dergelijk besluit openbaar te maken, zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Het gaat daarbij om een openbaarmaking waarbij ook de identiteit van een natuurlijke of rechtspersoon aan wie de sanctie is opgelegd, openbaar wordt gemaakt. Onder bepaalde, in de Wft nader omschreven voorwaarden, moet de openbaarmaking worden uitgesteld of in zodanige vorm geschieden dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen (geanonimiseerde openbaarmaking); zoals in het geval dat betrokken partijen door de volledige openbaarmaking in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Het geschil tussen partijen in beroep en hoger beroep gaat in de eerste plaats over de vraag of, en zo ja in hoeverre de AFM in dit geval bevoegd was om tot openbaarmaking van het boetebesluit over te gaan en in de tweede plaats over de vraag of de AFM in het geval van [naam 1] had moeten besluiten tot geanonimiseerde openbaarmaking. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of de AFM aan de hand van het juiste criterium heeft beoordeeld of de openbaarmaking in onevenredige mate schade zou toebrengen aan [naam 1] .
1.2
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de AFM bevoegd was om over te gaan tot de openbaarmaking waartoe zij heeft besloten en heeft geen aanleiding gezien om te komen tot een bredere toetsing. Het moet volgens de rechtbank gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de natuurlijke of rechtspersoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken (ook wel het individuele bijzondere situatie-criterium). De rechtbank heeft geoordeeld dat van zo’n individuele, bijzondere situatie bij [naam 1] geen sprake is.
1.3
Het College is met de rechtbank van oordeel dat de AFM bevoegd was om over te gaan tot openbaarmaking van het boetebesluit. Het College is verder van oordeel dat bij de vraag of voldaan is aan het vereiste van een onevenredige mate van schade niet kan worden volstaan met alleen een vaststelling van de feiten, maar ook een afweging moet plaatsvinden of deze feiten maken dat niet-geanonimiseerde openbaarmaking die mate van schade tot gevolg heeft. Die beoordeling moet plaatsvinden tegen de achtergrond van de vier doelen die volgens de wetgever met de openbaarmaking worden gediend en die zijn beschreven in de wetsgeschiedenis. De AFM heeft haar beoordeling weliswaar toegespitst op het individuele bijzondere situatie-criterium, maar heeft ook de vier doelen in haar beoordeling betrokken. Omdat ook het College van oordeel is dat die beoordeling niet in het voordeel van [naam 1] uitvalt, zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
1.4
Hieronder geeft het College eerst informatie over de aan [naam 1] opgelegde bestuurlijke boete, de besluitvorming van de AFM wat betreft de openbaarmaking van het boetebesluit en de aangevallen uitspraak. Daarna zal het College de hiervoor genoemde vragen aan de hand van de beroepsgronden van [naam 1] bespreken en zijn oordeel motiveren. Tot slot geeft het College zijn beslissing.
De bestuurlijke boete
2.1
[naam 1] is voormalig bestuurder van Today’s Tomorrow ( [naam 3] ), een inmiddels ontbonden en geliquideerd bedrijf dat beleggingsinstellingen beheerde. [naam 3] beschikte over een vergunning als beheerder van beleggingsinstellingen die na inwerkintreding van de Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (AIFMD) per 22 juli 2014 van rechtswege is omgezet in een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, aanhef en onder a, van de Wft.
2.2
De AFM heeft aan [naam 3] een bestuurlijke boete opgelegd. [naam 3] heeft in de periode van 1 april 2014 tot en met 28 augustus 2014 geen adequaat beleid gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde (tot 21 juli 2014 een overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en vanaf 22 juli 2014 een overtreding van artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft).
2.3
Met het besluit van 6 april 2017 heeft de AFM een bestuurlijke boete opgelegd aan [naam 1] , omdat hij aan die overtreding feitelijk leiding heeft gegeven (het boetebesluit). De AFM heeft het daartegen door [naam 1] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard met de beslissing van 12 februari 2018 (beslissing op bezwaar). De rechtbank heeft het daartegen door [naam 1] ingestelde beroep bij uitspraak van 7 maart 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:1802) ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [naam 1] hoger beroep ingesteld bij het College.
2.4
Het College heeft daarop in zijn uitspraak van 30 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:419) geoordeeld dat de overtredingen, die de AFM heeft vastgesteld, door [naam 3] zijn begaan en dat [naam 1] aan deze overtredingen feitelijk leiding heeft gegeven. Het College heeft over de hoogte van de boete voor [naam 1] geoordeeld dat de AFM ten onrechte geen inschatting van het vermogen van [naam 1] had gemaakt en dat de boete gelet op de draagkracht van [naam 1] te hoog is vastgesteld. Om die reden heeft het College de uitspraak van de rechtbank op dit punt vernietigd, de beslissing op bezwaar vernietigd, voor zover die zag op de hoogte van de aan hem opgelegde boete en het boetebesluit in zoverre herroepen. Het College heeft in zijn uitspraak de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boete vastgesteld op € 62.500,-.
Besluitvorming AFM - openbaarmakingsbesluit
3.1
Met het besluit van 19 oktober 2020 (openbaarmakingsbesluit) heeft de AFM besloten om op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft over te gaan tot openbaarmaking van het boetebesluit, de beslissing op bezwaar en van de uitkomst van het beroep en het hoger beroep van [naam 1] .
3.2
[naam 1] heeft tegen het openbaarmakingsbesluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht dat besluit te schorsen. Bij uitspraak van 9 februari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:2925) heeft de voorzieningenrechter dat verzoek afgewezen.
3.3
Op 10 februari 2021 heeft de AFM uitvoering gegeven aan het openbaarmakingsbesluit.
3.4
Met het besluit van 19 april 2021 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van [naam 1] , voor zover hier van belang, ongegrond verklaard.
3.5
Tegen dit besluit heeft [naam 1] beroep ingesteld bij de rechtbank.
De aangevallen uitspraak
4.1
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, mede onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 9 februari 2021 (hiervoor aangehaald), het volgende overwogen.
4.2
Naar het oordeel van de rechtbank was de AFM op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft bevoegd om over te gaan tot de openbaarmaking waartoe zij in het openbaarmakingsbesluit heeft besloten. De matiging van de door de AFM aan [naam 1] opgelegde boete door het College doet daaraan niet af.
4.3
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de beroepsgrond van [naam 1] dat de vaste rechtspraak over de belangenafweging bij de beoordeling of een boetebesluit van de AFM in geanonimiseerde vorm moet worden gepubliceerd, niet langer houdbaar is, niet slaagt. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de Wet transparant toezicht financiële markten (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 769, nr. 4) bevestigt niet het standpunt dat een ‘bredere’ belangenafweging moet plaatsvinden, waarbij niet alleen wordt beoordeeld of sprake is van een individuele, bijzondere situatie, zoals bedoeld in de vaste rechtspraak. Uit de in wet neergelegde gebonden bevoegdheid (verplichting) tot openbaarmaking en de daarbij horende in de toelichting voorshands ingevulde belangenafweging vloeit een beperking van de belangenafweging voort, zoals bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank wijst hierbij ter vergelijking op de uitspraak van het College van 2 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:456, overweging 3.15). Alleen bij uitzonderlijke schade en/of gevolgen voor de overtreder als gevolg van een volledige openbaarmaking bestaat aanleiding om zijn belang bij geanonimiseerde openbaarmaking voor te laten gaan. Daarvan is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
(On)herroepelijkheid van het boetebesluit
5.1
[naam 1] betoogt met zijn eerste hogerberoepsgrond dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het boetebesluit en de beslissing op bezwaar onherroepelijk zijn, omdat het College in zijn uitspraak van 30 juni 2020 (hiervoor aangehaald) het boetebesluit heeft herroepen en de beslissing op bezwaar heeft vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betrof. Het boetebesluit en de beslissing op bezwaar zijn volgens [naam 1] daarom niet onherroepelijk geworden. Dit betekent volgens [naam 1] dat de AFM geen bevoegdheid had om deze besluiten op grond van artikel 1:97 van Pro de Wft openbaar te maken. Subsidiair betoogt [naam 1] dat, als de AFM die besluiten openbaar had mogen maken, de AFM in elk geval de delen van de besluiten die vernietigd, dan wel herroepen zijn eruit had moeten laten, omdat deze delen in juridische zin niet meer bestaan.
5.2
Volgens de AFM heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het boetebesluit en de beslissing op bewaar ten aanzien van [naam 1] onherroepelijk zijn. Het boetebesluit en de beslissing op bezwaar zijn immers rechtens onaantastbaar geworden in die zin dat daartegen geen rechtsmiddel meer open staat. De AFM was op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, dus bevoegd om tot openbaarmaking over te gaan. Aan het publicatiesysteem is inherent dat ook herroepen of vernietigde onderdelen van een besluit openbaar worden. Dit voorkomt dat naar buiten toe een onjuist of onvolledig beeld wordt geschetst.
5.3
Artikel 1:97, eerste lid, van de Wft bepaalt dat de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar maakt en dat de openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.
5.4
De eerste vraag die het College moet beantwoorden is of het boetebesluit onherroepelijk is geworden. Na het verstrijken van beroepstermijnen of na uitputting van alle rechtsmiddelen wordt een besluit onherroepelijk. Op 30 juni 2020 heeft het College uitspraak gedaan over het hoger beroep van [naam 1] . Het hoger beroep van [naam 1] was gegrond, voor zover het de hoogte van de aan hem opgelegde boete betrof. Het College heeft zelf in de zaak voorzien door de boete lager vast te stellen. Tegen deze uitspraak stonden geen rechtsmiddelen meer open. Door deze uitspraak is het boetebesluit dus onherroepelijk geworden. Dat het College in de uitspraak van 30 juni 2020 de hoogte van de boete heeft vastgesteld, doet niet af aan de onherroepelijkheid van het boetebesluit.
5.5
De tweede vraag die het College hier moet beantwoorden is of de AFM, bij de openbaarmaking van het boetebesluit en de beslissing op bezwaar, de delen daarvan die het College in de uitspraak van 30 juni 2020 heeft herroepen, respectievelijk vernietigd niet openbaar mag maken (moet weglaten). Het College heeft in die uitspraak de beslissing op bezwaar vernietigd, voor zover die zag op de hoogte van de boete en ook het boetebesluit in zoverre herroepen.
5.6
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de AFM bepaalde, door [naam 1] op de zitting nader benoemde, passages uit het boetebesluit en de beslissing op bezwaar over de hoogte van de door de AFM opgelegde boete niet openbaar had mogen maken. Het College acht daarbij van belang dat het boetebesluit wat betreft de overtreding in stand is gebleven en dat alleen de hoogte van de boete is verlaagd. Daargelaten dat [naam 1] niet heeft gesteld dat een publicatie van die passages voor hem belastend is, geldt dat de geschiedenis van de totstandkoming van de Wft ook geen aanknopingspunten biedt voor een uitleg dat in zo’n geval de passages, die de onderbouwing vormden voor de hoogte van de boete zoals het bestuursorgaan die heeft vastgesteld, en die die vaststelling niet konden dragen, niet openbaar gemaakt zouden mogen worden. Bij de inwerkingtreding van de Wft in 2007 was alleen bepaald dat een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar wordt gemaakt. Bij de wijziging van de Wft per 1 augustus 2014 is aan die bepaling toegevoegd dat, voor zover van toepassing, ook de uitkomst van een bezwaar of beroep dat vooraf is gegaan aan de openbaarmaking van het boetebesluit openbaar wordt gemaakt. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling is over deze toevoeging opgemerkt dat op grond van die bepaling moet worden aangegeven welke uitkomst een eventuele procedure heeft gehad en wordt als voorbeeld daarbij genoemd dat de hoogte van de boete na bezwaar of beroep is gematigd (Kamerstukken II 2013-2014, 33 849, nr. 3, blz. 37). Daaruit blijkt dus dat de wetgever de mogelijkheid dat de hoogte van de boete na bezwaar of beroep wordt gematigd uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien en de zich dan voordoende discrepantie tussen besluit en uitkomst van een bezwaar of beroep heeft beoogd te ondervangen door de verplichting om ook de uitkomst van een eventuele procedure openbaar te maken.
5.7
De eerste hoger beroepsgrond van [naam 1] slaagt niet.
Toetsingscriterium geanonimiseerde openbaarmaking
6.1
[naam 1] vindt dat in zijn geval een uitzondering gemaakt had moeten worden en de openbaarmaking geanonimiseerd had moeten plaatsvinden. Als tweede hogerberoepsgrond voert [naam 1] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de AFM een juist, niet te beperkt criterium heeft toegepast bij de beoordeling of openbaarmaking moet worden (uitgesteld of) geanonimiseerd. Uitsluitend is beoordeeld of sprake is van "een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokken partijen als gevolg van de openbaarmaking te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor zou moeten wijken". [naam 1] voert aan dat dit criterium nog stamt uit de tijd dat er in de Wft geen evenredigheidsvereiste met betrekking tot de openbaarmaking van sanctiebesluiten was opgenomen en dat het terug te voeren valt op de uitspraak van het College van 2 december 2014 (hiervoor aangehaald). In die tijd was naar de stand van de Nederlandse wetgeving geen plaats voor een verdergaande belangenafweging dan die destijds genoemd in artikel 1:97 van Pro de Wft. Omdat de Richtlijn 2004/39/EC van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID) verplichtte tot een verdergaande belangenafweging, in die zin dat het besluit om tot openbaarmaking over te gaan geen onevenredige schade mag toebrengen aan de adressaat van het boetebesluit, moesten de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft richtlijnconform worden toegepast. [naam 1] wijst erop dat later – ter implementatie van andere Europese wetgeving – de mogelijkheid van anonimisering of uitstel van openbaarmaking in het geval van onevenredige schade in de Wft is opgenomen. Volgens [naam 1] moet er een intensievere en bredere toets aan het evenredigheidsvereiste plaatsvinden dan de beperkte toets aan het criterium uit de uitspraak uit 2014, die de toezichthouders in de praktijk volgens [naam 1] uitvoeren. Deze praktijk is ook in het licht van zowel de ontwikkelingen in het Europees recht als de ontwikkelingen in het Nederlands recht onhoudbaar, aldus [naam 1] .
6.2
De AFM wijst erop dat zij op grond van artikel 1:97 van Pro de Wft verplicht is om een besluit tot oplegging van een boete openbaar te maken zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Voor een belangenafweging die verder gaat dan de evenredigheid die wordt getoetst in het kader van de uitzonderingen genoemd in artikel 1:98 van Pro de Wft, is volgens de AFM geen plaats. Volgens de AFM heeft de nationale wetgever bij de verankering van de uitzonderingen in de Wft onderkend dat er belangen van de overtreder zijn (reputationele schade) die pleiten tegen openbaarmaking, maar besloten dat dit in de regel een niet beschermenswaardig belang is. Daarin ligt, naar de AFM aanvoert, besloten dat sprake moet zijn van een individuele, bijzondere situatie. Voor een uitvoerige(re) belangenafweging op basis van het nationale evenredigheidsbeginsel in het kader van de uitzonderingen of een volledige toetsing van het individuele geval aan het Europese evenredigheidsbeginsel is naar de opvatting van de AFM geen ruimte. De AFM wijst daarbij ook op rechtspraak van het College, waarin het door [naam 1] betwiste toetsingscriterium is toegepast, en op Europese rechtspraak.
6.3
Het College stelt voorop dat [naam 1] de door hem gewenste evenredigheidsbeoordeling plaatst in het kader van de toepassing van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Het College zal de hogerberoepsgrond van [naam 1] daarom in dat licht beoordelen.
6.4
Van toepassing is artikel 1:98 van Pro de Wft, zoals dit artikel luidt vanaf 1 juli 2018. Op grond van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld Pro of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.
6.5
Het College moet de vraag beantwoorden of bij de beoordeling of sprake is van een situatie waarin betrokken partijen door volledige openbaarmaking in onevenredige mate schade zou worden berokkend, een 'bredere' belangenafweging moet plaatsvinden dan de toepassing van het individuele bijzondere situatie-criterium.
6.6.1
Bij de beantwoording van die vraag is de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft van belang, die - voor zover relevant - hierna wordt weergegeven.
6.6.2
Op grond van artikel 1:97 van Pro de Wft, zoals dit luidde tot 1 augustus 2014, mocht (en moest) de toezichthouder slechts van de verplichte openbaarmaking afzien, indien de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Deze bepalingen zijn door het College in zijn uitspraak van 2 december 2014 (hiervoor aangehaald) conform de MiFID uitgelegd, in die zin dat bij openbaarmaking ook moet worden getoetst of het besluit van de AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de adressaat van het boetebesluit. Het College heeft daarbij overwogen dat, aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van “onevenredige” schade, het in zodanig geval moet gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.
6.6.3
De uitzondering op de verplichte volledige publicatie is bij de Implementatiewet en verordening kapitaalvereisten (Stb. 2014, 2531) uitgebreid per 1 augustus 2014, ter implementatie van artikel 68, tweede lid, van de Richtlijn kapitaalvereisten (Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen). In artikel 1:97 van Pro de Wft is met ingang van genoemde datum (uitdrukkelijk) voorzien in de mogelijkheid van geanonimiseerde openbaarmaking, zoals die later dienovereenkomstig is neergelegd in het in dit geval van toepassing zijnde artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Uit de geschiedenis van totstandkoming van genoemde implementatiewet blijkt dat de wetgever met de nieuwe regeling in onder andere artikel 1:97 van Pro de Wft heeft beoogd om deze regeling niet te beperken tot het toepassingsbereik van de Richtlijn kapitaalvereisten. Een dergelijke beperking zou betekenen dat er een onderscheid zou moeten worden gemaakt wat betreft het regime voor de publicatie van sancties tussen verschillende financiële ondernemingen en dat vond de wetgever vanuit het oogpunt van rechtseenheid en rechtsgelijkheid onwenselijk (zie Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nr. 3, blz. 36).
6.6.4
In het kader van de wijziging van de Wft bij de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (Stb. 2016, 2971) per 11 augustus 2016 ter implementatie van Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik en Richtlijn 2014/57/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik, zijn de publicatiebevoegdheden aangepast en in lijn gebracht met de uitzonderingsgronden die zijn opgenomen in onder meer de Verordening marktmisbruik. De uitzonderingsgronden zijn ondergebracht in artikel 1:98 van Pro de Wft. Uit de memorie van toelichting bij deze wetswijziging zijn de volgende passages van belang:
“Het openbaar maken van besluiten met betrekking tot handhaving dient verschillende doelen. Allereerst is het belangrijk dat de activiteiten van de toezichthouders als overheidsorganisaties in zo groot mogelijke openheid worden verricht. Het is in dat kader in het belang van het publiek om zo ruim mogelijk kennis te kunnen nemen van het optreden van de toezichthouders en de gronden daarvoor. Ook is het openbaar maken van besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties in het belang van andere instellingen die onder toezicht staan, zodat zij weten welke gedragingen kunnen leiden tot handhaving en meer inzicht krijgen in de invulling die de toezichthouder aan bepaalde normen geeft. Verder is openbaarmaking in het belang van personen die door de inbreuk schade hebben geleden, zodat zij eventueel hun rechten jegens de overtreder geldend kunnen maken. Tot slot heeft de openbaarmaking in beginsel een ontmoedigend effect op andere personen en ondernemingen onder toezicht om overtredingen te begaan. Deze belangen zullen over het algemeen opwegen tegen het belang van de overtreder op wie het besluit betrekking heeft, dat zijn overtreding niet bekend wordt. Dit belang zal in het algemeen immers niet beschermenswaardig zijn. Dit komt tot uitdrukking in de verplichting van de toezichthouder om besluiten openbaar te maken waarin hij overgaat tot handhaving naar aanleiding van overtreding. De toezichthouder zal echter wel van geval tot geval moeten afwegen of er sprake is van een van de uitzonderingssituaties.” (Zie Kamerstukken II 2015/16, 34 455, nr. 3, blz. 11-12).
“Artikel 1:98 vervangt Pro het huidige artikel 1:97, vierde lid. In dit artikel zijn de uitzonderingen op de verplichting tot zo spoedig mogelijke openbaarmaking geregeld. Artikel 1:97, vierde lid is ingevoerd bij de implementatie van de richtlijn kapitaalvereisten (CRD IV) en op 1 augustus 2014 in werking getreden. Voorafgaand aan deze inwerkingtreding bepaalde het vierde lid van artikel 1:97 slechts Pro dat openbaarmaking achterwege bleef ”indien dit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht. Het huidige artikel 1:97, vierde lid, verplicht de toezichthouder tot een uitgebreidere belangenafweging. De uitkomst van die belangenafweging kan zijn dat het besluit geanonimiseerd (niet herleidbaar tot afzonderlijke personen) openbaar wordt gemaakt. Ook op grond van artikel 34, eerste lid, van de verordening [marktmisbruik; toevoeging College] dient de toezichthouder een belangenafweging te maken zoals die is opgenomen in artikel 1:97, vierde lid (oud) en kan die leiden tot geanonimiseerde openbaarmaking of tot het uitstellen van de openbaarmaking. Deze regeling is naar huidig recht van toepassing op de openbaarmaking van boetes en lasten onder dwangsom en wordt met het huidige voorstel ook van toepassing op de openbaarmaking van andere besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. De toezichthouders zullen dan ook moeten afwegen, hoe het belang dat is gediend met openbaarmaking van deze besluiten zich verhoudt tot de in artikel 1:98, eerste lid, genoemde belangen. Onderdelen a en b zien daarbij op het belang van de overtreder. Deze mag door de openbaarmaking niet onevenredig in zijn belang worden getroffen. Daarvan kan sprake zijn indien de overtreder snel gevolg heeft gegeven aan een aanwijzing of last onder dwangsom en het belang dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder is gediend niet in het gedrang komt. Ook wanneer openbaarmaking een onmiddellijke en directe bedreiging oplevert voor het voortbestaan van de onderneming kan sprake zijn van een onevenredige aantasting van de belangen van de overtreder. De onderdelen c en d zien op het algemene belang bij een ongestoord onderzoek (onderdeel c) of bij financiële stabiliteit (onderdeel d).” (Zie Kamerstukken II 2015/16, 34 455, nr. 3, blz. 34-35).
6.6.5
De memorie van toelichting bij de Wet transparant toezicht financiële markten (Kamerstukken II 2016-2017, 34 769, nr. 3, blz. 6) vermeldt de volgende passage:
“2.6 Belangenafweging
[…] . Een aantal omstandigheden vraagt daarbij specifiek aandacht. Deze zijn opgenomen in het voorgestelde artikel 1:95 Wft Pro, het bestaande artikel 1:98 Wft Pro, het voorgestelde artikel 48d Wta [Wet toezicht accountantsorganisaties; toevoeging College] en het bestaande artikel 67, vierde lid, Wta (dat wordt vernummerd tot artikel 67, vijfde lid, Wta). Zij vergen een afweging van de toezichthouder in een concreet geval of er uitzonderlijke omstandigheden zijn die maken dat bescherming van de belangen van betrokkenen moet prevaleren boven bescherming van de markt en of er andere specifieke redenen zijn om van publicatie af te zien. Het enkele feit dat een natuurlijke persoon of instelling door een openbaarmaking reputatieschade en daardoor vermogensschade lijdt is in beginsel onvoldoende om te kunnen spreken van onevenredige benadeling, aangezien dit inherent is aan de openbaarmaking van overtredingen en daarom geen bijzondere omstandigheid.”
6.7
Op basis van het voorgaande is het College van oordeel dat de AFM op grond van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft verplicht is een hierna nader ingevulde evenwichtigheidsbeoordeling uit te voeren, die er onder omstandigheden toe kan leiden dat openbaarmaking moet worden uitgesteld of geanonimiseerd moet plaatsvinden. Deze verplichte beoordeling volgt uit het toepassingsvereiste dat ook het kader vormt voor deze beoordeling. Volgens de (tekst van de) bepaling is uitgestelde of geanonimiseerde openbaarmaking aangewezen, voor zover volledige openbaarmaking betrokken partijen in onevenredige mate schade zou berokkenen. Het criterium “onevenredige mate van schade” veronderstelt dat moet worden beoordeeld of er sprake is van schade die in verhouding tot de met de niet-geanonimiseerde (volledige) openbaarmaking na te streven doelen en daarmee te dienen belangen van dien aard is dat openbaarmaking uitgesteld of geanonimiseerd moet plaatsvinden. Naar het oordeel van College ligt in het criterium zoals geformuleerd in artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft een evenwichtigheidsbeoordeling besloten die neerkomt op de evenwichtigheidsbeoordeling als laatste stap bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel (evenredigheid ‘in strikte zin’). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de in artikel 1:98 van Pro de Wft bepaalde uitzonderingen op de openbaarmakingsplicht is af te leiden dat de toezichthouder moet afwegen hoe de doelen die in het algemeen worden nagestreefd met volledige openbaarmaking van een besluit en de belangen die daarmee worden gediend, zich verhouden tot de mate van schade die een niet-geanonimiseerde openbaarmaking voor betrokkene tot gevolg heeft (zie de hiervoor onder 6.6.4 weergegeven passages). De doelen die in het algemeen worden nagestreefd met openbaarmaking en de belangen die daarmee worden gediend, heeft de wetgever daarbij uitdrukkelijk benoemd. Het gaat daarbij om (1) het doel het publiek zo ruim mogelijk kennis te kunnen laten nemen van het optreden van de toezichthouders en de gronden daarvoor, (2) het doel andere instellingen die onder toezicht staan te laten weten welke gedragingen kunnen leiden tot handhaving en inzicht te laten krijgen in de invulling die de toezichthouder aan bepaalde normen geeft, (3) het doel personen, die door de inbreuk schade hebben geleden, eventueel hun rechten jegens de overtreder geldend te kunnen laten maken en (4) het doel andere personen en ondernemingen die onder toezicht staan te ontmoedigen om overtredingen te begaan. Dit betekent dat de toezichthouder de belangen die met het nastreven van deze vier doelen worden gediend moet betrekken in zijn beoordeling van de evenwichtigheid tussen enerzijds de mate van schade die een niet-geanonimiseerde openbaarmaking voor de betrokkene met zich brengt en anderzijds het belang dat in het concrete geval met openbaarmaking wordt gediend.
6.8
Bij deze beoordeling of sprake is van evenwichtigheid tussen enerzijds de mate van schade die een niet-geanonimiseerde openbaarmaking voor betrokkene met zich brengt en het belang dat of de belangen die in het concrete geval met openbaarmaking wordt of worden gediend, is relevant dat de wetgever als hoofdregel heeft gekozen voor verplichte en volledige openbaarmaking van sanctiebesluiten. De wetgever heeft een geanonimiseerde openbaarmaking in beginsel niet voldoende geacht om de werkzaamheid van de openbaarmaking met het oog op de volgens de wetgever daarmee nagestreefde doelen en te dienen belangen te verzekeren en de niet- geanonimiseerde openbaarmaking is hiervoor in het algemeen een geschikte, noodzakelijke en evenwichtige maatregel. De wetgever is ervan uitgegaan dat het belang van de overtreder dat zijn overtreding niet bekend wordt in het algemeen niet beschermenswaardig zal zijn, maar sluit niet uit dat in verhouding tot een of meer van de daar genoemde doelen van een onevenredige mate van schade sprake kan zijn (zie de hiervoor onder 6.6.4 weergegeven passages). Of die uitkomst van de afweging gerechtvaardigd is, hangt af van de relevante feiten en omstandigheden van het concrete geval.
6.9
Specifiek in verband met het door de wetgever genoemde doel van de openbaarmaking om andere personen en ondernemingen onder toezicht te ontmoedigen om overtredingen te begaan, overweegt het College nog het volgende. De wetgever noemt hier het voorbeeld van de overtreder die snel gevolg heeft gegeven aan een aanwijzing of last onder dwangsom en waarin het belang dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder is gediend niet in het gedrang komt. Daaruit leidt het College af dat het belang van een ontmoedigend effect dat de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder kan hebben, geen doel op zich is en in het kader van de hiervoor in 6.7 genoemde beoordeling of betrokken partijen door een volledige openbaarmaking in onevenredige mate schade zou worden berokkend in een voorkomend geval niet zwaarwegend genoeg kan zijn om dat doel en het daarmee gediende belang te laten prevaleren. Indien aannemelijk is dat het belang dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder is gediend niet in het gedrang komt – dat wil zeggen dat met de openbaarmaking van de identiteit van de overtreder geen concreet belang wordt gediend –, kan dat bijdragen aan de conclusie dat sprake is van een onevenredige mate van schade voor de betrokken partijen.
6.1
Meer specifiek overweegt het College over de in 6.7 bedoelde afweging nog het volgende. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet transparant toezicht financiële markten blijkt dat de wetgever het enkele feit dat een natuurlijke persoon of instelling door een openbaarmaking reputatieschade en daardoor vermogensschade lijdt, in beginsel onvoldoende acht om te kunnen spreken van ‘onevenredige benadeling’. Daarbij is de gedachte dat dit inherent is aan de openbaarmaking van overtredingen (zie Kamerstukken II, 2016-2017, 34 769, nr. 3, p. 6). Een betrokken partij zal daarom met feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken dat er in het concrete geval meer is dan de enkele aan de openbaarmaking van overtredingen inherente reputatieschade en daardoor geleden vermogensschade.
6.11
Het voorgaande betekent dat de toezichthouder ter beantwoording van de vraag of voldaan is aan het vereiste van een onevenredige mate van schade door een openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97, eerste lid, van de Wft, een afweging moet maken, waarbij het maatschappelijk belang van een volledige (niet-geanonimiseerde) openbaarmaking wordt afgezet tegen de mate van schade die deze openbaarmaking voor betrokkene met zich brengt. Die beoordeling moet plaatsvinden tegen de achtergrond van de vier hiervoor genoemde doelen die volgens de wetgever met de openbaarmaking worden nagestreefd. Dit betekent dus dat, zoals hiervoor overwogen onder 6.7, de toezichthouder de belangen die met het nastreven van deze vier doelen worden gediend moet betrekken in zijn beoordeling van de evenwichtigheid tussen enerzijds de mate van schade die een niet-geanonimiseerde openbaarmaking voor de betrokkene met zich brengt en anderzijds het belang dat in het concrete geval met volledige (niet-geanonimiseerde) openbaarmaking wordt gediend. De toezichthouder moet zich daarbij een goed beeld vormen van de gevolgen van een dergelijke openbaarmaking voor de betrokken partijen. Hierbij geldt, gelet op het uitzonderingskarakter van de geanonimiseerde openbaarmaking, dat het aan de betrokken partijen is om de verwachte schade en relevante individuele omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de mate van schade die zij (verwachten te) ondervinden buiten proportie is.
6.12
Uit het voorgaande volgt dat de tweede hogerberoepsgrond slaagt. De AFM en de rechtbank hebben overeenkomstig de uitspraak van het College van 2 december 2014 (hiervoor aangehaald) tot uitgangspunt genomen dat met name moet worden beoordeeld of sprake is van een individuele, bijzondere situatie waarbij de door de natuurlijke of rechtspersoon als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Op grond van wat hiervoor is overwogen ziet het College aanleiding om het in die uitspraak gehanteerde individuele bijzondere situatie-criterium te nuanceren, omdat dit niet samenvalt met de hiervoor in 6.7 genoemde, door de wetgever beoogde evenwichtigheidsbeoordeling die in het kader van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft moet worden verricht. Deze beoordeling moet plaatsvinden tegen de achtergrond van de doelen die met de openbaarmaking in het concrete geval worden gediend.
6.13
Het College stelt verder vast dat de AFM evenwel de vier doelen, die volgens de wetgever met de openbaarmaking worden nagestreefd en de belangen die daarmee worden gediend, blijkens het publicatiebesluit (paragraaf 4) en het bestreden besluit (zie onderdeel IV en V, onder c) heeft betrokken bij haar beoordeling. Naar het oordeel van het College heeft de AFM zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat zij in dit geval de openbaarmaking niet moest anonimiseren. Het College overweegt daartoe als volgt.
Onevenredige mate van schade
7.1
[naam 1] blijft bij zijn standpunt dat de AFM geen rechtens te respecteren belang heeft (en had) om tot openbaarmaking over te gaan. De rechtbank en de AFM gaan volgens [naam 1] voorbij aan het feit dat de boete begin 2019, hoewel toen nog niet openbaargemaakt, openbaar is geworden door middel van een artikel in Het Financiële Dagblad (FD), waarna de publicatie is opgepakt door andere (sociale) media. De publicatie in het FD heeft [naam 1] veel schade toegebracht. [naam 1] meent dat de AFM daarom had moeten afzien van het (nogmaals) openbaar maken van de opgelegde boete, althans dat had zij op geanonimiseerde wijze moeten doen. Daarbij is volgens [naam 1] ook van belang dat met de publicatie in het FD het doel het publiek te informeren al lang bereikt was. Door desondanks tot volledige openbaarmaking te besluiten heeft volgens [naam 1] deze een punitief karakter gekregen. [naam 1] merkt verder op dat zijn schade lastig te kwalificeren is, maar dat zijn leven dagelijks nog wordt beïnvloed door de gebeurtenissen bij [naam 3] en de maatregelen die de AFM heeft genomen. Zo heeft hij zich naar aanleiding van alle berichtgeving over zijn persoon moeten laten uitschrijven bij Dutch Securities Institute (DSI), een stichting die professionals in de financiële sector certificeert. [naam 1] wijst tot slot erop dat de berichtgeving in het FD in een andere zaak voor de AFM aanleiding vormde om van openbaarmaking af te zien.
7.2
Zoals de AFM in het bestreden besluit heeft gemotiveerd, beoogt zij met de openbaarmaking van het boetebesluit marktdeelnemers te informeren over de overtredingen die hebben plaatsgevonden en te waarschuwen. Ook kan openbaarmaking een generaal preventieve werking hebben en vormt publicatie voor de AFM een middel om verantwoording af te leggen over haar werkzaamheden en beleggers te informeren. Het College volgt het betoog van [naam 1] niet dat de verschillende doelen waartoe de publicatie van de aan hem opgelegde boete volgens de AFM dient, al met de berichtgeving in het FD zijn bereikt. De omstandigheden dat in (onder meer) het FD aandacht is besteed aan de aan [naam 1] opgelegde boete en dat de AFM andere bestuurlijke sancties betreffende [naam 3] al openbaar had gemaakt, laat onverlet dat er op de AFM een wettelijke verplichting rust om tot publicatie van de onherroepelijke boetes over te gaan. De berichtgeving voorafgaand aan de openbaarmaking van het boetebesluit in (onder meer) het FD is daarnaast niet op één lijn is te stellen met de wettelijk voorgeschreven openbaarmaking en maakt niet dat het doel van informeren en waarschuwen niet meer relevant is. Zoals de AFM heeft gemotiveerd wordt met de openbaarmaking door de AFM (ook) een andere groep dan de lezers van het FD geïnformeerd en bovendien wordt ook informatie verstrekt over de uitkomst van de (hoger) beroepsprocedure van [naam 1] . De AFM heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat het nog steeds van belang is om ook de naam van [naam 1] te publiceren om de markt effectief te informeren en te waarschuwen. De maatschappelijke belangen van openbaarmaking worden niet voldoende gediend door een geanonimiseerde openbaarmaking. Voor zover [naam 1] erop heeft gewezen dat de berichtgeving in het FD in een andere zaak voor de AFM aanleiding vormde om van openbaarmaking af te zien, baat dit hem niet. Het betrof in die zaak, naar de AFM onweersproken heeft gesteld, een openbaarmaking op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Anders dan in de Wft is de bevoegdheid tot openbaarmaking van een boetebesluit op grond van de Whc een discretionaire bevoegdheid. Al hierom is van een gelijk geval geen sprake.
7.3
Naar het oordeel van het College heeft de AFM ook terecht geconcludeerd dat geen sprake is van een onevenredige mate van schade voor [naam 1] . Daargelaten dat de door [naam 1] gestelde schade met name het gevolg lijkt te zijn van de berichtgeving in het FD voorafgaand aan de openbaarmaking door de AFM, geldt dat [naam 1] de door hem als gevolg van de openbaarmaking door de AFM te verwachten (financiële) schade niet heeft geconcretiseerd en onderbouwd. Wat de door [naam 1] genoemde uitschrijving bij DSI betreft, is zonder een nadere onderbouwing, niet aannemelijk geworden dat de uitschrijving het gevolg is van de openbaarmaking van het boetebesluit. Dat [naam 1] zich heeft moeten laten uitschrijven kan bijvoorbeeld ook het gevolg zijn van het feit dat hij door AFM is beboet.
7.4
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, gelet op de met volledige openbaarmaking van het boetebesluit door AFM nagestreefde doelen en daarmee gediende belangen, niet aannemelijk is dat de schade voor [naam 1] door deze volledige openbaarmaking zodanig zal zijn dat sprake is van onevenredige schade.
Conclusie
8 De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. Het College zal de aangevallen uitspraak, met verbetering van gronden waarop deze rust, bevestigen.
9 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. A. Venekamp en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2025.
w.g. S.C. Stuldreher w.g. A. Graefe