Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
nevenzittingsplaats Den Haag
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 285379 / HA ZA 07-1157
Vonnis van 12 december 2007
in de zaak van
MR. [A] Q.Q.,
thans mr. [B],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de naamloze vennootschap [de NV]. N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiser in conventie,
gedaagde in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. P.H.Ch.M. van Swaaij, te Rotterdam,
voorheen mr. B.J.R. van Tongeren en mr. F.A. Tromp, te Rotterdam,
tegen
1. [C],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap PRAKTIJKVENNOOTSCHAP [C] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [D],
wonende te [woonplaats],
4. de besloten vennootschap [E] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
procureur: mr. O.E. Meijer.
Eiser in conventie zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagden in conventie zullen hierna [C], praktijkvennootschap [C], [D] respectievelijk [E] worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als [C] c.s.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding d.d. 13 juni 2003, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie d.d. 17 september 2003, met producties;
- de incidentele conclusie, houdende vorderingen ex art. 843a Rv d.d. 14 januari 2004;
- de conclusie van antwoord in het exhibitie-incident d.d. 28 januari 2004;
- de beschikking d.d. 4 februari 2004;
- de conclusie van repliek in conventie en antwoord in voorwaardelijke reconventie d.d. 14 april 2004, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie d.d. 1 september 2004, met producties;
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie d.d. 27 oktober 2004;
- het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 25 mei 2005;
- het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 31 mei 2005;
- het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor d.d. 28 september 2006;
- de akte in het geding brengen producties van de curator ten behoeve van de zitting van 6 september 2007;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities tijdens de zitting van 6 september 2007.
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 4 januari 1999 werd opgericht de vennootschap [de NV] (hierna: [de NV]), statutair gevestigd te Amsterdam. [De NV] was opgezet als het advocaten- en notarissenkantoor binnen de KPMG-groep.
2.1. De partners van [de NV] waren werkzaam op basis van een tussen hen of hun praktijkvennootschap, als opdrachtnemer, en [de NV], als opdrachtgever, gesloten managementovereenkomst. Op grond van deze overeenkomst verleende de opdrachtnemer de door [de NV] gewenste diensten, waarvoor de opdrachtnemer de partner exclusief ter beschikking stelde.
2.3. In oktober 1999 werden [C] en [D] partners van [de NV]. Zij waren met ingang van die datum notarissen bij [de NV]. Sinds haar oprichting in juni 2001 waren [C] en [D] werkzaam bij de nevenvestiging van [de NV] in [plaats].
2.4. [C] en [D] contracteerden met [de NV] door middel van de praktijkvennootschap [C] respectievelijk [E].
2.5. In verband met de toetreding van [C] tot [de NV] is in een brief, gedateerd augustus 2001, de volgende regeling (hierna: de exces-vergoeding) neergelegd:
“De door u tot de ontbinding van de maatschap [maatschap] ([maatschap]), onder vigeur van die maatschap te [plaats] uitgeoefende notarispraktijk wordt door u, in het kader van de door uw praktijkvennootschap, met (…) [de NV] gesloten managementovereenkomst (…) overgedragen in die zin dat het in de tijd van [maatschap] opgebouwd onderhanden werk en de bijbehorende (…) goodwill van uw praktijk, door [de NV] wordt overgenomen tegen een vaste tegenprestatie van NLG 1.157.300,--.
(…)
De tegenprestatie zoals hiervoor omschreven zal u worden voldaan door storting op uw rekening (…) in zes halfjaarlijkse termijnen, waarvan de eerste vervalt op 15 september 2001 en wordt vervolgd op 1 januari 2002, 1 juli 2002, 1 januari 2003, 1 juli 2003 en 1 januari 2004, waarbij de eerste termijn gelijk is aan 50% en de vervolgtermijnen ieder gelijk zijn aan 10% van de hoofdsom van de tegenprestatie.”
De brief is ondertekend door [F] (hierna: [F]), zakelijk directeur van [de NV], en door [C], zowel namens zichzelf als namens praktijkvennootschap [C].
2.6. In een vrijwel gelijkluidende brief, eveneens gedateerd augustus 2001, is de tegenprestatie voor [D] bepaald op NLG 552.700,--. Deze brief is ondertekend door [F] en [D].
2.7. [de NV] heeft de overeengekomen delen van de exces-vergoeding op de vervaldata van 15 september 2001 (50%) en 1 januari 2002 (10%) niet voldaan.
2.8. De jaarrekening [de NV] over 1999/2000 liet per 30 september 2000 een negatief eigen vermogen zien van meer dan NLG 10 miljoen. De accountant gaf een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening.
2.9. In 2001 ondervond [de NV] problemen met haar financiering. In het najaar van 2001 zocht [de NV] naar financiers die in de plaats zouden kunnen treden van ABN AMRO, KPMG [G] & Co en KPMG Holding N.V en haar dochtervennootschappen. In dit verband heeft [C] gesprekken gevoerd met de banken Van Lanschot en Rabobank. Aan het eind van 2001 bleken de banken niet bereid tot kredietverstrekking aan [de NV].
2.10. In het Partnerbulletin van 11 januari 2002 is over de herfinanciering het volgende vermeld:
“In het kader van risicobeperking, voor met name de Rabobank, is momenteel intensief overleg gaande met KPMG om hen ten dele te laten participeren in de financiering. (…) Alvorens KPMG bereid is te participeren is men een uitgebreid Due Diligence-onderzoek gestart. Eind januari 2002 moet e.e.a. opgelost zijn”.
De week erna, op 17 januari 2002, heeft [F] in het Partnerbulletin gemeld dat de resultaten gestaag verbeterden, hoewel de doelen nog niet waren bereikt. Onder het kopje “Herfinanciering” schreef [F]:
“Met name de gemiddeld lage productiviteit [en, rechtbank] de omzet in sommige praktijkgroepen heeft gezorgd voor aanmerkelijk grotere aanloopverliezen dan verwacht”.
2.11. Op 24 januari 2002 heeft [F] namens [de NV] aan KPMG Holding en KPMG [G] & Co geschreven:
“Reeds vanaf april 2001 traden we in gesprek met KPMG Holding NV en KPMG [G] & Co omtrent het voornemen van onze vennootschap om tot een definitieve (her)financiering van haar activiteiten te komen. (…)
In de laatste gesprekken van 21 december 2001 en 11 januari 2002 tussen verschillende leden van de Raad van Bestuur van KPMG Holding NV omtrent dit onderwerp zijn de contouren en de voorwaarden van de definitieve invulling van de (her)financiering duidelijker geworden. Daarbij lijkt de belangrijkste conclusie, dat het beter zou zijn om de definitieve invulling van de (her)financiering van [de NV] volledig op te vangen binnen de Nederlandse KPMG organisatie en af te zien van een invulling van het noodzakelijke middellange termijn garantievermogen bij een externe partij”.
2.12. Op 29 januari 2002 heeft KPMG [G] & Co mede namens KPMG Holding NV geantwoord:
“(…). Om elk misverstand verder uit te sluiten delen wij u nu reeds mede, dat wij niet bereid zijn het voorliggende verzoek te honoreren.
Het is je bekend dat wij Transaction Services hebben gevraagd een onderzoek in te stellen om ons nader te informeren. Wij geven er de voorkeur aan de bevindingen van Transaction Services af te wachten (…).
De door jou aangeduide door KPMG Holding NV “op onduidelijke titel”
verschafte financiering betreft – zoals ook jij weet – de door [de NV] wegens gebrek aan geldmiddelen niet betaalde rekeningen voor huisvesting en andere zaken. Van een financiering, laat staan van een onduidelijke titel is dus geen sprake”.
2.13. Op 31 januari 2002 vertoonde de kwaliteitsrekening van (het notariaat van) [de NV] een bewaringspositie c.q. dekkingsoverschot van € 929.096,67.
2.14. Op 5 februari 2002 vond er een bijeenkomst plaats, waarin [H] van KPMG Holding NV het rapport Pearl van KPMG Transactions Services presenteerde. Aanwezig waren bestuurders van KPMG Holding NV, KPMG [G] & Co en voor [de NV] [F] en enige partners, onder wie [C]. Meegedeeld is dat KPMG Holding NV en KPMG [G] & Co het financieringsvoorstel van [de NV] niet haalbaar achtten. In de notulen van de bijeenkomst is vermeld:
“[... ] [van [G], rechtbank] licht het gezamenlijk standpunt van MCo en KPMG toe.
De nu ontstane situatie is de volledige verantwoordelijkheid van [de NV] en in het bijzonder de verantwoordelijkheid van de partners en het management van [de NV]. Ook de toekomst van [de NV] is in handen van de partners.
(…)
De eerste reacties aan de zijde van KLegal en de belangrijkste Europese praktijken geven weinig hoop op een financiële bijdrage vanuit de internationale organisaties. Gesprekken zullen nog worden gevoerd, maar dit lijkt vooralsnog niet te leiden tot een financiële bijdrage.
MCo en KPMG zien een doorstart met een daarmee gepaard gaande forse sanering van [de NV] inclusief partners en management, nog als een mogelijk scenario. Daartoe zullen de partners zich aan elkaar moeten verbinden en een externe financier dienen te vinden.
Indien een doorstart met een nieuw model en een gewijzigde bezetting door de partners als een haalbaar scenario wordt gezien en een financier door de partners wordt gevonden, zijn MCo en KPMG bereid, onder duidelijke voorwaarden, na overleg met de financier, af te zien van hun huidige vorderingen.
(…)”
2.15. In een mail van 6 februari 2002 heeft [F], mede namens de op 5 februari 2002 aanwezige partners van [de NV], aan de partners verslag gedaan van het besprokene. Hij schrijft onder andere:
“(…) Met tevredenheid constateren wij dat KPMG bereid is om enig commitment af te geven m.b.t. de moeilijke financiële situatie waarin wij terecht zijn gekomen, uiteraard met de nodige randvoorwaarden.
(…) De nodige inspanningen zullen de komende dagen moeten worden geleverd om een business case te kunnen presenteren die aan de geschetste voorwaarden voldoet. Een task force is geformeerd. (…)
Het moge duidelijk zijn dat van jullie allen in deze fase volledig stilzwijgen over de ernstige situatie waarin wij ons bevinden, wordt verwacht”.
2.16. Vervolgens is op zondagavond 10 februari 2002 tijdens een vergadering van de [de NV]-partners besproken hoe [de NV] boven water zou kunnen worden gehouden. Het woord is tijdens die vergadering onder anderen gevoerd door [C] aan de hand van een sheetpresentatie met de blijkens het getuigenverhoor van [C] volgende opstelling van de financiële positie van [de NV] (bedragen zijn miljoenen euro’s):
“-12,9 - de negatieve eigenvermogens positie van [de NV] per 30 september 2001;
1,5+
5,7+ - dit is samen 7,2+, de rekening-courant van KPMG (5,7) en KPMG [G] (1,5) waarvan ik vond dat deze in het kader van de herfinanciering vooralsnog bevroren dienden te worden;
-5,7- het saldo;
+1,9 - het bedrag dat het resultaat zou zijn van het bevriezen van de lopende managementfee aanspraken van de partners, 0,5 van de (4) notarissen en 1,4 van de advocaten;
-3,8- het saldo;
-1,9- het bedrag dat gemoeid zou zijn met de reorganisatie/afslankingsprocedure;
-5,7- het saldo;
1,9+ - een lening te verstrekken door de gezamenlijke achterblijvende partners; hier staat bijgeschreven 16x € 150.000,- en dat was toen er nog sprake was van 16 partners. In deze opstelling klopt dat dus niet meer, maar ik heb het maar laten staan;
-3,8- het saldo;
-3,4- de restitutie van de kapitaalstorting van de vertrekkende partners (fl. 375.000,- p.p.) en mogelijk hun eventuele lopende aanspraken;
-7,2- het saldo en dus het bedrag waarvan ik van mening was dat dit extern te financieren zou moeten zijn, waarmee [de NV] dus zou kunnen overleven.”
2.17. Op 11 februari 2002 heeft [F] aan de heren [J], [H] (van KMPG Holding NV) en [K] (van KPMG [G] & Co) bericht dat er thans een noodscenario circuleert, welk scenario volgens hem kan leiden tot niet te overziene imagoschade voor KPMG. Hij schrijft dat het naar zijn stellige overtuiging noodzakelijk is dat KPMG met onmiddellijke ingang volledige grip krijgt op de situatie binnen [de NV].
2.18. Diezelfde dag heeft [NV]-partner [L] aan [F] en [M], chief operational officer van [de NV], bericht dat hij zich terugtrekt uit de “task force”, omdat hij het door hen te presenteren liquidatieplan niet realistisch acht; volgens hem moet worden onderzocht of daarvoor geen alternatief bestaat.
2.19. In een e-mailbericht van 12 februari 2002 aan [M] schreef [D], mede namens [C], voorzover van belang:
“Ter voorkoming van onverwachte verrassingen brengen wij het navolgende onder je aandacht. Van [N] vernamen wij dat al langere tijd op instructie van [O] (waarvan ons de bedoeling niet duidelijk is) op de kwaliteitsrekening van het notariaat gelden worden gereserveerd die de bewaringspositie overschrijden met circa EUR 1 mio.
In Amsterdam vernamen wij dat de liquiditeit van de NV op dit moment ruim te noemen is (…) op dit moment kortom ondanks de ontbrekende herfinanciering geen krapte gelet op de rekening-couranten met KPMG/[G].
(…)
Onze claim betreft in de voorbije jaren uitgedeclareerd onderhanden werk, per 1 januari 2000 ingebracht uit het kantoor [maatschap] (…).
(…)
Eerder is afgesproken dat onze claim mede afhankelijk van de liquiditeit zou worden uitbetaald, verhoogd met de ABN AMRO basisrente te rekenen vanaf 1 januari 2000. Het vorenstaande heeft ons doen besluiten heden onze claim veilig te stellen door onttrekking aan de kwaliteitsrekening in de volgende samenstelling.
[voornaam] [[D], rechtbank] – NLG 552.700,-- verhoogd met rente ten belope van NLG 57.573,--, alzo in totaal NLG 610.273,--, ofwel EUR 276.930,--.
[voornaam] [[C], rechtbank] – NLG 1.157.300,-- verhoogd met rente ten belope van NLG 120.552,--, alzo in totaal NLG 1.277.852,--, ofwel EUR 579.864,--.
Wij willen met dit schrijven deze handelwijze op voorhand opbiechten zodat bij jouw verdere controle, wanneer dit gaat blijken, geen verdere onduidelijkheid zal bestaan.”
2.20. In zijn op 13 februari 2002 per e-mail verzonden antwoord heeft [M] [D] en [C] bericht niet akkoord te zijn met deze gang van zaken en hen verzocht en gesommeerd de aan de kwaliteitsrekening onttrokken bedragen telefonisch te doen terugstorten op de bankrekening van [de NV].
2.21. [D] en [C] hebben daaraan geen gehoor gegeven. Wel hebben zij op 15 februari 2002 40% van het totale bedrag dat van de kwaliteitsrekening is overgemaakt, teruggestort op een nieuwe kwaliteitsrekening.
2.22. Op 2 april 2002 is aan [de NV] voorlopig surséance van betaling verleend. Op 17 april 2002 is het faillissement van [de NV] uitgesproken met aanstelling van mr. [A] tot curator. Mr. [A] is inmiddels opgevolgd door mr. [B].
3. Het geschil
in conventie
3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
i) te vernietigen de betalingen die op of omstreeks 12 februari 2002 aan [C] c.s. zijn gedaan;
ii) zo nodig te vernietigen alle rechtshandelingen tussen enerzijds [C] c.s. en anderzijds [de NV] waarmee de geldvorderingen van [C] c.s. vroeger opeisbaar zijn gemaakt dan overeengekomen;
iii) [C] en praktijkvennootschap [C] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 579.864,--, met wettelijke rente vanaf 12 februari 2002;
iv) [D] en [E] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 276.930,--, met wettelijke rente vanaf 12 februari 2002;
v) kosten rechtens.
3.2. De curator legt aan zijn vordering primair ten grondslag dat de betalingen die op of omstreeks 12 februari 2002 aan [C] c.s. zijn gedaan, een onverplicht karakter hadden als bedoeld in art. 42 Faillissementswet Pro (hierna: Fw) aangezien [C] en [D] de termijnen van de exces-vergoeding eigenmachtig opeisbaar hebben gemaakt en aan zichzelf hebben uitbetaald. Subsidiair baseert de curator zijn vordering op hetgeen is bepaald in art. 47 Fw Pro. Hij voert daartoe aan dat de betalingen het gevolg waren van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, in dit verband beiden verenigd in [C] en [D], met als doel de schuldeiser door die betalingen boven andere schuldeisers te begunstigen. Meer subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat [C] c.s. in de gegeven omstandigheden onrechtmatig hebben gehandeld. Voorts baseert de curator zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking en betoogt hij dat [C] en [D] intern niet bevoegd waren namens [de NV] afspraken te maken over vervroegde opeisbaarheid van hun vorderingen of betalingen aan zichzelf te doen.
3.3. [C] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4. [C] c.s. vorderen, voor het geval enig onderdeel van de vordering in conventie voor toewijzing vatbaar mocht zijn:
i) te verklaren voor recht dat a) [C] c.s. aan die veroordeling kunnen voldoen door storting op hun kwaliteitsrekening, en b) [C] c.s. gerechtigd zijn om elke verplichting tot afdracht van het aldus ten behoeve van [de NV] op de kwaliteitsrekening gevormde saldo op te schorten totdat integraal aan alle verplichtingen uit hoofde van de exces-vergoeding (subsidiair: de in conclusie van antwoord in conventie, onder 78 genoemde vorderingen) is voldaan;
ii) kosten rechtens.
3.5. [C] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag, dat wat betreft het teruggestorte bedrag (de 40%) [C] c.s. een opschortingsrecht toekomt aangezien de verplichting tot doorstorting van het dekkingsoverschot en de vordering tot betaling van de exces-vergoeding hun bron vinden in dezelfde rechtsverhouding. Ten aanzien van het resterende bedrag (de 60%) stellen [C] c.s. zich op het standpunt dat, indien de betaling van dat deel zou worden vernietigd, zij gehouden zouden zijn dat bedrag terug te storten op de kwaliteitsrekening, waarna zij vervolgens weer hun opschortingsrecht zouden kunnen uitoefenen.
3.6. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Faillissementspauliana (artt. 42 en 47 Fw)
4.1. De curator baseert zijn vordering primair respectievelijk subsidiair op hetgeen is bepaald in artt. 42 en 47 Fw. Deze artikelen zien op betalingen verricht door de (uiteindelijk failliet verklaarde) schuldenaar. Vraag is of de onderhavige betaling is verricht door [de NV]. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.
4.2. Betaald is vanaf de kwaliteitsrekening die op naam staat van “[de NV], Notarissen”. Met deze tenaamstelling is voldaan aan de in art. 25 lid 1 Wet Pro op het notarisambt (Wna) gestelde eis dat ingeval een notaris samenwerkt met beoefenaren van een ander beroep, uit de tenaamstelling moet blijken dat de notaris deze rekening houdt. De aan [de NV] verbonden notarissen, en niet [de NV], moeten daarom worden aangemerkt als houder van de kwaliteitsrekening.
4.3. Dit betekent echter niet dat de notarissen ook rechthebbenden zijn van de gelden op de kwaliteitsrekening. Dat de notaris als houder van een kwaliteitsrekening niet (steeds) als rechthebbende kan worden beschouwd, valt af te leiden uit de wetsgeschiedenis van art. 25 Wna Pro. Op de vraag naar aanleiding van het bepaalde in lid 4 van art. 25 Wna Pro hoe het mogelijk is dat de notaris zelf rechthebbende is, antwoordde de staatssecretaris van Justitie:
“Het is niet uitgesloten dat een cliënt ten onrechte gelden op de derdenrekening heeft gestort, bijvoorbeeld om de declaratie van de notaris te voldoen, en de notaris dit bedrag nog niet heeft overgemaakt naar zijn eigen rekening”.
(TK, 1995-1996, 23 706, nr. 6, p. 46)
Zolang ten onrechte op de kwaliteitsrekening gestorte gelden op die rekening staan, is degene ten behoeve van wie die gelden zijn overgemaakt, derhalve (één van de) rechthebbende(n). In het voorbeeld uit de wetsgeschiedenis is dat de notaris; in het voorliggende geval is dat [de NV].
4.4. Immers, wie rechthebbende is op het saldo van de kwaliteitsrekening, hangt af van de onderlinge rechtsverhouding van de belanghebbenden bij het storten van dat saldo (aldus A-G Bakels in zijn conclusie, onder 2.3, voor HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371). In casu betroffen de gelden op de kwaliteitsrekening – zoals de curator onbestreden stelt – betalingen door cliënten van schulden aan [de NV] op grond van door [de NV] verzonden facturen voor werkzaamheden door [C], [D], of andere medewerkers/partners van [de NV]. Ingevolge de managementovereenkomsten ontvingen de partners van [de NV] een managementvergoeding en kwamen de ontvangen honoraria toe aan [de NV], hetgeen strookt met de getuigenverklaring van [D] (“De honoraria waren bestemd voor het kantoor, daarmee bedoel ik [de NV]. (…) De honoraria werden overgemaakt aan [de NV], omdat ze daar thuis hoorden. Het kwam gewoon door het systeem dat zij niet rechtstreeks op de honorariumrekening terechtkwamen” (voorlopig getuigenverhoor d.d. 28 september 2006, p. 2)). Hieruit volgt dat [de NV] rechthebbende was van de gelden op de kwaliteitsrekening.
4.5. Daaraan doet niet af het betoog van [C] c.s. dat gelet op het dwingendrechtelijke voorschrift van art. 16 Wna Pro – de notaris verricht zijn wettelijke werkzaamheden op basis van een wederkerige overeenkomst tussen hem en de cliënt – de notaris zelf, en dus niet [de NV], jegens de cliënt aanspraak op betaling van honorarium heeft. Dit betoog miskent dat art. 16 Wna Pro niet eraan in de weg staat dat de aanspraak op betaling van het honorarium uiteindelijk komt te rusten bij het samenwerkingsverband waarbinnen de notaris werkt (i.c. derhalve [de NV]).
4.6. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat ingevolge art. 25 Wna Pro moet worden onderscheiden tussen de rechthebbende van de gelden op de kwaliteitsrekening en de houder van die rekening, en dat in dit geval [de NV] is aan te merken als rechthebbende (op het moment van de bewuste betalingen) en [C] en [D] als rekeninghouders. Dit betekent dat bij de toepassing van artt. 42 en 47 Fw [de NV] enerzijds en [C] en [D] anderzijds niet mogen worden vereenzelvigd. [de NV] kan derhalve slechts in zoverre als de schuldenaar in de zin van artt. 42 en 47 Fw worden beschouwd dat zij failliet is verklaard, maar zij heeft niet de gelden op de kwaliteitsrekening aan [C] en [D] betaald. De betalingen aan [C] en [D] zijn door henzelf – en naar de curator stelt, buiten medeweten van daartoe binnen [de NV] bevoegden – verricht; zij hebben de gelden van de kwaliteitsrekening naar een eigen rekening overgemaakt. Dit komt ook overeen met de in art. 25 lid 2 Wna Pro vervatte regel dat de notaris bij uitsluiting bevoegd is tot (het beheer en) de beschikking over de bijzondere rekening.
4.7. In het licht van de voorgaande overwegingen komt de curator derhalve niet de in artt. 42 en 47 Fw neergelegde bevoegdheid tot vernietiging toe. In zoverre is zijn vordering dus niet toewijsbaar.
4.8. In het kader van het beroep door de curator op artt. 42 en 47 Fw hebben [C] c.s. het verweer gevoerd dat indien [de NV] als rechthebbende in de zin van art. 25 Wna Pro moet worden beschouwd, zij de vordering van [de NV] kunnen verrekenen met hun vordering op grond van de exces-vergoeding jegens [de NV]. Nu de vordering van de curator, voor zover gestoeld op artt. 42 en 47 Fw, zal worden afgewezen, hebben [C] c.s. bij dit verweer geen belang.
4.9. Voor zover het beroep op verrekening ook zou zijn bedoeld ten aanzien van de meer subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) wordt het beroep afgewezen aangezien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, nu de opeisbaarheid van de vordering van [C] c.s. (op grond van de exces-vergoeding) door de curator gemotiveerd is betwist en de opeisbaarheid daarom door [C] c.s. moet worden bewezen.
Onrechtmatige daad (art. 6:162 BW Pro)
4.10. Als meer subsidiaire grondslag van zijn vordering doet de curator een beroep op het bepaalde in art. 6:162 BW Pro. In reactie op het betoog van [C] c.s. dat hij niet duidelijk maakt waarom het handelen van [C] c.s. en [D] onrechtmatig is en jegens wie, stelt de curator dat hij de vordering uit onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers (en niet namens [de NV] zelf) instelt en dat zulks mogelijk is in gevallen als het onderhavige die een grote gelijkenis vertonen met de pauliana en waarin een benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door een handelwijze van gedaagden aan de orde is. De curator haalt daartoe onder andere het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen) aan.
4.11. In het arrest van 14 januari 1983 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW Pro (thans: art. 6:162 BW Pro) tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Dat de benadeling niet van de gefailleerde is uitgegaan, gelijk in het onderhavige geval de benadeling niet uitging van [de NV] maar van [C] en [D], doet daaraan niet af (zie HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma, alsmede de conclusie van A-G Koopmans, onder 3, voor dit arrest en Maeijer in zijn noot, onder 4). [C] c.s. verliezen dit uit het oog waar zij de curator voor de voeten werpen dat hij op grond van deze jurisprudentie een onrechtmatige gedraging van [de NV] dient aan te wijzen, hetgeen de curator overigens alsnog heeft gedaan.
4.12. De curator legt aan zijn beroep op onrechtmatige daad verschillende omstandigheden ten grondslag. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat de hierna te noemen omstandigheden, in onderling verband beschouwd, meebrengen dat [C] en [D] jegens de schuldeiser van [de NV] onrechtmatig hebben gehandeld.
4.13. In de eerste plaats is daar de financiële situatie waarin [de NV] op 12 februari 2002 verkeerde en waarvan [C] en [D] op de hoogte waren. Na de bijeenkomst van 5 februari 2002, waarbij ook [C] aanwezig was, was duidelijk geworden dat KPMG Holding NV en KPMG [G] & Co het standpunt innamen dat de situatie waarin [de NV] verkeerde, volledig de verantwoordelijk was van [de NV], in het bijzonder van haar partners en haar management, en dat ook de toekomst van [de NV] in handen lag van haar partners. Voorts stond toen vast dat KPMG Holding NV en KPMG [G] & Co het financieringsverzoek van [de NV] van de hand wezen – zoals zij ook reeds bij brief van 29 januari 2002 aan [F] hadden medegedeeld – en dat zij hooguit bereid waren onder voorwaarden van hun vorderingen op [de NV] af te zien in het geval van een doorstart en indien de partners van [de NV] erin zouden slagen een externe financier te vinden. Volgens de eigen berekeningen van [C], die hij tijdens de partnervergadering van 10 februari 2002 heeft gepresenteerd, zou de extern te financieren som € 7.200.000,-- bedragen. Om uit de financiële crisis te geraken waarin [de NV] op 12 februari 2002 verkeerde, was het voorts noodzakelijk dat de partners van een belangrijk deel van hun vorderingen op [de NV] afstand zouden doen; alle partners waren daarvan op de hoogte. Gegeven het standpunt van KMPG Holding NV en KPMG [G] & Co, het financieringstekort van € 7.200.000,-- waarvoor een externe financier moest worden gevonden en het door de [de NV]-partners te brengen offer valt in redelijkheid niet vol te houden – zoals [C] c.s. betogen – dat er geen gevaar was voor de insolvabiliteit van [de NV] omdat KMPG Holding NV en KMPG [G] & Co hun verplichtingen jegens [de NV] zouden nakomen.
4.14. [C] en [D] wisten op 12 februari 2002 dat voor de crediteuren van [de NV] geen uitzicht bestond op betaling van meer dan een (gering) gedeelte van hun vorderingen.
4.15. Voorts wijst de curator terecht erop dat [C] en [D] de gelden die bestemd waren voor [de NV] en waarover zij konden beschikken, hebben gebruikt ter voldoening van een eigen vordering op [de NV], terwijl het niet aan hen, maar aan de directie van [de NV], was om te beslissen welke crediteuren van [de NV] bij voorrang zouden worden betaald. Door aldus te handelen hebben [C] en [D] hun exclusieve bevoegdheid als notarissen om te beschikken over de kwaliteitsrekening gebruikt om hun vorderingen voor andere schuldeisers van [de NV] en zonder enig overleg met anderen, in het bijzonder met de directie en andere schuldeisers van [de NV], te verhalen op een vermogensbestanddeel van [de NV].
4.16. Dat hun handelen (ook) voor de overige schuldeisers nadelig was, moet worden afgeleid uit de verklaring van de getuige [P] dat “de situatie bij [de NV] pas echt hopeloos [werd] doordat [C] en [D] dat geld van de rekening haalden in combinatie met het feit dat vanaf begin maart een aantal partners inmiddels naar andere kantoren gingen en ook een aantal partners begonnen met het indienen van claims bij [de NV]” (proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor d.d. 25 mei 2005).
4.17 Tot slot was het door [C] en [D] van de kwaliteitsrekening op een eigen rekening overgemaakte bedrag aanzienlijk, te weten 1,7 miljoen gulden, en na de overmaking resteerde hoegenaamd geen batig saldo.
4.18. [C] c.s. betogen naar het oordeel van de rechtbank tevergeefs dat de vordering van [C] en [D] op [de NV] opeisbaar was. Het ene deel van de vordering (40%) was niet opeisbaar omdat de overeengekomen halfjaarlijkse termijnen vanaf 1 juli 2002 op 12 februari 2002 nog niet waren vervallen. Dat het andere deel van de vordering (60%) evenmin opeisbaar was, volgt uit de omstandigheid dat de – door de curator betwiste – afspraak dat vóór 31 december 2001 zou worden betaald geen fatale termijn inhield, hetgeen daaruit blijkt dat [C] [de NV] daarna niet heeft aangemaand tot betaling of in gebreke heeft gesteld.
4.19. Voor zover uit het voorgaande niet reeds volgt dat [D] op de hoogte was van de financiële situatie van [de NV], moet zulks worden aangenomen op grond van het feit dat zij (ook) begin 2002 met [C] samenwoonde en dat zij heeft gedeeld in de kennis van [C]. Zij heeft dit niet gemotiveerd betwist.
4.20. Nu de rechtbank van oordeel is dat [C] en [D] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van [de NV], zijn de vorderingen van de curator onder iii) en iv) toewijsbaar.
4.21. De overige verweren die [C] c.s. hebben gevoerd, kunnen hun niet baten. Zo voeren zij aan dat aan hun handelen drie motieven ten grondslag lagen, namelijk dat het [C] duidelijk was dat voor het betalen van de exces-vergoeding voldoende fondsen aanwezig waren, dat [D] een dringende behoefte had aan fondsen en dat [C] en [D] medio februari 2002 rekening moesten houden met de mogelijkheid dat de band met [de NV] op korte termijn zou worden verbroken. Voor zover [C] c.s. hiermee beogen te betogen dat hun handelen gerechtvaardigd was en dus niet onrechtmatig, faalt dat betoog reeds omdat deze motieven niet kunnen worden aangemerkt als rechtvaardigingsgronden in de zin van art. 6:162 lid 2 BW Pro. Voorts overweegt de rechtbank dat de stelling dat voor het betalen van de exces-vergoeding voldoende fondsen aanwezig waren, eraan voorbij ziet dat er niet alleen fondsen waren, maar ook schulden en niet alleen aan partners van [de NV], doch eveneens aan ABN AMRO en aan KPMG Holding NV en KPMG [G] & Co. Haar dringende behoefte aan fondsen had [D] opgevangen door haar fiscale reserves aan te spreken (althans, dat stelt zij zelf).
4.22. Voorts beroepen [C] c.s. zich erop dat zij 40% van de exces-vergoeding reeds hebben teruggestort op een nieuwe kwaliteitsrekening. Indien dit beroep ertoe strekt de omvang van de aansprakelijkheid van [C] c.s. met 40% te beperken, gaat het niet op aangezien een som geld op een kwaliteitsrekening voor de curator niet (rechtstreeks) bereikbaar is vanwege de exclusieve bevoegdheid van de notaris daarover te beschikken (art. 25 lid 2 Wna Pro). De terugstorting betekent derhalve niet dat ten belope van het teruggestorte bedrag geen schade is geleden en (dus) geen aansprakelijkheid bestaat.
4.23. Uit het voorgaande volgt dat hetgeen de curator overigens aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, geen beoordeling behoeft.
Verrekening
4.24. De rechtbank wijst het uiterst subsidiaire beroep van [C] c.s. op verrekening van hun vorderingen op de boedel met enige schuld aan de boedel af, omdat de gegrondheid van dit verweer, gelet op de betwisting door de curator van de door [C] en [D] in het faillissement van [de NV] ingediende vorderingen, niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
4.25. [C] c.s. voeren geen verweer ten aanzien van de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [C] en praktijkvennootschap [C] respectievelijk [D] en [E]. De rechtbank zal [C] c.s. derhalve hoofdelijk veroordelen overeenkomstig de vordering.
4.26. Aangezien [C] c.s. evenmin ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente verweer voeren, zal de rechtbank de wettelijke rente als gevorderd toewijzen.
4.27. De gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis bestrijden [C] c.s. Nu de curator daarop niet heeft gereageerd, zal de rechtbank haar vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.28. Tenslotte zullen [C] c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld.
in voorwaardelijke reconventie
4.29. Nu de vordering in conventie zal worden toegewezen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze vordering als volgt.
4.30. Uit hetgeen is overwogen in 4.22, volgt dat [C] c.s. aan de veroordeling in conventie niet kunnen voldoen door storting op hun kwaliteitsrekening. Het onder 3.4, onder i) en a) weergegeven deel van de reconventionele vordering kan derhalve niet worden toegewezen.
4.31. Het deel van reconventionele vordering weergegeven onder 3.4, onder i) en b) is evenmin voor toewijzing vatbaar, reeds omdat het voorbouwt op het deel onder i) en a). Overigens staat aan het beroep op opschorting voorts in de weg dat de vordering van [C] en [D] op [de NV] niet opeisbaar is, zoals is overwogen onder 4.18.
4.32. De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen.
4.33. [C] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
- veroordeelt [C] en praktijkvennootschap [C] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van € 579.864,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2002;
- veroordeelt [D] en [E] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van € 276.930,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2002;
- veroordeelt [C] c.s. tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.025,32 aan verschotten en op € 20.640,-- aan salaris van de procureur;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in voorwaardelijke reconventie
- wijst de vordering af;
- veroordeelt [C] c.s. tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op nihil aan verschotten en op € 452,-- aan salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mrs. I.F. Dam, J.J. van der Helm en H.J. van Kooten en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2007.
type: HJvK