Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/8353 VPB
Uitspraakdatum: 4 juli 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 15.805.000 (€ 7.171.996). Voorts heeft verweerder bij gelijktijdig met het vaststellen van de navorderingsaanslag gegeven beschikkingen het bedrag van de met de belastbare winst van het jaar 1998 verrekende verliezen van andere jaren vastgesteld op ƒ 2.080.923 ( € 944.282), een vergrijpboete van ƒ 1.382.937 (€ 627.549) opgelegd en een bedrag van ƒ 1.079.152 (€ 489.698) aan heffingsrente in rekening gebracht.
Eiseres heeft bij brief van 12 oktober 2004, ingekomen bij verweerder op 13 oktober 2004, bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de boetebeschikking.
Bij brief van 17 november 2005, door de rechtbank ontvangen op 18 november 2005, heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar door verweerder.
Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 10 februari 2006 uitspraak op het bezwaar van eiseres gedaan. Daarbij heeft verweerder de navorderingsaanslag gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot ƒ 700.000 (€ 317.646).
Na ontvangst van de uitspraak op bezwaar heeft eiseres het beroepschrift aangevuld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2006 te 's-Gravenhage. Namens eiseres is daar verschenen [directeur van eiseres], directeur van eiseres, bijgestaan door [A], drs. [B] en mr. [C]. Namens verweerder is verschenen mr. [D], bijgestaan door mr. [E], mr. dr. [F] en [G].
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Eiseres droeg tot 5 september 2000 de naam [X Vastgoedontwikkeling] B.V. Naar volgt uit artikel 2 van Pro de statuten van deze vennootschap, opgenomen in de akte van 24 december 1996 (bijlage 18 bij het verweerschrift), is het doel van eiseres 'het voor eigen rekening of voor rekening van derden ontwikkelen, financieren en (doen) uitvoeren van bouwprojecten en verkrijgen, vervreemden, bezwaren, exploiteren, huren en verhuren van onroerende zaken, zomede het deelnemen in, het voeren van beheer over en het financieren van andere ondernemingen, van welke aard ook, alsmede het beleggen van vermogen en voorts al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn'.
2.2. Eiseres maakt deel uit van een groep van ondernemingen (hierna: de [X groep]). 80% van de aandelen van eiseres worden gehouden door [H] Holding B.V. (voorheen: [X Holding] B.V.; hierna: Holding), die op haar beurt een 100% deelneming van [X Beheer] B.V. (hierna: Beheer) is. Beheer en Holding vormen een fiscale eenheid.
2.3. Rond 1989 heeft Holding het plan ontwikkeld om aan de ringweg A 10 in Amsterdam Zuid West een kantorencomplex, bestaande uit drie torens en een onderbouw, te realiseren. Het project, dat de naam '[project]' meekreeg, is in 1992 stilgelegd omdat toen geen vooruitzicht bestond op een lonende exploitatie. In 1997 herstelde de kantorenmarkt zich, hetgeen voor Holding reden was het [project]-project weer ter hand te nemen.
2.4. In 1998 diende [I Beheer] B.V, als onderdeel van de [I groep], zich aan als mede-ontwikkelaar en financier van het [project]-project. Op 9 juni 1998 is er een samenwerkingsverband tussen de [X groep] en de [I groep] tot stand gekomen. Dit samenwerkingsverband kreeg de vorm van een vennootschap onder firma. De firmanten waren [J] B.V. i.o., een 100% deelneming van eiseres (hierna: [J B.V.] en [K B.V.]. i.o., een zustermaatschappij van [I Beheer] B.V. (hierna: [K B.V.]).
2.5. Van de onder 2.4. genoemde samenwerking is een overeenkomst opgemaakt (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Partijen in de samenwerkingsovereenkomst zijn [K.] als zustervennootschap van [I Beheer] B.V., tezamen aangeduid als: [I], en [J B.V.] als dochtervennootschap van eiseres, tezamen aangeduid als: [X]. In de samenwerkingsovereenkomst, die namens [K B.V.] op 20 mei 1998 is ondertekend door mr. [...] en op 9 juni 1998 namens [J B.V.] en eiseres is ondertekend door [directeur van eiseres], is onder meer het volgende bepaald:
'IN AANMERKING NEMENDE:
- Dat [X] met de deelgemeente Slotervaart/Overtoomseveld op hoofdzaken overeenstemming heeft bereikt over de uitgifte in erfpacht van een bouwterrein, gelegen aan de [adres] te Amsterdam, kadastraal bekend gemeente Sloten, sectie E nr. [nummer] gedeeltelijk, groot ongeveer 7.558 m2.
- Dat de jaarlijkse erfpachtcanon vooralsnog is vastgesteld op ƒ 2.064.870 exclusief B.T.W., en dat deze jaarlijkse canon gedurende 50 jaar kan worden voldaan tegen een eenmalige afkoopsom van (...) ƒ 28.288.719 exclusief B.T.W.
- Dat [X] in onderhandeling is met het bestuur van de deelgemeente en met een vertegenwoordiger van het Grondbedrijf van de centrale stad, om te trachten een lagere afkoopsom en/of een gunstigere betalingsvoorwaarde te bewerkstelligen.
- Dat [X] op dit bouwterrein reeds in 1990 en 1991 een bouwplan, genoemd [project], heeft ontwikkeld voor ca. 25.000 B.V.O. kantoorruimte en een parkeergarage voor ca. 375 auto's, en dit bouwplan in 1997 heeft herontwikkeld, hierna te noemen: het project.
- Dat dit herontwikkelde project is goedgekeurd door de Welstandscommissie en de gemeentelijke diensten, en dat in juni 1998 de bouwvergunning kan worden verwacht.
- Dat [I] het project gedeeltelijk risicodragend wil financieren.
- Dat zowel [I] als [X] hebben besloten het project medio augustus 1998 in aanbouw te nemen. Het besluit tot opdracht aan de aannemer dient nog genomen te worden, afhankelijk van de situatie, uiterlijk op 30 juni 1998.
KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN INZAKE:
1. De vennootschap onder Firma (VOF)
Partijen zijn een tijdelijk samenwerkingsverband in de vorm van een Vennootschap onder Firma overeengekomen, hierna te noemen V.o.f. [project], gevestigd ten kantore van [I], teneinde het project in gezamenlijk overleg uitvoeringsgereed te maken en voor gezamenlijke rekening te realiseren.
Het aangehechte concept v.o.f. contract zal als uitgangspunt dienen voor het door partijen zo spoedig mogelijk te ondertekenen v.o.f. contract en voor hun handelen.
2. Aandeel in de VOF [project]
Partijen zullen op basis van fifty-fifty participeren in alle kosten en baten van V.o.f. [project].
3. Risicodragende financiering en bouwkrediet
Als risicodragende financiering wordt ingebracht door:
- [X]; een gedeelte van de nog niet geactiveerde herontwikkelingsrechten en betaalde voorbereidingskosten tot een totaalbedrag van ƒ 3.000.000. Het meerdere bedrag (op 1 mei 1998 ƒ 1.276.391) dat [X] op de datum van aanvang bouw (datum 1e paal) heeft betaald en/of geïnvesteerd, wordt op deze datum tussen partijen verrekend (...).
- [I] (of een aan haar gelieerde vennootschap): door storting in contanten naarmate de projectvoorbereiding en de projectrealisatie dit vereist, maximaal ƒ 24.000.000.
Over deze risicodragende financiering wordt een samengestelde rente vergoed van 7% op jaarbasis.
De resterende benodigde financiering van het project wordt door [I] aangetrokken voor rekening en risico van V.o.f. [project] in de vorm van een oplopend bouwkrediet (...).
4. Levering van bouwterrein en tijdelijk in erfpacht
Het hiervoor genoemde bouwterrein zal door de gemeente Amsterdam of door deelgemeente via [X] aan [I] in erfpacht worden geleverd voor zover het juridisch eigendom betreffende voor ƒ 1,--, het economisch eigendom van het erfpachtsrecht wordt geleverd aan V.o.f. [project] voor een afkoopsom van ƒ 28.288.718,-- exclusief BTW of zoveel lager dan is bewerkstelligd. [X] maakt zich sterk voor de levering van het terrein door de gemeente op zo gunstig mogelijke voorwaarden. [X] garandeert dat het bouwterrein geschikt is voor de boogde bestemming (...). De vestiging van het erfpachtsrecht zal eerst geëffectueerd worden als de beoogde bouwvergunning is verleend. [X] geeft hierbij aan [I] een onherroepelijke volmacht tot levering van het eigendom van voormeld erfpachtsrecht.
[X] deelt mede dat de aangehechte erfpachtsaanbieding d.d. 13 mei 1998 op diverse punten niet in overeenstemming is met hetgeen overeengekomen is. Met name is thans niet geregeld dat bouwrijp opgeleverd dient te worden door de gemeente voor rekening en risico van de gemeente en het ter beschikking stellen van 132 parkeerplaatsen aan [L ].
(...)
Partijen zijn van mening dat het ongestoord kunnen beschikken over 350 parkeerplaatsen essentieel is voor een besluit tot bouwen, zodat zolang hier onzekerheid over bestaat het besluit wordt uitgesteld, tenzij partijen anders overeenkomen.
[X] zal regelen dat het terrein bouwrijp wordt opgeleverd door de gemeente. [X] zal zo spoedig mogelijk reageren op de erfpachtsaanbieding.
5. Samenstelling van de bouwkundige aanneemsom.
De definitieve aanneemsom wordt op basis van prijspeil augustus 1998 als volgt samengesteld:
[volgt een specificatie van kosten, opslagen en premie, genummerd 5.1. tot en met 5.9.]
De aanneemsom zoals overeen te komen voor de punten 5.1. tot en met 5.9. bedraagt volgens de offerte van BBTN d.d. 27 april 1998 ƒ 40.587.000,--
Te vermeerderen met:
a) (...) ƒ 113.000,--
b) (...) ƒ 991.998,--
Aldus ontstaat een totale aanneemsom van (exl. BTW) ƒ 41.691.998,--
(...)
[6. tot en met 12.]
13. Voorschot op primaire winstverdeling
Aan [X] ƒ 2.000.000,-- te betalen op aanvangsdatum van de bouw ƒ 500.000,-- en het resterende bedrag in 15 daarop volgende maandelijkse termijnen van elk ƒ 100.000,--.
Aan [I] ƒ 2.000.000,-- te betalen op aanvangsdatum van de bouw ƒ 500.000,-- en het resterende bedrag in 15 daarop volgende maandelijkse termijnen van elk ƒ 100.000,--.
(...)
Over deze voorgeschoten bedragen betalen partijen een samengestelde rente van 7% op jaarbasis.
14. Verdeling van het netto resultaat en van cashflow.
Van alle opbrengsten zullen in de volgende rangorde - voor zover nog niet voldaan - betaald of gereserveerd worden:
a) Alle eventueel nog openstaande en/of te verwachten directe of indirecte kosten. Hieronder zijn onder andere ook begrepen de commerciële kosten en rente over een bouwkrediet.
b) Het restant van de primaire winst delen, genoemd in art. 13.
c) Zodra de liquiditeitspositie van de V.o.f. [project] dit toelaat, in de verhouding van de door [I] en [X] ingebrachte risicodragende financiering (thans overeengekomen 8:1); de uitbetaling van de risicodragende financiering tot een maximum aan
- [I] van ƒ 24.000.000,--, vermeerderd met 7% samengestelde rente op jaarbasis, vanaf de stortingsdata.
- [X] van ƒ 3.000.000,--, vermeerderd met 7% samengestelde rente op jaarbasis, vanaf de datum van aanvang bouw, c.q. datum van de 1e paal.
d) Winstuitkering of een voorschot op de winstuitkering:
- Aan [I] 50% van het beschikbare bedrag.
- Aan [X] 50% van het beschikbare bedrag.
[15. tot en met 17.]
18. Cessie van rechten
[X] zal al haar rechten met betrekking tot het onderhavige project verkregen voor het sluiten van de v.o.f. overeenkomst cederen aan V.o.f. [project].'.
2.6. Op 10 september 1998 zijn Holding en eiseres overeengekomen dat eiseres het [project]-project van Holding overneemt. In de overeenkomst is onder meer bepaald:
'Overname
Artikel I
[Holding] heeft verkocht en geleverd dan wel levert hierbij aan [eiseres], gelijk [eiseres] heeft gekocht en aanvaard, dan wel aanvaardt hierbij, alle rechten en zaken, deel uitmakende van het aan partijen genoegzaam bekende Project [project](...)
Koopprijs
Artikel 2
De kooprijs van het verkochte bedraagt ƒ 1,00, welke koopprijs [Holding] heeft ontvangen en waarvoor [Holding] [eiseres] volledig en zonder voorbehoud kwiteert.
Rekening en risico
Artikel 3
Het verkochte is met ingang van 1 januari 1997 geheel voor rekening en risico van [eiseres] gekomen.'
2.7. Eveneens op 10 september 1998 zijn eiseres en [J B.V.] overeengekomen dat [J B.V.] het [project]-project overneemt van eiseres. In de overeenkomst is onder meer bepaald:
Overname
Artikel 1
[Eiseres] verkoopt en levert aan [J B.V.], gelijk [J B.V.] aanvaardt, alle rechten en zaken, deel uitmakende van het aan partijen genoegzaam bekende Project [project] (...).
Koopprijs
Artikel 2
De kooprijs van het verkochte bedraagt ƒ 1,00, welke koopprijs [eiseres] heeft ontvangen en waarvoor [eiseres] [J B.V.] volledig en zonder voorbehoud kwiteert.
Winstrecht
Artikel 3
Indien en voorzover door [J B.V.] inkomsten worden gegenereerd die aan [J B.V.], als vennoot van de vennootschap onder firma [project], worden uitgekeerd onder het cumulatief preferent winstrecht als bedoeld in artikel 7 van Pro het vennootschapscontract van vermelde vennootschap onder firma, zal door [J B.V.] aan [eiseres] een daarmee overeenkomend bedrag als winstrecht worden uitgekeerd, zulks met een maximum van drie miljoen gulden (...) te vermeerderen met zeven percent (...) samengestelde interest op jaarbasis vanaf de datum van aanvang van de bouw casu quo de datum van de eerste paal over drie miljoen gulden (...) dan wel over het restant daarvan.
Rekening en risico
Artikel 4
Het verkochte komt met ingang van 20 mei 1998 geheel voor rekening en risico van [J B.V.].'
2.8. De overeenkomst, waarbij de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde v.o.f. [project] tot stand is gekomen (hierna: de Vof-overeenkomst), dateert van 18 december 1998. Zij is door mr. [...] namens [K B.V.] en [directeur van eiseres] namens [J B.V.] ondertekend. In de Vof-overeenkomst verklaren partijen onder meer dat de samenwerkingsovereenkomst, die in kopie aan de Vof-overeenkomst is gehecht, daarvan deel uitmaakt.
2.9. Eveneens op 18 december 1998 is verleden de akte tot vestiging door de gemeente Amsterdam ten behoeve van [K B.V.] de voortdurende erfpacht, ingaande 1 september 1998, van het terrein gelegen aan de [adres] en de [adres] te Amsterdam, dat gearceerd is aangegeven op de aan de akte gehechte tekeningen. Blijkens de akte is de jaarlijkse canon van (bij aanvang) ƒ 2.064.870 (€ 936.997) door eiseres voor 50 jaar afgekocht door betaling van een bedrag, groot ƒ 28.288.719 (€ 12.835.861).
2.10. Voorts is op 18 december 1998 verleden de akte, waarbij [K B.V.] de gerechtigdheid in strikt economische zin tot de voortdurende erfpacht van het onder genoemde terrein inbrengt in de v.o.f [project] tegen een waarde van ƒ 33.733.958,21 (€ 15.307.803) 'en wel zodanig, dat het ingebrachte per twintig mei negentienhonderd en achtennegentig (20-5-1998) voor rekening en risico van de vennootschap geschiedt'.
2.11. Op 25 juni 1999 is verleden de akte die is opgemaakt ter zake van de verkoop door eiseres van de aandelen in [J B.V.] aan [M] B.V. Blijkens de akte bedraagt de koopsom ƒ 15.845.000 (€ 7.190.148).
2.12. In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 heeft eiseres aanspraak gemaakt op toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor het bij de verkoop van de aandelen [J B.V.] behaalde voordeel van ƒ 15.805.000 (€ 7.171.996). Naar aanleiding hiervan heeft zich tussen verweerder en eiseres een uitgebreide briefwisseling ontsponnen over het bij de overdracht van het [project]-project aan [J B.V.] door eiseres behaalde voordeel. Verweerder heeft daarin het standpunt ingenomen dat sprake is van een voordeel van
ƒ 34.000.000 (€ 15.428.527) dat tot de belastbare winst van eiseres voor het jaar 1998 behoort. Omdat met dit voordeel bij de vaststelling van de primitieve aanslag voor het jaar 1998 nog geen rekening was gehouden, heeft verweerder de onder 1.1. genoemde navorderingsaanslag opgelegd. In de brieven van 13 december 2002 en 25 augustus 2004, waarin verweerder de navorderingsaanslag heeft aangekondigd, heeft verweerder eiseres tevens in kennis gesteld van zijn voornemen om een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van 50% van de boetegrondslag op te leggen. Als grond waarop dit voornemen berust, heeft verweerder vermeld dat het aan het voorwaardelijke opzet van eiseres is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, respectievelijk de aangifte tot een te laag bedrag is ingediend.
3. Geschil
3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
3.1.1. Met ingang van welke datum is het [project]-project aan [J B.V.] overgedragen?
3.1.2. Heeft verweerder het door eiseres met de overdracht van het [project]-project aan [J B.V.] behaalde voordeel juist, althans niet op een te hoog bedrag, berekend?
3.1.3. Behoort het door eiseres met de overdracht van het [project]-project aan [J B.V.] behaalde voordeel tot de belastbare winst van eiseres voor het jaar 1998?
3.1.4. Indien de beantwoording van de voorgaande vragen leidt tot gehele of gedeeltelijke handhaving van de navorderingsaanslag: heeft verweerder terecht een vergrijpboete opgelegd?
3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, herroeping van de navorderingsaanslag en de boetebeschikking en veroordeling van verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot het werkelijke beloop van die kosten.
3.3. Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de vergrijpboete tot ƒ 525.000 (€ 238.235). Met betrekking tot de navorderingsaanslag concludeert verweerder primair en subsidiair tot handhaving daarvan en meer subsidiair tot vermindering van het belastbare bedrag waarnaar de navorderingsaanslag is vastgesteld, tot ƒ 15.790.375 (€ 7.165.360). Met betrekking tot de door eiseres gevraagde proceskostenveroordeling stelt verweerder zich op het standpunt dat deze berekend dient te worden met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: BPB), maar zonder toepassing van artikel 2, derde lid, van het BPB.
3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen in de van hen afkomstige stukken en ter zitting zijn aangevoerd.
4. Beoordeling van het geschil
Met betrekking tot de vraag onder 3.1.1.
4.1. Uit artikel 3 van Pro de onder 2.6. genoemde overeenkomst blijkt dat de contracterende partijen aan de overdracht van het [project]-project door Holding aan eiseres terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 hebben willen toekennen. Voorts blijkt uit artikel 4 van Pro de onder 2.7. genoemde overeenkomst dat de contracterende partijen aan de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.] terugwerkende kracht tot 20 mei 1998 hebben willen toekennen. Dit laatste is bevestigd in de onder 2.10 genoemde akte.
4.2. In zijn arrest van 12 februari 1997, nr. 31 394, BNB 1997/176, overweegt de Hoge Raad:
'(...) als uitgangspunt [heeft] te gelden dat het tijdstip, met ingang waarvan rekening dient te worden gehouden met de gevolgen van de overeenkomst, niet ligt vóór het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst, doch dit lijdt uitzondering indien een overeengekomen terugwerkende kracht op zakelijke gronden berust'.
4.3. Niet tussen partijen in geschil is dat de terugwerkende kracht tot 1 januari 1997 van de overdracht van het [project]-project door Holding aan eiseres op zakelijke gronden berust. Uitgaande van dit gezamenlijke standpunt van partijen, waaraan naar het oordeel van de rechtbank geen onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt, gaat de rechtbank ervan uit dat eiseres het [project]-project op 1 januari 1997 verkreeg.
4.4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat ook aan de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.] terugwerkende kracht toekomt en wel tot 20 mei 1998. De zakelijke grond voor terugwerkende kracht is volgens eiseres gelegen in de samenwerkingsovereenkomst. Verweerder heeft dit standpunt van eiseres gemotiveerd betwist. Naar zijn opvatting is de samenwerkingsovereenkomst slechts een intentieverklaring die geen terugwerkende kracht van de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.] tot 20 mei 1998 rechtvaardigt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
4.5. De samenwerkingsovereenkomst bevat een uitvoerige beschrijving van de rechten en plichten van de contracterende partijen. De bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst bestaande onzekerheden wat betreft onder meer (de voorwaarden van) de uitgifte in erfpacht van het onder 2.9. genoemde terrein, zoals die welke zijn genoemd in onderdeel 4 van de samenwerkingsovereenkomst, de bouwvergunning en de toekomstige exploitatie, nemen naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat er sprake is van een volwaardige overeenkomst, waarmee de contracterende partijen beoogden te bewerkstelligen dat het [project]-project vanaf het tijdstip van het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst voor rekening en risico van de tot de v.o.f. [project] toetredende partijen werd ontwikkeld en na oplevering van het kantorencomplex door hen zou worden geëxploiteerd. Het een en ander levert naar het oordeel van de rechtbank een voldoende draagkrachtige zakelijke grond op voor de terugwerkende kracht tot 20 mei 1998 van de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.].
4.6. Op grond van hetgeen onder 4.1. tot en met 4.5. is overwogen, dient naar het oordeel van de rechtbank ervan uit te worden gegaan dat het [project]-project per 20 mei 1998 door eiseres is overgedragen aan [J B.V.].
Met betrekking tot de vraag onder 3.1.2.
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank dient voor de bepaling van het tot de winst van eiseres behorende voordeel dat zij met de overdracht van het [project]-project aan [J B.V.] heeft behaald, als prijs waarvoor het [project]-project is overgedragen, te worden genomen de prijs die in het economische verkeer tussen onafhankelijke partijen zou zijn overééngekomen (hierna: de overdrachtsprijs). Uit het overwogene onder 4.6.volgt dat de overdrachtsprijs moet worden bepaald naar de toestand op 20 mei 1998.
4.8. Anders dan eiseres aanvoert kan naar het oordeel van de rechtbank als overdrachtsprijs niet gelden het in onderdeel 3, aanhef en eerste gedachtestreepje, van de samenwerkingsovereenkomst genoemde bedrag van ƒ 3.000.000 (€ 1.361.341). Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat de [X groep] vanaf het begin van het [project]-project tot aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst ca. ƒ 4,7 miljoen (€ 2.132.767) aan kosten ten behoeve van het [project]-project heeft gemaakt. In de onderhandelingen met [I]roep], die aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst voorafgingen, bleek de [I groep] niet bereid deze kosten voor het volle bedrag te accepteren als (deel van de) inbreng van de [X groep] in de v.o.f. [project]. Uiteindelijk is ter zake van de kosten ƒ 3.000.000 (€ 1.361.341) als door de [X groep] ingebrachte risicodragende financiering in aanmerking genomen. Deze door eiseres geschetste en door rechtbank alleszins aannemelijke gang van zaken brengt mee dat de aanvaarding door de [I groep] van het bedrag van ƒ 3.000.000
(€ 1.361.341) als (deel van de) inbreng van de [X groep] moet worden gezien als een compensatie voor de door de [X groep] ten behoeve van het [project]-project gemaakte kosten. Het bedrag van ƒ 3.000.000 (€ 1.361.341) is naar het oordeel van de rechtbank door de contracterende partijen niet overééngekomen of bedoeld als vergoeding van de op zakelijke basis bepaalde waarde van het [project]-project op 20 mei 1998.
4.9. Verweerder heeft voor het geval dat de rechtbank op de eerste in geschil zijnde vraag mocht beslissen hetgeen zij onder 4.6. heeft beslist, het standpunt ingenomen dat de overdrachtsprijs, bepaald naar de toestand op 20 mei 1998, ƒ 15.790.375 (€ 7.165.359) bedraagt. Deze overdrachtsprijs berekent hij – samengevat- als volgt:
Te verwachten jaarhuur ƒ 10.383.230
Laagste rendementswaarde voor A-locaties in 1998 8 %
Waarde [project]-project (jaarhuur/rendementswaarde) ƒ 129.790.375
Geprognosticeerde kostprijs van het [project]-project ƒ 114.000.000
Meerwaarde ƒ 15.790.375
Voor de berekening van de te verwachten jaarhuur is verweerder uitgegaan van de huren, die nadien met [N] en [O] en het GAK zijn overééngekomen. Volgens verweerder was op het beoordelingsmoment reeds duidelijk dat deze huren zouden worden gerealiseerd; tussen het beoordelingsmoment en de totstandkoming van de huurovereenkomsten heeft zich geen relevante prijsontwikkeling voorgedaan.
4.10. Eiseres weerspreekt dat bij de bepaling van de overdrachtsprijs naar de toestand op 20 mei 1998, uitgegaan mag worden van eerst nadien overeengekomen huren. Op 20 mei 1998 was er nog geen enkele overeenstemming met potentiële huurders bereikt.
4.11. Op grond van de onder 4.9. samengevatte berekening en de daaraan door verweerder ten grondslag gelegde feiten, acht de rechtbank aannemelijk dat tussen onafhankelijke partijen bij een overdracht van [project]-project op of omstreeks 20 mei 1998 een overdrachtsprijs van ten minste ƒ 15.790.375 (€ 7.165.359) zou zijn overééngekomen. Hetgeen eiseres dienaangaande heeft aangevoerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Weliswaar waren op het beoordelingsmoment nog geen huurovereenkomsten tot stand gekomen, maar er bestond, gelet op hetgeen uit de door partijen overgelegde stukken blijkt over de voortgang van de verhuurbemiddeling door daartoe ingeschakelde makelaars, de gunstige ontwikkeling van de verhuur van kantoren in 1998 en de in dat jaar gebruikelijke verhuurrendementen, naar het oordeel van de rechtbank op 20 mei 1998 al wel de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat het [project]-project op korte termijn zou kunnen worden verhuurd tegen een huur, ten minste gelijk aan die welke verweerder in de onder 4.9. samengevatte berekening in aanmerking heeft genomen.
4.12. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat een materiële inbreng van de [X groep] in de samenwerking met de [I groep], rekening houdende met de verkrijging en de inbreng in samenwerking door [J B.V.] van het [project]-project voor
het door verweerder berekende bedrag van ƒ 15.790.375 (€ 7.165.359), meer - hoewel nog niet geheel - in overeenstemming brengt met de daar tegenoverstaande inbreng van de [I groep]. Deze inbrengverhouding correspondeert veel beter dan de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde inbrengverhouding met de in onderdeel 14 van de samenwerkingsovereenkomst afgesproken winstverdeling tussen [I] en [X].
4.13. Gelet op hetgeen onder 4.7. tot en met 4.12. is overwogen, heeft verweerder naar het oordeel van rechtbank aannemelijk gemaakt dat het door eiseres met de overdracht van het [project]-project aan [J B.V.] behaalde voordeel tenminste ƒ 15.790.375 (€ 7.165.359) bedraagt.
Met betrekking tot de vraag onder 3.1.3.
4.14. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, gelezen in samenhang met artikel 9 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 wordt de in een boekjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik.
4.15. Het goed koopmansgebruik brengt mee de bij de overdracht van het [project]-project door eiseres aan [J B.V.] gemaakte winst tot uitdrukking te brengen niet eerder en niet later dan wanneer het [project]-project definitief van het vermogen van eiseres is overgegaan in het vermogen van [J]. Naar volgt uit hetgeen onder 4.6. is beslist, dient voor de bepaling van de belastbare winst van eiseres ervan te worden uitgegaan dat deze overgang op 20 mei 1998 heeft plaatsgevonden.
4.16. Gelet op het overwogene onder 4.14 en 4.15, behoort het door eiseres met de overdracht van het [project]-project behaalde voordeel tot haar belastbare winst over het boekjaar 1998.
Met betrekking tot de vraag onder 3.1.4.
4.17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie in deze de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het aan opzet of grove schuld van eiseres is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Het feitencomplex dat aan het geschil ten grondslag ligt, is niet eenvoudig te doorgronden. Eiseres is in het gelijk gesteld met betrekking tot het onder 3.1.1. genoemde geschilpunt, dat door beide partijen - terecht - voorop is gesteld in de beschrijving van hetgeen hun verdeeld hield. Hoewel het standpunt van eiseres dat de overdrachtsprijs op ƒ 3.000.000 (€ 1.361.341) diende te worden gesteld, door de rechtbank is verworpen, kan niet worden gezegd dat eiseres door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld, laat staan aan haar opzet, is te wijten dat te weinig belasting is geheven (vergelijk HR 13 september 2000, nr. 35 471, BNB 2000/348).
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiseres ten onrechte een vergrijpboete heeft opgelegd.
3. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.288 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 2). Voor een kostenveroordeling tot hoger bedrag, zoals door eiseres bepleit, ziet de rechtbank geen aanleiding, nu de daartoe door eiseres aangevoerde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn.
4. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de navorderingsaanslag tot één, berekend naar een belastbaar bedrag van
ƒ 15.790.375 (€ 7.165.360);
- herroept de boetebeschikking;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.288, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan eiseres dient te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 4 juli 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. S.C. Stuldreher en mr. T. van Rij in tegenwoordigheid van mr. C.D. Loen, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.