Uitspraak
Rechtbank 's-Gravenhage
sector bestuursrecht
derde afdeling, enkelvoudige kamer
Reg. nr. AWB 07/8796 WAV
UITSPRAAK
als bedoeld in artikel 8:77
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Uitspraak in het geding tussen
[eiseres], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
I Ontstaan en loop van het geding
1. Bij besluit van 22 januari 2007 heeft verweerder op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aan eiseres een boete opgelegd. Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
Bij besluit van 15 oktober 2007 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
2. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 17 november 2007 beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
3. De zaak is op 24 juni 2008 ter zitting behandeld.
Verschenen is [directeur] van eiseres, bijgestaan door diens [zoon]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. R. van der Oord, werkzaam ten departemente.
II Motivering
1. In dit geding dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden de toetsing aan de geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2. De arbeidsinspectie heeft op 25 juli 2006 te [plaats] bij een controle in het kader van de Wav geconstateerd dat [vreemdeling A.] en [vreemdeling B.] (hierna: de vreemdelingen), beiden met de Turkse nationaliteit, werkzaamheden (knippen en bossen van gipskruid) hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat daarbij artikel 2, eerste lid, Wav is overtreden en heeft eiseres een boete opgelegd van tweemaal
€ 8000,--, derhalve van in totaal € 16.000,--.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de overtredingen aan eiseres zijn toe te rekenen en dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de boete moet worden ingetrokken of gematigd.
3. Eiseres heeft aangevoerd dat haar ten onrechte een boete is opgelegd. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan
De boetebeschikking van 22 januari 2006 is eiseres niet bekend. Zij stelt onder verwijzing naar de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 11 juli 2007 en twee uitspraken van deze rechtbank van respectievelijk 20 april 2007 en 6 maart 2007 dat verweerder het bestreden besluit ten onrechte heeft gebaseerd op wetgeving en jurisprudentie welke in werking is getreden c.q. tot stand is gekomen op een later moment dan de vermeende overtreding. Voorts geeft eiseres onder verwijzing naar de uitspraak van de ABRS van 22 maart 2006 (AB 2006, 133) aan dat verweerder ten onrechte niet in volle omvang heeft getoetst of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. De financiële omstandigheden, waaronder het belang van continuering van de bedrijfsvoering vormt een mede te beoordelen aspect. Ten onrechte is door verweerder niet ingegaan op het verzoek de boete te matigen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij in het kader van het onderzoek naar persoonsbewijzen van de vreemdelingen gedaan heeft wat in redelijkheid van haar als werkgeefster verwacht mag worden. De strekking van artikel 2, eerste lid, Wav is door verweerder in onvoldoende mate bij de besluitvorming betrokken. Met de onderhavige boete is de bestrijding van verdringing van legaal arbeidsaanbod op de arbeidsmarkt niet aan de orde, nu eiseres er van uitging dat de vreemdelingen zich legaal in Nederland bevonden. Zij heeft kopieën van hun identiteits (ID)-kaarten gemaakt ten behoeve van de administratie van eiseres en ten behoeve van de accountant ten einde loonbelastingafwikkelingen voor te bereiden. Zij heeft haar accountant tevens ingelicht in het kader van de opgaaf eerstedagsmelding (EDM), daar het mogelijke nieuwe medewerkers betrof. Eiseres heeft de vreemdelingen de eerste dag "op proef" arbeid laten verrichten. Blijkens de behandeling van haar CWI-verzoek voor zeven personen, welke veel te lang op zich liet wachten, is het verkrijgen van personeel uitermate lastig, zodat van concurrentievervalsing binnen de sector geen sprake is. Eiseres voert aan dat haar niet verweten kan worden dat zij ondeugdelijk onderzoek naar de persoonsbewijzen heeft gedaan, nu door de rechercheurs ook niet is vastgesteld dat de uiterlijke kenmerken van de vreemdelingen niet overeenkwamen met de in het paspoort vermelde uiterlijke kenmerken en dat zij weinig gelijkenis vertoonden met de pasfoto op de ID-kaarten. Nu verwijtbaarheid ontbreekt is sprake van strijd met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Nu de vreemdelingen over correcte persoonsbewijzen beschikten waren tewerkstellingsvergunningen niet vereist. Een grondiger onderzoek van de ID-kaarten zou voor eiseres gelet op de korte tijdsduur tussen het moment van overhandiging van de persoonsbewijzen en het moment waarop het onderzoek van de arbeidsinspectie een aanvang nam (één uur) niet mogelijk zijn geweest. De vreemdelingen zijn meteen afgevoerd. Eiseres heeft niet de kans gehad binnen twee weken melding te doen bij het CWI van de werkzaamheden als bedoeld in de toelichting op artikel 5 van Pro de Beleidsregels. Zelfs indien eiseres een blauwe lamp had gebruikt was een vervalsing haar niet aan te rekenen. Eiseres heeft als tuinder geen verstand van internet. Het is onredelijk te verwachten dat zij binnen internet een weg weet te vinden. Eiseres betwist dat de pasfoto op de kopie van één der vreemdelingen niet op de betrokken vreemdeling leek. Tevens merkt eiseres op dat haar rechten zijn geschonden in het kader van de gang van zaken rond de hoorzitting op 26 september 2007. De [voorzitter], bevond zich in de zelfde wachtruimte en heeft kunnen waarnemen waarover werd gesproken. Verweerder heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb Pro nu eiseres een "first offender"is.
4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke en rechtspersonen.
Artikel 19a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het derde lid van artikel 19a van de Wav stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-.
5. De rechtbank overweegt het volgende.
5.1 Met betrekking tot de stelling van eiseres dat de beschikking van 22 januari 2006 haar niet bekend is, wordt overwogen dat de vermelding van de onjuiste datum van de beschikking van 22 januari 2006 aangemerkt moet worden als een kennelijke verschrijving en hierom geen reden vormt voor vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank merkt hiertoe op dat het bezwaarschrift van eiseres van 19 februari 2007 vermeldt te zijn gericht tegen de boetebeschikking van 22 januari 2007. Tevens heeft eiseres aan verweerder haar zienswijze van 27 november 2006 ten aanzien van het voornemen van 27 november 2006 eiseres een boete op te leggen.
5.2 Verweerder komt bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toe. Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door eiseres aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 EVRM Pro mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
5.3 Uit het ambtsedige boeterapport blijkt dat op 25 juli 2006 bij een controle in [plaats] de twee hiervoor genoemde vreemdelingen werkend zijn aangetroffen.
5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder eiseres terecht als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1 van de Wav heeft aangemerkt.
5.5 Nu eiseres is aan te merken als werkgever en door de vreemdelingen arbeid werd verricht zonder tewerkstellingsvergunning, heeft verweerder terecht vastgesteld dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, Wav.
5.6 Zoals de ABRS heeft overwogen in de uitspraak van 7 november 2007 (LJN: BB7320) is het de verantwoordelijkheid van de werkgever in het kader van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.
Voor de aanvang van de werkzaamheden is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende nagegaan of aan de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen is voldaan. Hiermee heeft eiseres het risico aanvaard dat werkzaamheden zouden worden verricht door vreemdelingen aan wie het niet was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten.
Hiertoe overweegt de rechtbank allereerst dat blijkens voormeld boeterapport door de rapporteurs is geconstateerd dat zich in een map, waarin zich kopieën bevonden van ID-bewijzen van werknemers, een kopie van een Nederlandse ID-kaart op naam van [vreemdeling A.] aanwezig was, waarmee de vreemdeling [vreemdeling A.] zich had geïdentificeerd. Vastgesteld is dat dit ID-bewijs vals/vervalst was. De rapporteurs zagen dat het lettertype en de grootte van de letters en getallen van de Machine readable Zone op het onderste gedeelte van de achterzijde van het ID-document afweek van het lettertype dat gebruikt wordt bij het printen van Machine readable Zones op betreffende ID-kaarten. Tevens zagen zij dat de foto op de voorzijde van het ID-document niet op de achterzijde werd herhaald middels imageverf. Daarnaast zagen zij dat het valse/vervalste ID-document afwijkende kleuren had met de oorspronkelijk uitgegeven modellen van Nederlandse ID-kaarten. Tot slot voelden en hoorden de rapporteurs dat het valse/vervalste document niet gemaakt was van een harde kunststof maar van karton.
5.7 Tevens blijkt uit genoemd boeterapport dat de rapporteurs in de map ook een kopie van de Nederlandse ID-kaart op naam van [persoon C.] zagen, waarmee de [vreemdeling B.] zich had geïdentificeerd. Zij zagen dat de pasfoto op deze kaart andere gezichtskenmerken vertoonde dan de [vreemdeling B.]. De vorm van het hoofd van [vreemdeling B.] was smaller dan de vorm van het hoofd van de persoon op de pasfoto. Tevens zagen de rapporteurs dat de oren van [vreemdeling B.] boven de haarlijn van zijn wenkbrauwen uitstaken en dat de oren van de persoon op de pasfoto net op of onder de haarlijn van zijn wenkbrauwen uitstaken. Verder zagen zij dat de ruimte tussen de bovenlip van [vreemdeling B.] groter was dan bij de persoon op de pasfoto. Tot slot zagen de rapporteurs op de linkerwang naast de neus van [vreemdeling B.] een grote donker kleurige moedervlek, die niet bij de persoon op de pasfoto stond afgebeeld.
5.8 Gezien het voorgaande is niet de maximaal te vergen zorg betracht ter voorkoming van de overtredingen. Er is geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid en evenmin van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid als bedoeld in de uitspraak van de ABRS van 11 juli 2007 (AB 2007,311). De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [directeur van eiseres]
blijkens het verslag van de hoorzitting op 26 september 2007 heeft verklaard dat hij niet op de hoogte was van de diverse wijzen van controleren van ID-kaarten en dat hij de foto's niet zo goed vergeleken heeft.
Ofschoon niet wordt betwijfeld dat de werkgever zich nimmer heeft willen inlaten met illegale arbeid, kan aan de hand van die omstandigheden niet gezegd worden dat de werkgever op 25 juli 2006 alles heeft gedaan wat, gelet op de vigerende regelgeving van een werkgever verwacht wordt. Als werkgever had hij zich op de hoogte moeten stellen van de diverse wijzen van het controleren van ID-kaarten. Dat het snijden en binden van bloemen door het warme weer dringend nodig was leidt niet tot een ander oordeel.
5.9 Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de opgelegde boete niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding, overweegt de rechtbank het volgende.
Verweerder heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. De ABRS heeft, onder meer, bij uitspraak van
11 juli 2007 (AB 2007, 310) geoordeeld dat verweerder aldus niet tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat echter onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. De rechtbank is niet van dergelijke bijzondere omstandigheden gebleken. Eiser heeft zijn stelling dat verweerder ten onrechte niet op grond van artikel 4:84 Awb Pro rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheid dat gelet op de financiële situatie van het bedrijf de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt als de boete wordt gehandhaafd. [directeur van eiseres] heeft weliswaar deze stelling met financiële stukken onderbouwd, doch uit deze stukken blijkt niet welke invloed de boete heeft op de continuïteit van het bedrijf van eiseres. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat, naar ter zitting is gesteld, de boete inmiddels geheel is betaald. Ook de stelling dat aan eiseres nog niet eerder een boete op grond van de Wav is opgelegd en dat de lust voor verdere continuering van het bedrijf hem is ontgaan, is onvoldoende.
De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boete de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan.
5.10 Met betrekking tot het gestelde omtrent de gang van zaken rond de hoorzitting op 26 september 2007, overweegt de rechtbank dat niet nader is aangegeven welke rechten van eiseres zijn geschonden, zodat deze grief niet ter beoordeling staat.
6. Het beroep is derhalve ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
III Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
Verklaart het beroep ongegrond.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Aldus gegeven door mr. G.P. Kleijn en in het openbaar uitgesproken op
17 juli 2008, in tegenwoordigheid van de griffier P.J.C. de Jong.