Uitspraak
200806700/1/V6.
Datum uitspraak: 17 juni 2009
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 juli 2008 in zaak nr. 07/8796 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 22 januari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 15 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 juli 2008, blijkens de begeleidende brief verzonden op 21 juli 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 september 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 april 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. R.P.M. Duijndam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
2.2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 13 september 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Turkse nationaliteit (hierna ook: de vreemdelingen), op 25 juli 2006 op een perceel aan de [locatie] te [plaats], waar het bedrijf van [appellante] is gevestigd, arbeid hebben verricht bestaande uit het knippen en bossen van gipskruid, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
Uit het boeterapport volgt dat [vreemdeling A] zich bij [appellante] heeft gelegitimeerd met een valse dan wel vervalste Nederlandse identiteitskaart op naam van [naam]. De inspecteurs hebben geconstateerd dat de kleuren, het lettertype, de grootte van de letters en getallen van de Machine Readable Zone op het onderste gedeelte van de achterzijde van de identiteitskaart afwijken van het oorspronkelijk uitgegeven model, de foto op de voorzijde niet door middel van een image perf op de achterzijde wordt herhaald en de identiteitskaart is gemaakt van karton in plaats van een harde kunststof.
[vreemdeling B] heeft zich bij [appellante] gelegitimeerd met een Nederlandse identiteitskaart op naam van [naam]. Volgens het boeterapport wijken de gezichtskenmerken van [vreemdeling B] af van de pasfoto op de aan de inspecteurs bij de controle getoonde kopie van die identiteitskaart. De inspecteurs hebben geconstateerd dat in vergelijking met de persoon op voormelde pasfoto het hoofd van [vreemdeling B] smaller is, de positie van zijn oren ten opzichte van de haarlijn van zijn wenkbrauwen anders is en de ruimte tussen de bovenlip en de onderkant van zijn neus groter is. Tevens heeft [vreemdeling B] op de linkerwang naast de neus een moedervlek, die volgens de inspecteurs bij de persoon afgebeeld op de pasfoto ontbreekt.
Uit het boeterapport volgt voorts dat de identiteit van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] door ambtenaren van de Regiopolitie Hollands-Midden, afdeling Vreemdelingenpolitie, is vastgesteld aan de hand van een Turkse identiteitskaart onderscheidenlijk een Turks rijbewijs.
[vreemdeling A] heeft tegenover de inspecteurs verklaard niet te weten van wie de door hem getoonde identiteitskaart is en dat [appellante] hem niet zou hebben tewerkgesteld, indien hij die kaart goed had bekeken. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling B] volgt dat de identiteitskaart waarmee hij zich heeft gelegitimeerd niet van hemzelf is, maar van een kennis.
2.3. [appellante] betoogt dat - samengevat weergegeven - de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat de minister de boete had dienen te matigen. Daartoe voert [appellante] aan dat de rechtbank, door te overwegen dat de overtredingen haar volledig verwijtbaar zijn, niet heeft onderkend dat zij in het kader van het onderzoek naar de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen heeft gedaan wat in redelijkheid van haar als werkgever mag worden verwacht. In dat verband wijst [appellante] er onder meer op dat zij de vreemdelingen uitdrukkelijk heeft gevraagd naar hun nationaliteit en identiteit, hun heeft verzocht hun identiteitsdocumenten bij aanvang van de werkzaamheden over te leggen, die documenten aan een inspectie heeft onderworpen en heeft gelet op de taalbeheersing van de vreemdelingen. Voorts heeft de rechtbank volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat niet is gebleken van bijzondere feiten en omstandigheden die nopen tot matiging van de boete. Tevens klaagt [appellante] dat de rechtbank bij haar oordeel niet op alle door haar aangevoerde feiten en omstandigheden is ingegaan.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging van de boete aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een beperkte mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.2. De klacht dat de rechtbank bij de motivering van haar oordeel dat geen grond bestaat de opgelegde boete te matigen niet alle door [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden heeft betrokken, is terecht voorgedragen, maar kan, gelet op de navolgende overwegingen, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
2.3.3. Tijdens het gehoor op 22 augustus 2006 heeft [bestuurder] tegenover de inspecteurs verklaard dat hij verantwoordelijk is voor de identiteitscontrole van nieuw personeel en die controle zelf uitvoert. Op de vraag hoe die controle in zijn werk gaat heeft hij geantwoord dat hij geen gebruik maakt van hulpmiddelen. Voorts heeft [bestuurder] verklaard dat hij ervan uitgaat dat hij mensen kan vertrouwen en dat de vreemdelingen hem desgevraagd hadden meegedeeld dat zij al drie keer waren gecontroleerd en dat alles goed was.
Uit deze verklaring en ook uit hetgeen [appellante] nadien heeft aangevoerd kan in het geheel niet worden afgeleid op welke wijze de gestelde controle bij aanvang van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden.
Hierbij is voorts van belang dat [bestuurder] tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft verklaard dat hij ervan uitging dat de vreemdelingen, aangezien ze bij een collega hadden gewerkt, legaal in Nederland verbleven en betrouwbaar waren, dat hij daarom alleen kopieën van hun identiteitsbewijzen heeft gemaakt en de foto's niet zo goed heeft vergeleken. Dat [bestuurder] ervan uitgaat dat hij mensen kan vertrouwen en is afgegaan op de door de vreemdelingen aan hem verstrekte informatie, neemt niet weg dat, zoals ook voortvloeit uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200705380/1, hij gehouden was de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van een origineel identiteitsbewijs vast te stellen.
200705380/1, hij gehouden was de identiteit van de vreemdelingen aan de hand van een origineel identiteitsbewijs vast te stellen.
Uit het voorgaande volgt reeds dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid en evenmin van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Gelet hierop, kan in het midden worden gelaten of ten tijde van de controle van de identiteitskaart waarmee [vreemdeling A] zich bij [appellante] heeft geïdentificeerd een voorbeeld van een Nederlandse identiteitskaart algemeen bekend was en, in het verlengde daarvan, of [appellante] toen de geconstateerde afwijkingen met het blote oog zonder voorbeeld als afwijkend had kunnen herkennen.
De omstandigheden dat [appellante] via een collega in contact is gekomen met de vreemdelingen, omdat zij behoefte had aan tijdelijk personeel en de verlening van tewerkstellingsvergunningen voor zeven Poolse werknemers langer op zich liet wachten dan voorzien, haar accountant heeft ingelicht in het kader van de zogeheten opgaaf eerstedagsmelding, en de vreemdelingen slechts op proef werkzaam waren, wat daar ook van zij, leiden niet tot een ander oordeel, aangezien dit [appellante] als werkgever niet ontslaat van de op haar rustende verplichting in het kader van de Wav de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen.
Voorts heeft, anders dan [appellante] betoogt, de rechtbank bij haar oordeel niet betrokken dat [appellante] bij de controle geen gebruik heeft gemaakt van een UV-lamp.
2.3.4. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die de minister aanleiding hadden moeten geven de boete te matigen.
De stelling van [appellante] dat geen sprake is van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en concurrentievervalsing noopt niet tot matiging van de boete, reeds omdat zulks niet van betekenis is voor de overige doelstellingen van de hardere aanpak van illegale tewerkstelling, te weten het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte op de arbeidsmarkt en van facilitering van de voortzetting van illegaal verblijf.
Dat [appellante] niet eerder een overtreding van de Wav heeft begaan is een omstandigheid die moet worden geacht bij de totstandkoming van de beleidsregels te zijn betrokken en is derhalve geen uitzonderlijke omstandigheid op grond waarvan de boete had moeten worden gematigd.
Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over de gang van zaken tijdens de controle door de Arbeidsinspectie, wat daar ook van zij, heeft geen betrekking op de overtreding zelf en kan om die reden evenmin tot matiging leiden.
Het betoog dat de vreemdelingen slechts een uur hebben gewerkt treft voorts geen doel, reeds omdat niet aannemelijk is dat de vreemdelingen slechts arbeid van marginale aard zouden verrichten. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [bestuurder] blijkt immers dat het de bedoeling was dat zij gedurende de oogst van Gypsophilabloemen bij [appellante] werkzaam zouden zijn. Ter zitting is in dit verband van de zijde van [appellante] verklaard dat het zou gaan om een periode van één à twee weken. Bovendien heeft [vreemdeling B] tegenover de inspecteurs verklaard dat hij de dag voorafgaande aan de controle door de Arbeidsinspectie met de werkzaamheden is begonnen.
Het betoog dat de rechtbank ten onrechte in hetgeen [appellante] over haar financiële positie heeft aangevoerd geen grond voor matiging van de opgelegde boete heeft gevonden, faalt evenzeer. Weliswaar blijkt uit de door [appellante] overgelegde stukken dat over 2007, het jaar waarin zij de boete heeft betaald, een verlies is geleden van € 90.101,00, maar dit valt slechts voor een beperkt deel toe te schrijven aan de betaling van de boete. [appellante] heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat [appellante], naar zij stelt, niet de mogelijkheid is geboden de boete in termijnen te betalen noopt evenmin tot matiging van de boete. Overigens is van de zijde van de minister ter zitting onweersproken verklaard dat bij het boetebesluit een folder wordt meegezonden, waarin op de mogelijkheid tot het treffen van een betalingsregeling wordt gewezen.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2009
363.