Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/333 DIVBEL
Uitspraakdatum: 10 december 2008
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X] N.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.
1 Ontstaan en loop van het geding
1.1. Op 5 juli 2005 heeft [A BV] aangifte gedaan van een aan eiseres beschikbaar gestelde opbrengst van aandelen ten bedrage van € 6.300.000. Op de opbrengst heeft [A BV]. dividendbelasting naar een tarief van 8,3%, derhalve tot een bedrag van € 522.900, ingehouden. Vervolgens is de ingehouden dividendbelasting afgedragen.
1.2. Eiseres heeft tegen de inhouding bezwaar gemaakt. Bij besluit van 1 december 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3. Bij faxbericht van 10 januari 2007 heeft eiseres beroep tegen de uitspraak op bezwaar ingesteld.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit is in afschrift verstrekt aan eiseres.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2008. Namens eiseres zijn verschenen prof. mr. [...] en mr. [...], bijgestaan door [...]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [...] en mr. [...].
2 Feiten
2.1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2.2. Eiseres is opgericht in 1977. Haar statutaire doel is - samengevat - het beleggen in effecten en in rentedragende schuldvorderingen, het lenen en uitlenen van gelden, het verkrijgen van opbrengsten uit het vervreemden of afstaan van het gebruik van intellectuele eigendomsrechten alsmede het verkrijgen van royalty's en van vergoedingen voor het verlenen van technische hulp.
2.3. Eiseres maakt voor haar beleggingen gebruik van twee in Nederland gevestigde tussen-holdings. Eén daarvan is [A BV]. Eiseres houdt 45% van de aandelen van [A BV]. De andere aandeelhouders van [A BV]. zijn [B BV] en [C BV]. [B BV]. heeft een belang van 45% in [A BV]; het belang van [C BV]. in [A BV]. is 10%. Enig aandeelhouder van [B BV] is [de heer B] enig aandeelhouder van [C BV] is [de heer C].
2.4. [de heer B] is enig directeur van [A BV].. [de heer C] is commissaris van [A BV].. De president-commissaris van [A BV]. is al sinds 1993 [de heer A].
2.5. Op of rond 5 juli 2005 heeft [A BV]. een interim-dividend van € 14.000.000 aan eiseres, [B BV]. en [C BV]. beschikbaar gesteld. Het aan eiseres beschikbaar gestelde dividend bedroeg € 6.300.000. Daarop heeft [A BV]. een bedrag van € 522.900 aan dividendbelasting ingehou-den. Dit bedrag is berekend met toepassing van het tarief van 8,3%, genoemd in artikel 11, derde lid, derde volzin, van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK).
3 Geschil
3.1. In geschil is of [A BV]. terecht dividendbelasting tot een bedrag van € 522.900 heeft ingehouden op het aan eiseres beschikbaar gestelde interim-dividend van € 6.300.000.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of de inhouding een met artikel 56 van Pro het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Trb. 1957, 91, sedertdien gewijzigd (hierna: EG of EG-Verdrag), strijdige belemmering van kapitaalverkeer vormt.
3.2. Eiseres beantwoordt deze laatste vraag bevestigend. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan. De inhouding is een in artikel 56 EG Pro verboden beperking van het kapitaal-verkeer tussen een lidstaat van de Europese Unie (Nederland) en een derde land (de Neder-landse Antillen). Immers, was eiseres in Nederland gevestigd, dan had de inhouding niet plaatsgevonden. De beperking is te algemeen om onder artikel 57, eerste lid, EG te vallen; van een directe investering in de zin van die bepaling is geen sprake. Voorts kan de beper-king, nu de dividendbepaling in de BRK per 1 januari 2002 ingrijpend is gewijzigd, niet worden aangemerkt als een op 31 december 1993 bestaande beperking in de zin van artikel 57, eerste lid, EG. Voor de beperking bestaat geen in artikel 58 EG Pro genoemde rechtvaar-digingsgrond.
3.3. Verweerder beantwoordt de laatste in geschil zijnde vraag ontkennend. Hij stelt daartoe - samengevat - het volgende. De relatie tussen Nederland en de Nederlandse Antillen is een interne kwestie die uitsluitend wordt beheerst door de nationale wet en de BRK. Indien in dit geval het EG-Verdrag van toepassing is, blijft de toepassing daarvan beperkt tot de in artikel 299, derde lid, EG en het vierde deel van het EG-Verdrag neergelegde bijzondere associatieregeling, die is uitgewerkt in het op artikel 187 EG Pro gebaseerde Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Economische Gemeenschap, nr. 2001/822/EG (hierna: LGO-besluit). Indien de toepassing van het EG-verdrag niet tot de bijzondere associatieregeling is beperkt, mist artikel 56 EG Pro toepassing omdat de deelneming van eiseres in [A BV]. onder de reikwijdte van artikel 43 EG Pro valt. Indien artikel 56 EG Pro wél van toepassing is, blijft dit zonder gevolgen omdat de Nederlandse Antillen geen lidstaat of land in de zin van deze bepaling zijn. Mochten de Nederlandse Antillen wél als een derde land in de zin van artikel 56 EG Pro moeten worden aangemerkt, dan doet dit op grond van het bepaalde in artikel 57, eerste lid, EG dan wel artikel 58 EG Pro geen afbreuk aan het recht van Nederland om in dit geval dividendbelas-ting te heffen.
3.4. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de ingehouden en afgedragen dividendbelasting.
3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4 Wettelijk kader
4.2. Artikel 4, eerste lid, van de Wet luidt, voor zover hier van belang:
Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen (...) indien de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengst gerechtigde uit die aandelen (...) geniet en de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. (...)
4.3. Artikel 11, tweede tot en met vierde lid, van de BRK luidt:
2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.
3. Het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting gaat onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking 7,5 percent niet te boven indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van het andere land en voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend verschuldigd is. Het tarief bedraagt onder nader te stellen voorwaarden ter verzekering van een juiste toepassing van dit artikel zowel naar doel als naar strekking in het in de vorige volzin bedoelde geval echter niet meer dan 5 percent indien het dividend in het land waarvan het lichaam dat het dividend geniet inwoner is, onderworpen is aan een belasting naar de winst met een tarief van ten minste 5,5 percent. In afwijking van de voorgaande twee volzinnen geldt met betrekking tot dividend dat wordt genoten door een lichaam dat inwoner is van de Nederlandse Antillen en verschuldigd is door een lichaam dat inwoner is van Nederland het volgende:
a. het tarief van de in het tweede lid bedoelde belasting zal 8,3 percent niet te boven gaan, indien het dividend wordt genoten door een lichaam waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en dat voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van het lichaam dat het dividend ver-schuldigd is en mits in de Nederlandse Antillen met de in het tweede lid bedoelde belasting formeel of in feite niet zodanig rekening wordt gehouden dat de feitelijke gecombineerde belastingdruk op het dividend overeenkomstig het eerste lid ener-zijds en het tweede en derde lid anderzijds lager is dan 8,3 percent;
b. een bedrag ter hoogte van de aldus afgedragen belasting zal onverwijld en zonder het stellen van aanvullende voorwaarden aan de Nederlands-Antilliaanse overheid worden overgemaakt;
indien blijkt dat bij de definitieve aanslagregeling in de Nederlandse-Antillen over het betreffende jaar niet is voldaan aan de voorwaarde genoemd in onderdeel a van deze volzin, wordt het bedrag dat aan de Nederlands-Antilliaanse overheid wordt overgemaakt gekort met het hierop betrekking hebbende bedrag en wordt alsnog belasting geheven volgens de regeling van het tweede lid.
Van belang zijnde Europese regelgeving
4.4.Artikel 43 EG Pro luidt:
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een Lid-Staat op het grondgebied van een andere Lid-Staat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onder-danen van een Lid-Staat die op het grondgebied van een Lid-Staat zijn gevestigd.
De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
4.5. Artikel 56 EG Pro luidt:
1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.
2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden.
4.6. Artikel 57, eerste lid, EG luidt:
1. Het bepaalde in artikel 56 doet Pro geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waarde-papieren tot de kapitaalmarkten. (...)
4.7. Artikel 58 EG Pro luidt:
1. Het bepaalde in artikel 56 doet Pro niets af aan het recht van de Lid-Staten:
a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;
b. alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.
2. De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met dit Verdrag.
3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 56.
4.8. Artikel 182 EG Pro luidt, voor zover hier van belang:
De Lid-Staten komen overeen de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk te associëren met de Gemeenschap. Die landen en gebieden hierna genoemd "landen en gebieden" worden opgenoemd in een lijst die als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht [in de als bijlage II aan het EG-Verdrag gehechte lijst worden onder andere de Nederlandse Antillen genoemd, rechtbank]. (...)
4.9. Artikel 183, aanhef en onderdeel 5, EG luidt:
Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd:
(...)
5. In de betrekkingen tussen de Lid-Staten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krach-tens artikel 187 vastgestelde Pro bijzondere bepalingen.
4.10. Artikel 187 EG Pro luidt:
De Raad stelt op basis van de in het kader van de associatie van de landen en gebie-den met de Gemeenschap bereikte resultaten en van de in dit Verdrag neergelegde beginselen met eenparigheid van stemmen de bepalingen vast betreffende de wijze van toepassing en de procedure van de associatie van de landen en gebieden met de Gemeenschap.
4.11. Artikel 299, derde lid, EG luidt:
De landen en gebieden overzee waarvan de lijst als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht, vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dit Verdrag [de artikelen 182 tot en met 188 EG, rechtbank].
4.12. De zesde overweging in de considerans van het LGO-besluit luidt:
de lgo zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.
4.13. Artikel 47 van Pro het LGO-besluit, opschrift en eerste lid, aanhef en onderdeel b, luidt:
lopende betalingen en kapitaalverkeer
1. onverminderd het bepaalde in lid 2:
(...)
b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de lgo, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of -gebied zijn opgericht en investeringen die over-eenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze inves-teringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten.
5 Beoordeling van het geschil
5.1. De rechtbank volgt verweerder niet in diens opvatting dat het bepaalde in artikel 56 EG Pro niet van toepassing is op kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen omdat de relatie tussen beide landen een interne kwestie is die uitsluitend wordt beheerst door de nationale wet en de BRK. De nationale wet en de BRK zijn van lager orde dan artikel 56 EG Pro; de reikwijdte van artikel 56 EG Pro kan derhalve niet door de nationale wet of de BRK worden ingeperkt.
5.2.1. De rechtbank is van oordeel dat de bijzondere associatieregeling, omschreven in de artikelen 182 tot en met 188 EG en uitgewerkt in het LGO-Besluit, geen verplichtingen van de lidstaat Nederland jegens een vennootschap in de Nederlandse Antillen meebrengt. Weliswaar legt artikel 47, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van het LGO-Besluit (ook) verplichtingen op aan de lidstaten, maar die verplichtingen - voorzover al (mede) ziend op de onderhavige dividenduitkering - strekken zich niet uit tot vennootschappen uit een asso-ciatiegebied ('land overzee') waarmee de desbetreffende lidstaat een bijzondere betrekking heeft. In zoverre bestrijkt het LGO-Besluit dan ook - slechts - situaties die het kapitaalver-keer betreffen tussen de ene lidstaat en een associatiegebied dat een bijzondere betrekking heeft met een andere lidstaat (en vice versa).
5.2.2. De stelling van verweerder dat uit de zesde overweging van de considerans van het LGO-besluit (opgenomen onder 4.12) volgt dat de Nederlandse Antillen geen 'derde land' in de zin van artikel 56 EG Pro zijn en dat derhalve artikel 56 EG Pro in deze toepassing mist, berust naar het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. In de zesde overweging van de considerans van het LGO-besluit is onder meer tot uitdrukking gebracht dat de landen en gebieden overzee, genoemd in bijlage II bij het EG-verdrag, bijzondere betrekkingen met enkele lidstaten hebben en dat de landen en gebieden overzee daarom met de Gemeenschap zijn verbonden door een associatieregeling en een gunstiger positie genieten dan andere, al dan niet met de Gemeenschap geassocieerde landen. Deze bijzondere betrekkingen brengen echter niet mee dat zij bij de Gemeenschap zijn aangesloten. Ook aan de door verweerder genoemde arresten (HR 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323 en HR 12 augustus 2005, nr. 39.935, BNB 2006/18) vermag de rechtbank geen aanwijzing te ontlenen dat de bepalingen inzake het kapitaalverkeer in de verhouding van Nederland tot de Nederlandse Antillen een andere werking zouden hebben dan in de verhouding van Nederland tot (andere) 'derde landen'.
5.3.2. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna: het HvJEG) dat wanneer een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap heeft waardoor zij een zodanige invloed heeft op de besluiten van die vennootschap heeft dat zij de activiteiten ervan kan bepalen (hierna: controlerende invloed), artikel 43 EG Pro betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing is.
5.3.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres een controlerende invloed op [A BV]. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
5.3.3.1. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat [de heer A], die, naar sub factis (onder 2.4.) is overwogen, president-commissaris van [A BV]. is, de enig aandeelhouder van eiseres is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres, voor wie het aanmerkelijk minder bezwaarlijk is om de identiteit van haar aandeelhouder(s) te achterhalen dan voor verweerder, zo zij deze stelling van verweerder betwist, feiten stelt en aannemelijk maakt waaruit de onjuistheid van de stelling volgt. Nu eiseres zodanige feiten niet heeft gesteld, gaat de rechtbank ervan uit dat [de heer A] de enig aandeelhouder van eiseres is.
5.3.3.2. Gelet hierop alsmede op hetgeen onder 2.3. en 2.4. is overwogen, te weten dat eiseres 45% van de aandelen van [A BV]. houdt, dat de andere aandeelhouders van [A BV]. [B BV]. (met een belang van 45%) en [C BV]. (met een belang van 10%) zijn, dat [de heer B] en [de heer C] de enig aandeelhouders van respectievelijk [B BV] en [C BV]. zijn en dat [de heer B], [de heer C] en [de heer A] respectievelijk directeur, commissaris en president-commissaris van [A BV]. zijn em dit al reeds lange tijd de situatie is, is de rechtbank van oordeel dat eiseres en haar enig aandeelhouder [de heer A] met [B BV] , [C BV]. en hun enig aandeelhouders [de heer B] en [de heer C], een samenwerkende groep vormen die de besluiten en de activiteiten van [A BV]. volledig bepaalt. De rechtbank is van oordeel dat in die omstandigheden ook van een (president)commissaris gezegd kan worden dat deze de activiteiten van een vennootschap bepaalt. Dit brengt mee dat eiseres, [B BV]. en [C BV]. aan hun deelnemingen in [A BV]. een controlerende invloed op [A BV]. ontlenen.
5.3.4. Hoewel de mogelijkheid van het achterwege blijven van de inhouding van dividend-belasting in binnenlandse verhoudingen op de voet van artikel 4, eerste lid, van de Wet niet beperkt is tot dividenduitkeringen door een vennootschap aan een vennootschap met een controlerende invloed op de dividenduitkerende vennootschap, zodat deze regeling in begin-sel zowel onder artikel 43 EG Pro betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG Pro betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen, zijn, nu het geschil uitsluitend betrek-king heeft op de impact van deze regeling in de situatie van een ingezeten vennootschap die dividenden heeft uitgekeerd aan aandeelhouders die een deelneming hebben waardoor zij een controlerende invloed op de dividenduitkerende vennootschap heeft, in het onderhavige geval uitsluitend de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging en niet die inzake de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing (vergelijk HvJEG 26 juni 2008, nr.
C-284/06, V-N 2008/35.14 (Burda vs Finanzamt Hamburg-Am Tierpark) en HR 26 septem-ber 2008, nr. 43 339, V-N 2008/ 47.13) .
5.3.5. De Nederlandse Antillen zijn geen "Lid-Staat" in de zin van artikel 43 EG Pro. Derhalve geldt het verbod van beperkingen van de vrijheid van vestiging niet met betrekking tot de onderhavige situatie waarin een in de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap een deelneming heeft in een in Nederland gevestigde vennootschap. Dit betekent dat artikel 43 EG Pro niet aan de inhouding van dividendbelasting op grond van de artikel 2 van Pro de Wet juncto artikel 11, tweede tot en met vierde lid, van de BRK in de weg staat.
5.3.6. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
6 Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
7 Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 10 december 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. J.M. Vink, mr. L. de Loor-Alwin en mr. G.J. van Leijenhorst in tegenwoordigheid van H. van Lingen, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.