Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 12 juni 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 339241 / KG ZA 09-716 van:
[eiser]
verblijvende in het [detentiecentrum]
eiser,
advocaat mr. J.F. de Ruijter de Wildt te Groningen,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie, meer speciaal de Staatssecretaris van Justitie),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G.M.H. Hoogvliet te Den Haag.
1. Het procesverloop
Eiser heeft gedaagde op 5 juni 2009 doen dagvaarden om op 9 juni 2009 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 12 juni 2009 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 juni 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Bij beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst van 27 januari 1995 is eiser ongewenst verklaard in Nederland. Eiser bezit de Amerikaanse nationaliteit.
2.2. Eiser zit al geruime tijd in strafrechtelijke detentie wegens het plegen van Opiumwetdelicten.
2.3. Op 30 juli 2007 is eiser tijdens de uitvoering van laad- en los werkzaamheden, welke hij in opdracht van de penitentiaire inrichting te Veenhuizen verrichtte, uit een vrachtwagen gevallen. Hij is vervolgens naar de medische dienst van deze penitentiaire inrichting gebracht.
2.4. Op 8 augustus 2007 heeft eiser zich weer tot de medische dienst van de penitentiaire inrichting te Veenhuizen gewend in verband met pijnklachten aan zijn linkerschouder.
2.5. Op 14 januari 2008 heeft eiser zich wederom gemeld bij de medische dienst. Er is toen besloten hem een corticosteroïdeninjectie te geven. Op 12 februari 2008 en 6 maart 2008 zijn de tweede respectievelijk derde corticosteroïdeninjectie toegediend.
2.6. Na medisch onderzoek en een MRI-scan medio september/oktober 2008 heeft prof.dr. R.L. Diercks (hierna: prof. Diercks), orthopedisch chirurg verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Groningen, bij eiser vastgesteld dat sprake is cuff arthropie met een volledige ruptuur van de pees van de musculus supraspinatus met enige atrofie van de spier zelf. Er wordt door prof. Diercks een totale reversed schouderprothese aan de linkerkant geadviseerd.
2.7. Bij brief van 11 november 2008 heeft eiser gedaagde aansprakelijk gesteld voor de door eiser geleden schade als gevolg van het onder 2.3 vermelde ongeval.
2.8. Op enig moment heeft eiser verzocht om dr. W.J. Willems (hierna: dr. Willems), orthopedisch chirurg verbonden aan het Orthopedisch Expertise Centrum te Amsterdam, als onafhankelijk deskundige een onderzoek en een rapport in het kader van de causaliteit op te stellen alsmede een second opinion uit te brengen met betrekking tot de behandelingsmogelijkheden van de linkerschouder en het advies van de totale reversed schouderprothese. Gedaagde is met het inschakelen van deze deskundige akkoord gegaan.
2.9. In maart 2009 heeft eiser besloten om vooralsnog van een totale reversed schouderprothese af te zien.
2.10. Bij brief van 10 maart 2008 (de voorzieningenrechter leest: 10 maart 2009) heeft prof. Diercks aan eiser bericht dat hij de door dr. Willems voorgestelde behandeling, te weten een arthroscopie, van de hand wijst omdat er een grote kans is dat eiser na die operatie in een slechtere medische situatie terechtkomt.
2.11. Bij brief van 19 mei 2009 heeft dr. Willems aan eiser een conceptrapportage (hierna: het rapport) toegezonden. In dit rapport staat, voor zover thans relevant, vermeld:
" ANAMNESE:
(...)
Hij vertelt bij navragen ook wel langer schouderklachten te hebben gehad, eerst rechts en naderhand ook links. Hij zou sinds 15 jaar klachten hebben gehad van een bursitis van de schouders.
(...)
MEEGESTUURDE MEDISCHE CORRESPONDENTIE:
¦ Journaal van de huisarts Esserheem en Oude Gracht: (...) Het bezoek op 30.07.2007 vermeldt dat er tijdens zijn werkzaamheden iets op hem dreigt te vallen. Hij is op zijn linker schouder gevallen. Er wordt pijn aangegeven in de linkerschouder en bovenarm. (...) Er wordt vermeld dat er gevraagd wordt of verder onderzoek door de arts of ziekenhuis nodig is. Betrokkene geeft zelf aan dat dit niet nodig is.
Op 08.08.2007 heeft hij nog steeds last van zijn linker arm.(...)Denkt zelf aan bursitis wat hij vaker heeft gehad. Betrokkene wil dit zelf nog even aanzien.
(...)
Het is waarschijnlijk dat de arthrose toch ontstaan is na het ontstaan van de cuffscheuren, hoewel hierbij opgemerkt moet worden dat het beloop wel snel was. (...) Al met al is het zeer aannemelijk dat er al een letsel van de schouder was, voordat het trauma plaatsvond, doch dat er zeker een toename van de rupturering van de cuff plaatsvond door het ongeval en naderhand al of niet als gevolg van de corticosteroïd-injecties een nog verdere rupturering, uiteindelijk leidend tot een volledige afscheuring van de supra- en infraspinatuspees.
Er kan dus gesteld worden dat het trauma zeker bijgedragen heeft tot verergering van het letsel, doch dat dit plaatsvond op een reeds preëxistent lijden van de cuffpezen.
(...)
BEANTWOORDING VAN DE DOOR U GESTELDE VRAGEN:
(...)
Vraag 3: Welke behandelingen werden na ongeval gegeven en met welk resultaat? wat is uw oordeel over de ingestelde behandelingen?
Antwoord:
Na het ongeval ware het beter geweest als er röntgendiagnostiek had plaatsgevonden. Betrokkene heeft er overigens zelf vanaf gezien.
(...)
Post aut propter is er door de injecties een verdere rupturering van de pezen ontstaan, leidend tot een forse functievermindering. Het is overigens niet te bewijzen dat deze corticosteroïd-injecties daarvoor verantwoordelijk zijn. Alleen grotere aantallen injecties geven aanleiding tot degeneratie van peesweefsel. Een 3-tal injecties is daarvoor toch niet genoeg. Overigens moet wel vermeld worden dat de injecties met een vrij kort interval zijn gegeven, te weten 14.01.2008, 12.02.2008 en 06.03.2008. Er is overigens geen evidence dat kort op elkaar volgende injecties een toename van het letsel zouden veroorzaken, het is echter ook niet uitgesloten dat deze injecties bijgedragen hebben tot toename van de afscheuring.
(...)
Vraag 4: (...)
a. Welke van de huidige klachten en/of verschijnselen in uw visie reeds vóór 30.07.2007 bestonden of óók zouden zijn ontstaan als het ongeval van 30.07.2005 niet had plaatsgevonden? Kunt u daarbij een indicatie geven op welke termijn en in welke mate dit dan het geval zou zijn geweest?
(...)
Antwoord:a. De pijn in de schouder bestond er al voor het ongeval, wel echter met goede functie en waarschijnlijk ook toch wel redelijke kracht gezien het feit dat hij zwaar werk moest uitoefenen. De klachten die betrokkene kreeg na het ongeval, hadden ook kunnen ontstaan zonder het ongeval, doch dan was de tijdsduur veel langer geweest voordat deze zouden zijn ontstaan.
(...)
Vraag 5: (...) Wat is volgens u de meest adequate behandeling voor deze klachten? Ik verzoek u hierbij de door prof. Diercks voorgestelde behandeling te betrekken. Zijn in uw optiek alternatieve behandelingen mogelijk? (...).
Antwoord: (...)
Het is pas 2 jaar na het ongeval. Mijn advies zou toch zijn om een arthroscopie te verrichten om te zien wat er nog te redden is aan de cuff en ook de arthrose goed te beoordelen. Mocht de ernst van de arthrose meevallen, dan valt alsnog ook een latissimus dorsi transpositie te overwegen teneinde de functie enigszins te verbeteren en de pijn te verminderen. Ik zou zeker op dit moment nog geen omgekeerde prothese adviseren. Daarvoor zijn de klachten nog te gering en zoals bovenvermeld de prognose van de prothese ook nog te twijfelachtig.
(...)."
2.12. Bij brief van 27 mei 2009 heeft eiser aan dr. Willems verzocht, voor zover thans relevant, de volgende correcties in zijn definitieve rapportage aan te brengen:
"(...)
- Op pagina 2, tweede alinea, staat dat cliënt heeft verteld dat hij wel langer schouderklachten heeft gehad; dat moet zijn dat hij wel eerder schouderklachten heeft gehad. Ongeveer 15 jaar voor onderhavig ongeval heeft cliënt last gehad van een bursitus. Daarna zijn deze klachten echter verdwenen. Cliënt merkt op voor onderhavig ongeval in het algemeen geen problemen te hebben gehad met zijn schouder. (...).
(...)."
2.13. Op 2 juni 2009 heeft eiser een aanvraag ex artikel 64 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) ingediend.
2.14. De strafrechtelijke detentie van eiser is op 12 juni 2009 geëindigd. Aanvankelijk zou eiser per deze datum ook uit Nederland worden gezet, doch in verband met de aanvraag van eiser ex artikel 64 Vw Pro 2000 is de uitzettingsdatum uitgesteld.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Eiser vordert, na eiswijziging, zakelijk weergegeven:
primair:
I. gedaagde te verbieden, gedurende de periode dat de door dr. Willems voorgestelde behandeling en de eventueel noodzakelijke revalidatie nog niet is voltooid, eiser uit te zetten of hem uit Nederland te verwijderen en geen uitvoering te geven aan de beslissing van 27 januari 1995;
II. gedaagde te bevelen om gedurende de onder I genoemde periode zorg te dragen voor de voorzieningen op het gebied van de kosten van de medische behandeling, de revalidatie en de opvang van eiser;
III. gedaagde te verbieden om eiser gedurende de onder I genoemde periode in vreemdelingenbewaring te nemen;
IV. een andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;
subsidiair:
gedaagde te bevelen in geval van uitzetting of verwijdering van eiser uit Nederland aan eiser onder het afgeven van behoorlijk bewijs van kwijting alle kosten van en in verband met de door dr. Willems voorgestelde behandeling en eisers revalidatie te vergoeden, althans een andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen.
3.2. Daartoe voert eiser, kort samengevat, het volgende aan.
Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiser omdat gedaagde weigert adequate medische verzorging te verlenen voor het door eiser opgelopen letsel welke tijdens zijn strafrechtelijke detentie is ontstaan. Op grond van artikel 42 lid 1 van Pro de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) en het equivalentiebeginsel heeft eiser evenwel recht op een goede medische verzorging welke bovendien gelijkwaardig is aan de medische zorg in de vrije samenleving.
Gedaagde is voor de door eiser geleden schade aansprakelijk, doch er heeft tot op heden geen adequate medische behandeling van het door eiser opgelopen letsel plaatsgevonden. Eiser wenst conform het voorstel van dr. Willems een arthroscopie-operatie te ondergaan. De strafrechtelijke detentie van eiser zal echter op 12 juni 2009 eindigen en hij zal op die datum ook naar Amerika worden uitgezet. Eiser wordt echter niet de mogelijkheid geboden om de door dr. Willems voorgestane behandeling in Nederland te laten plaatsvinden, althans slechts indien en voor zover hij onder vreemdelingenbewaring wordt gesteld. Ook is gedaagde niet bereid om de medische kosten van een dergelijke behandeling in Amerika alsmede de uit die behandeling voortvloeiende kosten te vergoeden nu gedaagde de aansprakelijkheid voor de door eiser gestelde schade uitdrukkelijk betwist. Eiser is in Amerika onverzekerd en hij zal in Amerika nimmer een particuliere ziektekostenverzekering kunnen afsluiten waardoor de medische kosten van de door dr. Willems voorgestelde behandeling niet gedekt zullen zijn.
Eiser heeft niet alleen spoedeisend belang bij zijn vorderingen omdat eiser op 12 juni 2009 uit Nederland wordt uitgezet dan wel in vreemdelingenbewaring wordt gezet, maar ook omdat de door dr. Willems voorgestelde behandeling niet langer kan worden uitgesteld. Bij uitstel kan immers niet alleen de ernst van de atrofie niet worden vastgesteld, maar de kansen op verbetering zullen ook steeds verder afnemen.
3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Gedaagde heeft ten aanzien van de primaire vorderingen als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat eiser niet in zijn primaire vorderingen kan worden ontvangen, nu er volgens gedaagde een bestuursrechtelijke, dat wil zeggen een vreemdelingrechtelijke, rechtsgang voor eiser openstaat. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat alle geschillen met betrekking tot de rechtmatigheid van beschikkingen en handelingen in de sfeer van het vreemdelingenrecht in een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang zijn voorbehouden aan de bestuursrechter.
4.2. Indien en voor zover de wetgever een bijzondere rechter heeft aangewezen om kennis te nemen van een bepaald geschil, is - gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen - de weg naar de civiele rechter, in dit geval in kort geding, in beginsel afgesloten.
4.3. Eiser heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat in dit geschil uitsluitend de civiele rechter aanvullende rechtsbescherming kan bieden nu de juridische grondslag van het primair gevorderde gelegen is in de onrechtmatigheid van het feitelijk handelen van bestuursorganen die de vreemdelingenwet uitvoeren en niet gelegen is op het bestuursrechtelijke terrein, maar op het civiele terrein en het penitentiaire recht. Eiser verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de conclusie van advocaat-generaal mr. Huydecoper voor na te noemen arrest waarin gesteld wordt dat er ook in materieel opzicht vragen kunnen rijzen welke niet in de bestuursrechtelijke rechtsgangen aan de orde kunnen komen, terwijl wel verdedigbaar is dat er van onrechtmatig handelen sprake is, zodat betrokkene aangewezen is op de burgerlijke rechter. Deze stelling van eiser wordt door de voorzieningenrechter gepasseerd nu de conclusie van mr. Huydecoper niet door de Hoge Raad is gevolgd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 oktober 2008 (NJ 2009, 91) beslist dat in een dergelijk geval geen noodzaak bestaat tot aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter nu er een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat.
4.4. Vaststaat dat gedaagde niet de Nederlandse nationaliteit bezit. Voorts staat vast dat eiser bij beschikking van 27 januari 1995 tot ongewenst vreemdeling is verklaard en dat hij geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft. Dit leidt ertoe dat hij een vreemdeling is en dat de Vw 2000 en aanverwante vreemdelingenrechtelijke wetgeving op hem van toepassing zijn. Het betoog van gedaagde dat artikel 72 lid 3 Vw Pro 2000 de mogelijkheid biedt om tegen een feitelijke handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden, treft dan ook doel. Voor eiser staat daarom onmiskenbaar een met voldoende waarborgen omklede specifieke rechtsgang open, in het kader waarvan het ook mogelijk is om een voorlopige voorziening te vragen. De stelling van eiser dat hem geen rechtsmiddelen in het vreemdelingenrecht openstaan welke hem soelaas kunnen bieden, wordt gepasseerd nu eiser in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt dat de rechtsgang die de Vw 2000 biedt een niet een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is. Ook het standpunt van eiser dat de bestuursrechter zich op bepaalde onderdelen terughoudender zal opstellen dan de burgerlijke rechter, kan evenmin slagen nu niet ieder verschil met een rechtsgang bij de burgerlijke rechter ertoe leidt dat aanvullende rechtsbescherming moet worden geboden (zie HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687).
4.5. Voorts is ter terechtzitting voldoende vast komen te staan dat eiser ook op grond van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in een verblijfrechtelijk stelsel een beroep kan doen op het feit dat gedaagde wegens bijzondere omstandigheden dient te worden gehouden tot verdergaande medische zorg dan de door gedaagde noodzakelijk te bieden medische zorg. De daarvoor benodigde inhoudelijke beoordeling is evenwel aan de bestuursrechter voorbehouden.
4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat eiser zich op grond van artikel 72 lid 3 Vw Pro 2000 en artikel 4:84 Awb Pro kan wenden tot de bestuursrechter van deze rechtbank aangaande het primair gevorderde. Deze wegen zijn door eiser (nog) niet bewandeld. Eiser dient op grond van het voorgaande niet ontvankelijk verklaard te worden in zijn primaire vorderingen in kort geding.
4.7. Voor wat betreft de subsidiaire vordering tot vergoeding van alle kosten van de door dr. Willems voorgestelde behandeling alsmede alle kosten van revalidatie in Amerika indien eiser uit Nederland wordt gezet dan wel wordt verwijderd, wordt vooropgesteld dat ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Niet alleen zal moeten worden onderzocht of het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is, hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen, maar tevens of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
4.8. Het verweer van gedaagde dat eiser ook niet ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn subsidiaire vordering nu hij niet heeft aangetoond dat uit hoofde van spoed een dergelijke onverwijlde voorziening is geëist, volgt de voorzieningenrechter niet. Eiser heeft voldoende gesteld ter onderbouwing van zijn spoedeisend belang bij een voorziening in kort geding. Daartoe verwijst de voorzieningenrechter naar het hiervoor onder 3.2 weergegeven betoog van eiser. Dit verweer wordt derhalve verworpen.
4.9. Vervolgens heeft gedaagde als verweer aangevoerd dat de aard van de subsidiaire vordering zich verzet tegen een beoordeling in kort geding omdat de stellingen omtrent de aansprakelijkheid voor het ongeval op 30 juli 2007, de gestelde schade en de vraag of er een causaal verband aanwezig is niet eenvoudig in kort geding zijn vast te stellen, althans met een zodanige mate van zekerheid dat een toewijzing van de subsidiaire vordering in een eventuele bodemprocedure in de rede ligt. Daartoe heeft gedaagde het volgende aangevoerd.
De stellingen van eiser over de toedracht van het ongeval worden door gedaagde grotendeels betwist. Gedaagde heeft voldaan aan zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) en hij is dan ook niet gehouden om de door eiser gestelde schade te vergoeden. Daarnaast heeft eiser onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van de gedragingen die hij gedaagde verwijt, de gestelde schade heeft geleden. Uit het rapport van dr. Willems blijkt namelijk dat niet met zekerheid is vast te stellen dat het schouderletsel van eiser het gevolg is van het ongeval van 30 juli 2007. Uit dit rapport blijkt dat pre-existent schouderletsel door voornoemd ongeval is verergerd. Eiser had al schouderproblemen. Voorts blijkt uit het rapport van dr. Willems dat de ruptuur van de pees kan zijn ontstaan door het ongeval, doch dat een dergelijke ruptuur in elk geval een progressie zou zijn van de reeds bestaande schouderklachten. Gelet op het voorgaande is niet in voldoende mate aannemelijk dat gedaagde aansprakelijk is te houden voor het ongeval en dat er causaal verband tussen het ongeval en de door hem gestelde schade bestaat.
4.10. De conclusie ten aanzien van de subsidiaire vordering is dan ook dat niet in het beperkte kader van een kort geding is vast te stellen welke partij het gelijk aan haar zijde heeft. Een bodemprocedure tussen partijen is daarvoor de geëigende procedure. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat eiser zijn subsidiaire vordering in dit geding niet in de vereiste (hoge) mate aannemelijk heeft gemaakt zodat deze vordering niet toewijsbaar is.
4.11. Eiser zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart eiser niet ontvankelijk in zijn primaire vorderingen;
- wijst de subsidiaire vordering af;
- veroordeelt eiser in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan voornoemde proceskostenveroordeling jegens gedaagde is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
- verklaart de proceskostenveroordeling jegens gedaagde en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2009.