Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 309120 / HA ZA 08-1221
Vonnis van 28 april 2010
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
ELECTRABEL NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NUON POWER GENERATION B.V.,
gevestigd te Utrecht;
3. de naamloze vennootschap
E.ON BENELUX N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT ENERGY TRADING B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTA ENERGY B.V.,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. NEDERLANDS ELEKTRICITEIT ADMINISTRATIEKANTOOR
gevestigd te Arnhem,
eiseressen,
advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken),
zetelende te ’s-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat: mr. B.J. Drijber te ’s-Gravenhage.
Eiseressen sub 1 tot en met 5 zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de importeurs en eiseres sub 6 als NEA. Gedaagde zal worden aangeduid als de Staat.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 april 2008 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek met producties;
- de ter gelegenheid van de op 8 maart 2010 gehouden pleidooien overgelegde pleitnotities met de producties 50 tot en met 53 aan de zijde van eiseressen.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tot 1 juli 1999 diende op grond van artikel 2 van Pro de Elektriciteitswet 1989 de N.V. Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (hierna: SEP), een samenwerkingsverband van de importeurs, zorg te dragen voor het betrouwbaar en doelmatig functioneren van de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening, tegen zo laag mogelijke kosten en op een maatschappelijk verantwoorde wijze. Op grond van artikel 34 van Pro de Elektriciteitswet 1989 had SEP – na goedkeuring door de minister van Economische Zaken (hierna: de minister) – het exclusieve recht om voor de openbare voorziening elektriciteit in te voeren. NEA is rechtsopvolgster van SEP. De afspraken tussen de importeurs over de samenwerking waren neergelegd in de Overeenkomst van Samenwerking (OVS).
2.2 Om te voldoen aan haar bij wet opgelegde taak om te voorzien in voldoende en continue elektriciteitsvoorziening op de lange termijn, heeft SEP in 1989 een overeenkomst gesloten met Electricité de France (hierna: EDF). Deze overeenkomst (hierna ook het EDF-contract) hield kort gezegd in een verplichting voor EDF om een groot vermogen aan elektriciteit beschikbaar te houden voor en te leveren aan SEP. Daartegenover stond een verplichting voor SEP om minimaal 65% van die door EDF beschikbaar gehouden stroom af te nemen tegen een bepaalde prijs (de zogenoemde “take or pay”-verplichting). Deze overeenkomst was gesloten voor de periode van 1 januari 1989 tot en met 31 maart 2009 en was niet tussentijds opzegbaar. De minister heeft destijds zijn goedkeuring verleend aan deze overeenkomst.
Het EDF-contract is op 23 mei 2002 gewijzigd in die zin – kort gezegd – dat SEP in het vervolg in plaats van een vaste vergoeding voor de beschikbaarstelling van vermogen en een variabele vergoeding voor de af te nemen stroom de op de Duitse stroombeurs geldende prijs zou betalen. In verband met deze wijziging heeft NEA een afkoopsom van € 500.000.000,- aan EDF betaald.
2.3. De Elektriciteitswet 1998, die gedeeltelijk op 1 augustus 1998 en voor het overige op 1 juli 1999 in werking is getreden, heeft de Elektriciteitswet 1989 vervangen. De Elektriciteitswet 1998 strekte tot implementatie van de Europese Elektriciteitsrichtlijn liberalisering van de elektriciteitsmarkten 96/92 EG (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn). In de nieuwe wet was geen taak zoals hiervoor in onderdeel 2.1 is vermeld, aan SEP opgedragen.
2.4. Ter uitvoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft SEP het beheer van het tot dan toe door haar geëxploiteerde hoogspanningsnet overgedragen aan haar daartoe opgerichte dochtervennootschap TenneT B.V. (hierna: TenneT) en de eigendom van het hoogspanningsnet aan een andere dochtermaatschappij, Sarrane B.V. Omstreeks 2000 heeft SEP al haar aandelen in deze twee dochtermaatschappijen aan de Staat verkocht en overgedragen.
2.5. De liberalisering van de elektriciteitssector had tot gevolg dat het EDF-contract niet (langer) marktconform was. In dit verband hebben NEA en de importeurs met de minister gesproken over wat te doen met de niet-marktconforme overeenkomsten, waaronder het EDF-contract.
2.6. Het onder 2.5 bedoelde overleg heeft in oktober 1998 geleid tot de zogenaamde Overeenkomst op Hoofdlijnen (OVH), waarin de minister onder voorwaarden wilde bevorderen dat voor (onder andere) niet-marktconforme importcontracten een bijdrage van overheidswege zou worden verstrekt door middel van een toeslag op het netwerktarief.
2.7. De OVH is vervolgens in februari 1999 ontbonden door intreding van een daaraan gekoppelde voorwaarde omdat de productiebedrijven (waaronder de importeurs) het niet eens konden worden over een concreet plan van aanpak waarin onder meer de verdeling van verplichtingen tussen de productiebedrijven onderling nader zou worden ingevuld. De minister heeft vervolgens op 4 februari 1999 meegedeeld de verdeling van de verplichtingen zelf ter hand te nemen.
2.8. Blijkens een verslag van een algemeen overleg van de vaste Kamercommissie voor Economische Zaken met de minister op 18 juni 1998 (Kamerstukken II, 1997/1998, 25 097, nr. 23. p. 7 en 8) heeft de minister daar onder meer het volgende verklaard: “Er zal een inventarisatie moeten plaatsvinden van de aard en omvang van de aangegane verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van samenwerking (OVS). Inmiddels heeft er een eerste gesprek plaatsgevonden tussen de partijen en de minister, die daarin duidelijk heeft gemaakt dat niemand zich zal kunnen onttrekken aan in het verleden aangegane verplichtingen. In dat gesprek heeft de minister aangegeven ook belang te hebben bij een gezonde overgang naar een vrije markt. Hij heeft niet uitgesloten dat hij in het kader van een goed plan van aanpak vanuit de sector bereid is te spreken over een rol die de overheid kan spelen bij het zoeken naar een oplossing voor niet marktconforme kosten. De overheid is immers in het verleden betrokken bij investeringsbeslissingen die zonder haar wellicht anders of niet zouden zijn genomen.”
2.9. In de memorie van toelichting op artikel 13 (in het wetsvoorstel 12) OEPS Kamerstukken II, 1999-2000, 27 250, nr. 3 p. 14-15, waarin de transportcapaciteit was geregeld, is voor zover relevant, het volgende vermeld. “(..) De rechtvaardiging voor deze regeling is dat het gaat om de uitvoering van bestaande verplichtingen. (..) Het gaat daarbij om bestaande langjarige contracten, die indertijd door SEP zijn gesloten in overeenstemming met de geldende wetgeving en ter uitvoering van zijn taak van algemeen economisch belang. (..) Voorts acht ik daarbij van belang dat, gelet op de grote financiële belangen die de bestaande contracten vertegenwoordigen, een onderbreking aanzienlijke schade zou meebrengen, hetgeen uit het oogpunt van de beperking van de niet-marktconforme kosten zeer onwenselijk is.”
2.10. De minister heeft vervolgens de Adviescommissie herstructurering elektriciteitsproductiesector (hierna: de commissie Herkströter) verzocht advies uit te brengen over de onderlinge verdeling van de lasten die zijn verbonden aan de niet-marktconforme contracten die vóór de intrekking van de Elektriciteitswet 1989 zijn gesloten. In haar advies van 10 november 1999 heeft de commissie Herkströter onder meer het volgende vermeld:
“ (..) 2.3. Uitgangspunten voor compensatie van de verplichtingen
Uit het oogpunt van een verantwoorde overgang naar de nieuwe marktordening acht de overheid het wenselijk te voorzien in een financiële compensatie van verplichtingen, bij de totstandkoming waarvan zij een stimulerende rol heeft.
(..)
3.3. Importcontracten voor elektriciteit en gas
(..)
De negatieve marktwaarde van de contracten moet tussen de productiebedrijven worden verdeeld volgens de in hoofdstuk 4 aangegeven maatstaf. (..)
4. Verdeling van de verplichtingen
(..) De verdeling van verplichtingen tussen de productiebedrijven dient naar het oordeel van de commissie zo veel mogelijk het aandeel te weerspiegelen dat de afzonderlijke bedrijven ingevolge de Overeenkomst van Samenwerking hebben in de kostenpooling (..).
4.2.
(..) Bij de afwikkeling van verplichtingen zal de landelijk netbeheerder TenneT de toeslag op het netwerktarief innen die is bestemd voor de dekking van specifieke niet-marktconforme kosten.
5. Aandeelhouderschap in het landelijk hoogspanningsnet
(..)
Overdracht van de aandelen dient te geschieden tegen vergoeding van de marktwaarde. (..)
Een aandelentransactie staat los van de overheidsbijdrage die via een netwerktoeslag beschikbaar komt voor het dragen van niet-marktconforme kosten. (..) ”
2.11. Op 10 oktober 2000 hebben de minister en de importeurs een overeenkomst gesloten waarbij de importeurs onder meer hebben toegezegd de OEPS te zullen accepteren en de Staat van zijn kant zich ertoe heeft verbonden voor 900 MW aan prioritaire importcapaciteit voor SEP te realiseren, zonder dat SEP voor die voorrang diende te betalen.
2.12. De toeslag op het netwerktarief waarover in het advies van de commissie Herkströter wordt gesproken was aanvankelijk in artikel 12 van Pro het wetsvoorstel de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (hierna: OEPS) neergelegd. Door amendering in de Tweede Kamer is het ontworpen artikel 12 OEPS Pro gewijzigd en is een nieuw artikel 13 OEPS Pro toegevoegd, dat op 1 maart 2001 in werking is getreden. In deze bepaling is in plaats van de netwerktoeslag geregeld dat voor de importeurs en NEA bij voorrang capaciteit op het (landsgrensoverschrijdende) net gereserveerd zou blijven voor de nakoming van de verplichtingen uit de langlopende overeenkomst tussen SEP en EDF, waarvoor SEP een vergoeding diende te voldoen. Deze bepaling wordt hierna ook: ‘de voorrangsregeling’ genoemd. Het ging hierbij om ‘de prioritaire importcapaciteit’.
2.13. Tegen de voorrangspositie van SEP, die is neergelegd in de NetCode, hebben diverse marktpartijen bezwaar gemaakt. In de bestuursrechtelijke procedure heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) onder meer een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EG) over de reikwijdte van het in artikel 7 lid Pro 5 Elektriciteitsrichtlijn neergelegde discriminatieverbod. In zijn arrest van 7 juni 2005 heeft het HvJ EG geoordeeld dat de – in artikel 13 OEPS Pro neergelegde – voorrangsregeling in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 7 lid 5 en Pro artikel 16 van Pro de Elektriciteitsrichtlijn. Het HvJ EG overwoog verder dat artikel 24 van Pro deze richtlijn expliciet voorziet in een procedure waarbij toestemming kan worden gevraagd door de lidstaten om een overgangsregeling toe te passen voor verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de Elektriciteitsrichtlijn overeengekomen waren. Van die mogelijkheid heeft de Staat destijds geen gebruik gemaakt.
2.14. TenneT heeft de toepassing van de voorrangsreservering ten behoeve van de importeurs en NEA met ingang van 1 september 2005 stopgezet.
2.15. De importeurs en NEA hebben de minister verzocht alsnog een nieuwe regeling te treffen in verband met het verlies van de prioritaire importcapaciteit. De minister heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
3. Het geschil
3.1. De importeurs en NEA vorderen – samengevat – een verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de door hen geleden en te lijden schade als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit per 1 september 2005, op te maken bij staat, vermeerderd met kosten en de rente.
3.2. Zij stellen daartoe dat de Staat ten onrechte niet heeft voldaan aan zijn verplichting hen ook na 1 september 2005 te compenseren voor de lasten verbonden aan het EDF-contract, dat de importeurs en NEA vóór de liberalisering van de elektriciteitssector ter uitoefening van hun wettelijke taak hebben afgesloten. Volgens de importeurs en NEA heeft de Staat onder meer bij de behandeling van het wetsvoorstel OEPS alsook nadien diverse malen erkend tot compensatie gehouden te zijn. Door desondanks niet tot compensatie over te gaan, handelt de Staat in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur – waaronder het vertrouwensbeginsel – en daarom onrechtmatig, terwijl de Staat daarnaast zijn verplichtingen uit de met de importeurs gesloten overeenkomst niet nakomt. De importeurs en NEA stellen hierdoor aanzienlijke schade te lijden.
3.3. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vordering van NEA
4.1. De vordering van de importeurs en NEA strekt tot vergoeding van geleden schade. De Staat heeft aangevoerd dat NEA op 1 september 2005 geen importgerechtigde meer was en daardoor geen schade heeft geleden wegens het intrekken van de voorrangsregeling, wat NEA heeft erkend. Nu vaststaat dat NEA geen schade heeft geleden, heeft zij geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht. Haar vordering zal daarom worden afgewezen.
Compensatieplicht?
4.2. Ter beoordeling staat allereerst de vraag of de Staat, naar de importeurs stellen, gehouden is tot compensatie van de lasten verbonden aan het EDF-contract, nu de Staat hiertegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd.
De Staat voert aan dat vóór 20 februari 1998 op hem geen publiekrechtelijke verplichting rustte om de importeurs te compenseren voor mogelijke nadelige gevolgen van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Uit artikel 2 OEPS Pro blijkt immers dat de importeurs zelf dienen op te draaien voor de kosten van de niet-marktconforme contracten. De in artikel 13 (in de ontwerpfase 12) OEPS neergelegde voorrangsregeling is daarom onverplicht opgenomen, aldus de Staat. Daarnaast betoogt de Staat dat hij vóór 20 februari 1998 geen ontheffing van de Elektriciteitsrichtlijn kon aanvragen omdat dat toen nog niet nodig was. Ook privaatrechtelijk was er volgens de Staat geen grond waarop hij gehouden was om een voorrangsregeling voor de importeurs in het leven te roepen.
4.3. Voorop staat dat SEP (als samenwerkingsverband van de importeurs) vóór de liberalisering van de elektriciteitsmarkt als enige speler ter vervulling van haar door de Staat opgedragen wettelijke taak en met het oog op het algemeen economisch belang de overeenkomst met EDF is aangegaan, zoals de Staat ook heeft erkend, en dat deze overeenkomst in een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt niet marktconform was. Vast staat ook dat SEP na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 van haar wettelijke taak was ontheven. Zij werd als gevolg van de liberalisering enerzijds één van de concurrerende spelers op de elektriciteitsmarkt. Anderzijds was zij tot ver na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt nog aan een contract gebonden, dat was aangegaan ten behoeve van het algemeen belang en waarvan de kosten niet eenvoudig waren terug te verdienen wegens de verwachte prijsdaling ten gevolge van de vrije elektriciteitsmarkt. De liberalisering van de elektriciteitsmarkt leidde dan ook tot schade voor SEP, wat door de Staat ook niet wordt betwist. Nu het EDF-contract destijds door SEP – ter uitvoering van haar wettelijke taak – in het algemeen belang is gesloten, diende de Staat zich het belang van SEP aan te trekken en was hij gehouden (zich in te spannen) om de nadelige gevolgen van de liberalisering zoveel mogelijk te beperken. Dat de Staat zich hiertoe gehouden achtte – en dat het hier dus ook in zijn eigen optiek geen onverplicht tot stand gebrachte regeling betrof – vindt bevestiging in de onder 2.8 aangehaalde uitlatingen van de minister in de Tweede Kamer. Een bevestiging van deze verplichting is eveneens te vinden in de – onder 2.9 aangehaalde – memorie van toelichting op artikel 13 (in het wetsvoorstel: 12) OEPS, waarin de transportcapaciteit was geregeld. Ook het onder 2.10 aangehaalde advies van de commissie Herkströter bevestigt de zienswijze dat de Staat zich de verplichting tot compensatie heeft aangetrokken. In de bestuursrechtelijke procedure tussen de Staat (althans het bestuursorgaan DTe, verantwoordelijk voor de toewijzing van importcapaciteit) enerzijds en marktpartijen anderzijds, heeft de Staat tijdens de mondelinge behandeling van de zaak voor het CBb voorts bevestigd dat de voorrangsregeling in artikel 13 lid 1 OEPS Pro diende ter compensatie van een nadeel dat voor SEP voortvloeide uit de liberalisatie van de elektriciteitsmarkt. Dit standpunt is vermeld in de als productie 20 door de importeurs overgelegde pleitnota van de Staat (raad van bestuur NMa). Een andere lezing van dit standpunt is door de Staat niet gegeven.
4.4. Uit het vorenstaande volgt dat – anders dan de Staat betoogt – de Staat gehouden was de nadelige gevolgen van de liberalisering voor SEP in verband met het niet-marktconforme EDF-contract, zoveel mogelijk te beperken. Van een onverplicht handelen door de Staat is geen sprake.
Onrechtmatig handelen
4.5. Vervolgens rijst de vraag of de Staat op adequate wijze aan deze verplichting heeft voldaan. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Vast staat immers dat het HvJ EG de in artikel 13 lid 1 OEPS Pro neergelegde voorrangsregeling in strijd acht met de Electriciteitsrichtlijn 96/92 en dat op 1 september 2005 artikel 13 OEPS Pro is komen te vervallen. Hieruit volgt dat de Staat een ondeugdelijk middel heeft gekozen voor de uitvoering van zijn verplichting om de nadelige gevolgen voor SEP zoveel mogelijk te beperken. Bij deze stand van zaken kan de vraag of de Staat ontheffing zou hebben gekregen voor de in artikel 13 OEPS Pro neergelegde voorrangsregeling indien hij deze regeling tijdig aan de Europese Commissie had voorgelegd, onbesproken blijven. Indien dat namelijk niet het geval zou zijn geweest – dan wel op 20 februari 1998 nog geen noodzaak tot compensatie bestond, wat de importeurs overigens betwisten – had de Staat een andere vorm van compensatie moeten regelen. Voor zover de Staat betoogt dat hij geen alternatieve regeling had kunnen treffen, heeft hij dit onvoldoende feitelijk gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de Staat de Europese staatssteunregeling in acht moet nemen laat onverlet dat binnen de wettelijke kaders een vorm van compensatie mogelijk is. Anders dan de Staat kennelijk voorstaat, blijkt uit de beslissing van de Europese Commissie van 25 juli 2001 (productie 9 bij conclusie van dupliek) over de compensatie voor de gestrande kosten in de elektriciteitssector niet dat iedere vorm van compensatie bij voorbaat onmogelijk is.
4.6. Uit het vorenstaande volgt dat de Staat onrechtmatig jegens de importeurs heeft gehandeld door een ondeugdelijk middel te kiezen ter uitvoering van zijn compensatieplicht. De Staat is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de door de importeurs geleden schade. Met dit oordeel faalt het verweer van de Staat dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. De Staat grondt dit verweer immers op de norm dat de Staat ten hoogste gehouden was de importeurs in staat te stellen het EDF-contract uit te dienen. Daarin volgt de rechtbank de Staat niet.
Causaal verband
4.7. De Staat voert voorts aan dat het causale verband tussen zijn gewraakte handelen en de schade is verbroken op het moment dat de importeurs in 2002 de overeenkomst met EDF na heronderhandeling wijzigden. Naar de Staat betoogt, is de voorrangsregeling van artikel 13 OEPS Pro tot stand gekomen in verband met de omstandigheid dat als gevolg van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt de voordien gesloten (take or pay-)contracten niet langer marktconform waren. Na de wijziging verviel dit “take or pay”-karakter en werd het contract marktconform. Daarmee verviel de noodzaak voor de Staat om op grond van artikel 13 OEPS Pro bij te dragen in de lasten van dit contract, aldus de Staat. De importeurs bestrijden dit standpunt en voeren voorts aan dat zij met EDF in onderhandeling zijn getreden om hun schade wegens de niet- marktconforme overeenkomst zoveel mogelijk te beperken.
4.8. De rechtbank volgt de Staat niet in zijn betoog dat het EDF-contract door de heronderhandeling in 2002 marktconform werd. Voor de wijzigingen in het EDF-contract hebben de importeurs (SEP) immers een afkoopsom van circa € 500.000.000,- aan EDF voldaan, terwijl de importeurs daarnaast de helft van de importkosten dienden te dragen. Deze gegevens heeft de Staat niet betrokken in zijn betoog dat het EDF-contract sinds 2002 als marktconform moet worden beschouwd, terwijl hij voorts niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het EDF-contract zich sinds 2002 verhield tot de leverantiecontracten van andere marktpartijen. Voor zover de Staat nog betoogt dat artikel 13 OEPS Pro uitsluitend is bedoeld voor zuivere “take or pay”-contracten, zoals het EDF-contract voor de wijziging in 2002 was, gaat de rechtbank ook aan dat betoog voorbij. De geschiedenis van de totstandkoming van de OEPS wijst niet op een dergelijke beperkte uitleg van artikel 13 OEPS Pro. In de toelichting op het daaraan ten grondslag liggende artikel 12 van Pro het wetsvoorstel is uitsluitend vermeld dat wijzigingen van de overeenkomsten met betrekking tot verhoging van de hoeveelheid af te nemen elektriciteit of de verlenging van de looptijd geen recht op voorrang geven. Niet gesteld of gebleken is dat het EDF-contract op die punten is gewijzigd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het door de Staat gevoerde verweer dat geen sprake is van causaal verband.
Schade
4.9. Bij de vaststelling van de omvang van de door de importeurs geleden schade zal het in de schadestaatprocedure aankomen op een vergelijking tussen (i) de situatie dat voor de opname van de voorrangsregeling in de OEPS bij de Europese Commissie toestemming zou zijn gevraagd (en verkregen) dan wel een andere soortgelijke regeling zou zijn getroffen en (ii) de situatie waarin de importeurs sinds 1 september 2005 verkeren, te weten zonder enige vorm van compensatie. In dit geding komt het echter slechts aan op de beantwoording van de vraag of de mogelijkheid van schade voor de importeurs voldoende aannemelijk is gemaakt. De Staat voert op dit punt aan dat geen sprake is van schade, omdat artikel 13 OEPS Pro de importeurs geen financiële compensatie bood. De importeurs bestrijden dit standpunt en betogen dat de waarde van de voorrangsregeling hierin lag dat die regeling hen in staat stelde om op de meest lucratieve momenten (zoals het moment waarop de verkoopprijs van elektriciteit in Nederland hoger ligt dan de door de importeurs betaalde inkoopprijs) met voorrang elektriciteit te importeren.
4.10. Anders dan de Staat aanvoert, laat de omstandigheid dat de Staat de compensatie in een voorrangsregeling heeft vervat en niet in geld heeft verstrekt, onverlet dat deze vorm van compensatie een waarde kan vertegenwoordigen. De Staat heeft in dit verband ook niet betwist dat de importeurs door de voorrangsregeling beter in staat waren om de kosten van het EDF-contract terug te verdienen door op lucratieve momenten van de voorrangsregeling gebruik te maken. Daarmee hebben de importeurs voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade lijden doordat de voorrangsregeling is vervallen.
4.11. De Staat stelt zich voorts op het standpunt dat hij de importeurs bij de overname van de aandelen in TenneT al heeft gecompenseerd voor de lasten verbonden aan het EDF-contract. De importeurs bestrijden dit. De rechtbank acht het betoog van de Staat op dit punt onvoldoende gemotiveerd. In zijn brief van 30 augustus 2000 aan de Europese Commissie – aangehaald in de conclusie van repliek onder 41 en waarvan de inhoud door de Staat niet betwist – heeft de Staat meegedeeld dat hij voor de aandelen in TenneT een marktconforme prijs heeft betaald én dat na overneming van het advies van de commissie Herkströter de koppeling tussen compensatie voor de importcontracten (zoals het EDF-contract) en het verkrijgen van 51% van de aandelen in TenneT is losgelaten. Dat de overnamesom een marktconforme prijs betrof ziet de rechtbank bevestigd in de mededeling van de minister in de Tweede Kamer zoals weergegeven in de Kamerstukken II, 2000/2001, 27 250, nr. 27, p. 24: “Het uitgangspunt is altijd geweest dat hiervoor een marktconforme prijs moest worden betaald. De prijs die ik nu betaal is marktconform.” Tegen deze achtergrond heeft de Staat onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat de overnamesom voor de aandelen in TenneT tevens een compensatie voor het EDF-contract inhield en moet de rechtbank ervan uitgaan dat de Staat de importeurs voor de lasten van het EDF-contract bij die gelegenheid niet heeft gecompenseerd.
Verjaring
4.12. De Staat voert tot slot aan niet tot vergoeding van schade gehouden te zijn omdat de vorderingen van de importeurs zijn verjaard. Hij stelt daartoe dat het schadeveroorzakende feit zich in wezen heeft voorgedaan op 20 februari 1998, de datum waarop een uitzonderingsregeling aan de Europese Commissie had moeten zijn voorgelegd, dan wel op 1 januari 1999, toen de liberalisering van de elektriciteitsmarkt een feit was, dan wel uiterlijk in het tweede kwartaal van 1999, toen de importeurs aan (een orgaan van) de Staat verzochten een voorrangsregeling te treffen voor het EDF-contract. Krachtens artikel 3:310 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek is de vordering dan ook uiterlijk op 1 juli 2004 verjaard, aldus de Staat.
4.13. De rechtbank passeert het beroep op verjaring. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde (in dit geval de importeurs) zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Gelijk de importeurs betogen, waren zij eerst met de schade bekend na het arrest van het HvJ EG van 7 juni 2005 en het daarop volgende besluit om per 1 september 2005 de voorrangsregeling stop te zetten zonder een alternatieve regeling dan wel vorm van compensatie te verstrekken. Nu niet is gesteld of gebleken dat de importeurs reeds op een eerder moment met de schade bekend waren, was de vordering tot betaling van schadevergoeding ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding op 1 april 2008 niet verjaard.
Slotsom
4.14. De vordering van de importeurs zal worden toegewezen. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de importeurs worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de importeurs worden begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat € 1.808,00 (4 punten × tarief II € 452,-)
Totaal € 2.133,80
De hierover gevorderde wettelijke rente is niet betwist en zal daarom worden toegewezen op de hierna te melden wijze.
4.15. De vordering van NEA wordt afgewezen en zij zal in de kosten van dit geding aan de zijde van de Staat worden verwezen. Deze proceskosten aan de zijde van de Staat worden op nihil gesteld, nu NEA gezamenlijk met de importeurs is opgetrokken en niet is gebleken dat de Staat ten aanzien van de vordering van NEA bijzondere proceshandelingen heeft moeten verrichten.
5. De beslissing
De rechtbank:
- verklaart voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor de door de importeurs geleden en te lijden schade als gevolg van het wegvallen van de prioritaire importcapaciteit per 1 september 2005;
- veroordeelt de Staat tot vergoeding van de door de importeurs geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van de importeurs tot op heden begroot op € 2.133,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst de vordering van NEA af;
- veroordeelt NEA in de proceskosten aan de zijde van de Staat, tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. D. Aarts en mr. H.M. Boone en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.