Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 314225 / HA ZA 08-2092
Vonnis van 26 mei 2010
in de zaak van
Mr. [curator]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV 1],
wonende te Leiden,
eiser,
advocaat mr. M.M. Hoving,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1.[BV 2].,
2.[Holding BV],
beide gevestigd te Leiderdorp,
gedaagden,
advocaat mr. E.N. Muller.
Partijen zullen hierna de curator en [BV 2] c.s. dan wel [BV 2] en Holding genoemd worden.
1. De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 20 juni 2008, met 26 producties;
- de conclusie van antwoord, met 5 producties;
- de conclusie van repliek, met productie 27 tot en met 29;
- de conclusie van dupliek.
2.De feiten
2.1 Bij vonnis van deze rechtbank 30 mei 2001 is - op eigen aangifte - de besloten vennootschap [BV 1] (hierna: [BV 1]) in staat van faillissement verklaard.
2.2 [BV 1], die detailhandelswerkzaamheden uitoefende als hierna omschreven, is op 31 december 1998 opgericht door Holding. Voordien waren onder de naam [BV 1] al een aantal vestigingen geopend waarin dergelijke activiteiten werden uitgeoefend (Leiderdorp, Lisse, Zoetermeer en Den Haag). De omzet daarvan was toegenomen en er kwam eigen personeel. In 2000 werd ook het filiaal Katwijk operationeel.
2.3 [BV 1] heeft - in ieder geval tot haar faillissement - onder meer met [BV 2] deel uitgemaakt van een groep van vennootschappen (hierna: de [A]-groep), met Holding als (groot)moedervennootschap, van welke vennootschap de heer [A] (hierna: [A]) enig aandeelhouder en enig bestuurder is.
2.4 Per 1 januari 1999 heeft een activa/passivatransactie plaatsgevonden, waarbij een deel van de onderneming van [BV 2] is ingebracht in [BV 1]. Het betrof de detailhandelactiviteiten van [BV 2] op het gebied van parket, bestaande uit een aantal parketwinkels (in Leiderdorp, Lisse, Zoetermeer, Den Haag). In 2000 is ook een filiaal te Katwijk operationeel geworden. [BV 1] betrok goederen en diensten van groepsmaatschappijen en werd daarvoor gedebiteerd. Omgekeerd had [BV 1] gelden tegoed van [BV 2], o.m. omdat [BV 2] de kas van [BV 1] beheerde. Al deze vorderingen en schulden werden geboekt in rekening-courant. In de jaarrekening over 1999 en voorafgaande jaren werd een jaarlijkse verrekening tussen deze meerdere partijen toegepast met het resultaat dat voor elke groepsmaatschappij slechts één saldo resteerde, nl. jegens Holding.
2.5 Op 23 september 1999 heeft de ING Bank aan een aantal vennootschappen van de [A]-groep, waaronder [BV 1], Holding en [BV 2] een kredietfaciliteit van maximaal ƒ 1.425.000,00 in rekening courant ter beschikking gesteld. Per ultimo 1999 had [BV 1] van deze faciliteit in totaal een bedrag ƒ 928.126,00 opgenomen. Zij had een bij ING Bank geadministreerde rekening met nummer [nummer].
2.6 Op 3 mei 2000 heeft er een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [A] en de heren [B] en [C], de boekhouder resp. accountant van de [A]-groep. In zijn aantekeningen van de bespreking schreef de accountant onder meer:
"[A] [lees: [A], rechtbank] wil de RC verhoudingen met de groepsmijen zoveel mogelijk vermijden. [B] [lees: [boekhouder], rechtbank] opgedragen om ze maandelijks zoveel mogelijk weg te werken".
2.7 Vanaf augustus 2000 was er geen bankfinanciering meer beschikbaar voor [BV 1] en is in haar financieringsbehoefte voorzien door Holding.
2.8 Op 7 september 2000 is [BV 1] met de heer [D] (hierna: [D]) een overeenkomst aangegaan tot overname van het filiaal te Katwijk door [D] voor een koopprijs van ƒ 175.000,00 exclusief BTW. Deze overname is geëffectueerd in mei 2001.
2.9 Op 8 september 2000 heeft de accountant het financiële jaarverslag van [BV 1] over 1999 gereed gemaakt. Hierin is onder meer een verlies voor belasting vermeld van ƒ 242.431,00. In de accountantsverklaring is onder meer het volgende vermeld:
"Door het ontbreken van een op de financiële administratie aansluitende voorraadadministratie, alsmede het ontbreken van voldoende maatregelen van interne controle, kan geen zekerheid worden verkregen omtrent de volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en de daarmee samenhangende posten."
2.10 Op 22 september 2000 heeft er in het centrale magazijn van [BV 1] en [BV 2] brand gewoed. Hierbij is een groot deel van de voorraad van [BV 1] en een deel van de voorraad van [BV 2] verloren gegaan. De voorraad van [BV 1] was verzekerd via [BV 2]. De voorraad van [BV 1] is vervolgens weer aangevuld met behulp van Holding, die daartoe in rekening-courant geboekte gelden aan [BV 1] ter beschikking stelde.
2.11 Op 11 oktober 2000 zijn de jaarstukken van [BV 1] over 1999 gepubliceerd.
2.12 Op 10 november 2000 heeft Holding haar aandelen in en haar positie als bestuurder van [BV 1] overgedragen aan de besloten vennootschap [A] Houtexploitatie B.V. (hierna: Exploitatie), van welke vennootschap Holding enig aandeelhouder en enig bestuurder is.
2.13 Over het jaar 2000 heeft [BV 1] een verlies voor belasting geleden groot ƒ 422.884,00. In zijn brief aan mr. Muller d.d. 10 november 2003 schrijft de heer [B], accountant van de [A]-groep, omtrent het financiële wedervaren van [BV 1] in 2000 het volgende:
"[BV 1] [lees: [BV 1], rechtbank] had op 1 januari 2000 een vordering van € 399.686 op [A] [lees: Holding, rechtbank]. Op 31 augustus van dat jaar was die vordering omgezet in een schuld aan [A] van € 26.829. Hoe dat grote saldoverloop is ontstaan kunt u zien aan het geldstroomoverzicht in de eerste kolom. Daarin ziet u dat over de eerste 8 maanden van 2000 een verlies voor afschrijving ad € 98.044 gefinancierd moest worden, vervolgens een bedrag van € 24.576 werd besteed aan investeringen en een bedrag ad € 179.906 aan werkkapitaal. Deze laatste post ontstond doordat het debiteurensaldo ten opzichte van 1 januari 2000 met € 98.495 was uitgelopen terwijl de crediteuren in die periode juist met € 94.144 afnamen. Uit de exploitatie over de eerste 8 maanden van 2000 ontstond derhalve een financieringsbehoefte van € 302.525.
Die financieringsbehoefte werd niet ingevuld door de bankier. Het tegendeel blijkt uit de daling van het saldo aan kredietinstellingen met € 106.560 terwijl bovendien een bedrag ad € 17.429 werd afgelost op de financial leaseverplichtingen.
[A] zag zich derhalve genoodzaakt zowel de financieringslast uit hoofde van de exploitatie ad € 302.525 voor haar rekening te nemen, als die wegens de daling van de verplichtingen aan de kredietinstellingen ad € 123.989. Dit veroorzaakte de omzetting van de vordering op [A] per 1 januari 2000 ad € 399.686 tot een schuld aan [A] per 31 augustus 2.000 ad € 26.829.
Na de brand in september van 2000 ging dat financieringsproces door. In de laatste kolom van het geldstroomoverzicht is te zien dat de laatste 4 maanden van 2000 een verlies voor afschrijving hebben veroorzaakt van € 32.675. Vervolgens werd in die periode fors geïnvesteerd namelijk voor € 109.140 (waarschijnlijk betreft dat de inrichting van het filiaal Katwijk en wat automobielen).
Met betrekking tot de voorraad gebeurde het volgende. Per 31 augustus 2000 was in voorraden een bedrag geïnvesteerd van € 399.014. Die voorraad ging door de brand nagenoeg geheel teniet, waardoor een vordering op de schadeverzekeraar ontstond die werd vastgesteld op € 363.885. Dat bedrag is begrepen onder de post overige vorderingen op 31 december 2000 ad € 373.182. Vervolgens ontstond in de laatste 4 maanden van 2000 weer een nieuwe voorraad van € 181.913. Een deel van die extra financieringsbehoefte werd gedekt door de vrijkomende middelen wegens de verlaging van het debiteurensado en de stijging van het crediteurensaldo waardoor de extra financiering in het werkkapitaal per saldo beperkt bleef tot een bedrag van € 25.334. In totaal vergde de exploitatie tijdens de laatste 4 maanden van 2.000 een financieringsbedrag van € 167.149, welk bedrag nog werd verhoogd door de gepleegde aflossingen ad (€ 2.896 op de financial leaseverplichtingen en een bedrag ad € 261.884 waarmee de schuld aan de kredietinstellingen werd verlaagd. De schuld aan [A] die per 31 augustus 2000 nog € 26.329 bedroeg steeg daardoor met € 431.929 tot € 458.757 per ultimo 2000.
Resumerend heeft [A] in het jaar 2000 een bedrag aan [BV 1] gefourneerd van € 858.443 waarmee het verlies voor afschrijving ad € 130.719 werd gefinancierd, een bedrag ad € 133.716 in vaste activa werd geïnvesteerd, € 205.240 aan het werkkapitaal werd toegevoegd, voornamelijk ter financiering van de voorraden, en tenslotte € 388.769 in mindering werd gebracht op de schuld aan de kredietinstellingen."
2.14 Omstreeks 20 februari 2001 heeft de verzekeraar de schade-uitkering ten behoeve van [BV 1] in verband met de hiervoor bedoelde brand uitbetaald op een bankrekening van Holding. Deze uitkering (groot ƒ 792.150,70 = € 359.462,32) is op 28 februari 2001 met [BV 1] verrekend in rekening-courant.
2.15 Nadat daarover reeds in 2000 overleg had plaatsgevonden, is [BV 1] met [D] op 13 april 2001 een overeenkomst aangegaan tot overname van - kort gezegd - de filialen van [BV 1] te Leiderdorp en Den Haag met bijbehorende roerende zaken en orderportefeuilles alsmede de orderportefeuille van het filiaal te Lisse, een en ander voor een koopprijs van in totaal ƒ 400.000,00, exclusief BTW, met overname van de voorraad tegen kostprijs. Deze overname is uiteindelijk niet doorgegaan doordat [D] de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen. Deze betrof de toestemming van de verhuurder van het pand waarin het filiaal te Den Haag was gevestigd.
2.16 In de loop van mei 2001 heeft [BV 1] haar faillissement aangevraagd, dat op 30 mei 2001 is uitgesproken. Het niet bestreden overzicht van de vermogensmutaties van [BV 1] (prod. I van gedaagden) met als peildata 1 januari 2000 , 31 oktober 2000, 31 december 2000, 31 mei 2001 en 31 mei 2001 is aan dit vonnis gehecht. Behoudens de laatste kolom, die guldens vermeldt, zijn de genoemde bedragen in euro's.
2.17 In augustus 2001 is er een overeenkomst gesloten tussen ING Bank, Holding, [BV 1] en de curator. Hierbij heeft ING Bank haar vordering op [BV 1] aan Holding overgedragen voor de nominale waarde ad ƒ 358.176,18.
2.18 Bij brief van 2 oktober 2001 heeft de curator aan [BV 2] onder meer het volgende geschreven:
"Uit de administratie van [BV 1] lijkt dat [BV 2] op datum faillissement een rekening-courantverhouding onderhield met de gefailleerde vennootschap. Uit de administratie van de gefailleerde vennootschap blijkt dat het saldo op de datum van het faillissement ten gunste van gefailleerde vennootschap sluit op een bedrag van ƒ 179.314,80.
Bovenstaand bedrag is exclusief rente en onder voorbehoud van nader onderzoek in de administratie.
Ik verzoek u voornoemd bedrag ad ƒ 179.314,80 over te maken op de faillissementsrekening (...) t.n.v. ondergetekende."
2.19 Bij brief van 22 mei 2003 heeft de curator aan Holding onder meer het volgende geschreven:
"Bij de afwikkeling van het faillissemenet van [BV 1] stuit ik nog op onder andere de volgende onderwerpen, waarover ik u deels reeds eerder vragen heb gesteld. Zowel schriftelijk als mondeling.
1. Brandschade
[A] Holding B.V. heeft op of rond 28 februari 2001 een schade-uitkering ontvangen van ƒ 792.000,00 / € 359.393,93. Op deze dag werd deze uitkering geboekt en in rekening-courant met [BV 1]. Reeds eerder verzocht ik u een specificatie van de schade-uitkering. Ik ontvang graag een overzicht van de schadevaststelling en meer in het algemeen het volledige schadedossier van [BV 1].
2. Jaarrekening 2000
De jaarrekening 2000 was rondom de datum van het faillissement reeds in concept gereed. Ik verzoek u mij dit concept, doch nog liever de goedgekeurde jaarrekening, in afschrift aan mij toe te zenden.
3. Debiteuren
Ik zend u toe een afschrift van mijn brief met bijlagen 24 mei 2002, waarbij ik een specificatie heb gevraagd van de betalingen van deze openstaande niet-verpande debiteuren.
De gevraagde stukken en informatie zie ik graag binnen 10 dagen na heden tegemoet."
2.20 Bij brief van 22 juli 2003 heeft de curator aan de advocaat van [BV 2] c.s. onder meer het volgende geschreven:
"Hieronder komt ik terug op de afwikkeling van de schade-uitkering terzake de verloren gegane voorraad van [BV 1].
Ik verzocht uw cliënte in mijn brief van 22 mei 2003 nadere informatie en heb aangegeven inzage te wensen in het volledige schadedossier. Ik roep uw cliënte hierbij op om binnen 10 dagen na heden aan mij ter beschikking hebben gesteld het volledige schadedossier, bestaande uit verzekeringspolis, taxatierapport(-en), alle correspondentie tussen [BV 1] (c.q. [A] Holding B.V.) en de verzekeraar alsmede bewijs van betaling en de kwitantie aan de verzekeringsmaatschappij.
U schrijft op 24 juni dat [BV 1], beschikkend over de rekening-courantfaciliteit met de Holding, nieuwe voorraad heeft aangeschaft. Ik verzoek u deze stelling te staven. Ik verzoek uw cliënte de grootboekrekening over het jaar 1999 te tonen terzake de rekening-courantverhouding tussen uw cliënte en [BV 1].
Ik verzocht uw cliënt afgifte van de concept-jaarrekening van [BV 1]
Terzake openstaande debiteuren: ik verzocht uw cliënte op een reactie op mijn brief van 24 mei 2002.
Reeds eerder verzocht in uw cliënte om deze informatie. Hetgeen met de heer [E] werd besproken ziet niet op het gevraagde en de door mij gevraagde stukken zijn andere dan die aan mijn ter beschikking werden gesteld."
2.21 Bij brief van 24 augustus 2006 heeft de curator aan de advocaat van [BV 2] c.s. onder meer het volgende geschreven:
"A Rekening-courant
(...)
Op grond van het bovenstaande trek ik de volgende conclusies:
* Nu verrekening van de vordering van gefailleerde op [BV 2] uit hoofde van een saldo in rekening courant ten bedrage van € 2.067.406,00 niet kan worden verrekend met een schuld van gefailleerde aan derden dient [BV 2] het voornoemde saldo alsnog uit te betalen aan gefailleerde.
(...)
Onder voorbehoud van nadere controle op de boekhouding van failliet verzoek ik u mij aan te geven of [BV 2] het saldo in rekening courant zal betalen aan de boedel.
(...)
Voor zover sprake mocht zijn van een rechtshandeling tussen gefailleerde en [A] Holding B.V. en/of [BV 2] op grond waarvan de vordering op [BV 2] werd overgedragen of verrekend vernietig ik deze rechtshandeling wegens haar onverplichte karakter, benadeling van de crediteuren en wetenschap daarvan bij beide partijen.
Voor zover [A] Holding B.V. of [BV 2] een vordering op c.q. schuld aan gefailleerde hebben overgenomen zijn zij niet te goeder trouw en niet gerechtigd te verrekenen. Middels deze brief deel ik uw cliënte mee dat ik mijn recht op nakoming van de hierboven bedoelde rechtsvordering ondubbelzinnig voorbehoud waarmee ik de verjaring stuit.
(...)
B. Uitkering schadepenningen
(...)
Aangezien de brandschade daadwerkelijk was geleden door [BV 1] ontstond een vordering van [BV 1] op [BV 2] ter hoogte van de uitgekeerde schadepenningen. Laatstgenoemde heeft haar schuld aan [BV 1] niet rechtsgeldig voldaan zodat zij alsnog dient te betalen."
(...)
Ik verzoek u mij aan te geven of [BV 2] het bedrag van de schadepenningen zal betalen aan de boedel."
2.22 Artikel 13 lid 8 van Pro de statuten van [BV 1] vermeldt onder meer het volgende:
"Rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen in haar kapitaal (...), waarbij de vennootschap worden vertegenwoordigd door deze aandeelhouder (...), worden schriftelijk vastgelegd."
3. De vorderingen van de curator
3.1 De curator vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I [BV 2] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 2.006.196,03, vermeerderd met 6% rente over de periode vanaf 31 mei 2001 tot de dag van dagvaarding en met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
II primair:
Holding veroordeelt tot betaling aan de curator van € 2.353.570,74, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
subsidiair:
Holding veroordeelt tot betaling aan de curator van € 353.536,98, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
meer subsidiair:
Holding veroordeelt tot betaling aan de curator van € 283.408,00, vermeerderd met 6% rente over de periode vanaf 31 mei 2001 tot de dag van dagvaarding en met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
uiterst subsidiair:
het actuele saldo van de rekening-courant tussen [BV 1] en Holding vast te stellen;
III [BV 2] en Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 5.500,00, vermeerderd met de BTW en de wettelijke rente over het gehele bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
IV [BV 2] en Holding veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten.
4. De geschilpunten en de beoordeling daarvan
4.1 De rechtbank zal de met de vorderingen van de curator verband houdende geschilpunten successievelijk bespreken. Daartoe zal per geschilpunt steeds eerst het standpunt van de curator, daarna dat van de gedaagden en aansluitend het oordeel van de rechtbank daarover worden weergegeven.
vordering jegens [BV 2]
4.2 De onder I genoemde vordering van de curator strekt tot betaling door [BV 2] ad € 2.006.196,03 in hoofdsom, vermeerderd met 6% rente over de periode vanaf 31 mei 2001 tot de dag van dagvaarding en met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening. Die vordering strekt tot betaling van de volgende twee onderdelen:
a. € 1.652.659,04, het saldo van de vordering uit rekening-courant van [BV 1] op [BV 2], en
b. € 353.536,99, de aan [BV 1] toekomende schadeverzekerings-uitkering uit hoofde van de brand van 22 september 2000, gegeven dat de voorraad van [BV 1] via [BV 2] was verzekerd en de uitkering is geboekt op de rekening van Holding, terwijl deze uitkering bij [BV 1] terecht had moeten komen.
ad a. saldo rekening-courant met [BV 2]
4.3 Ter ondersteuning van de vordering sub a. (rekening-courant over de periode 1 januari 1999 - 31 mei 2001) voert de curator het volgende aan. Tussen de diverse groepsmaatschappijen van de [A]-groep hebben transacties plaatsgevonden, zowel met betrekking tot de financiering van de activiteiten, als ook met betrekking tot de onderlinge levering van goederen en diensten. De geldelijke tegenprestatie voor de onderling geleverde goederen en diensten werden (grotendeels) verrekend in rekening-courant. Een aantal belangrijke kostencomponenten werden hierbij bepaald door Holding. De kasuitgaven en ontvangsten van [BV 1] werden gedaan c.q. geadministreerd via [BV 2], evenals een groot aantal andere transacties met betrekking tot [BV 1]. De financiering van de activiteiten van [BV 1] is in 2000 feitelijk overgenomen door Holding, doordat Holding periodiek bedragen overmaakte naar de bankrekening van [BV 1] bij ING Bank en deze bedragen vervolgens in rekening-courant aan [BV 1] werden doorbelast.
4.4 [BV 2] betoogt primair het volgende. Bij zijn brief van 2 oktober 2001 aan [BV 2] heeft de curator weliswaar een openstaand saldo van de rekening-courantverhouding tussen [BV 1] en [BV 2] opgevorderd, maar hierbij is deze verhouding door de curator niet opgezegd. Dat is pas gebeurd bij dagvaarding, doch op dat moment was het saldo van deze rekening-courant verhouding nihil.
4.5 Subsidiair betoogt [BV 2] dat bij gebreke van een vaststelling als bedoeld in lid 3 van artikel 6:140 BW Pro, de regel van het vierde lid van dit artikel niet van toepassing is. Bijgevolg zijn op de samenstellende posten van de rekening-courant tussen [BV 2] en [BV 1] de normale verjaringsregels van toepassing. Voor zover die rekening-courant verhouding bij brief van 2 oktober 2001 door de curator is opgezegd, is daarmee het saldo daarvan - aldus [BV 2] - niet vastgesteld, nu de curator bij die brief een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de exacte hoogte van het saldo. Bovendien heeft [BV 2] geprotesteerd bij brief van haar advocaat van 21 november 2001. Aangezien de betreffende boekingen dateren van voor het faillissement en op die boekingen artikel 3:307 lid 5 BW Pro van toepassing is, waren de vorderingen van de curator tot het corrigeren van die boekingen ten tijde van de brief van de curator van 24 augustus 2006 reeds verjaard.
4.6 De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Er bestond tussen [BV 2] en [BV 1] een rekening-courant verhouding. Deze verhouding is op zich niet door het intreden van het faillissement geëindigd (vgl. HR 23 maart 1990, NJ 1990, 416). Nu echter de curator bij brief van 2 oktober 2001 het (volgens de curator toen veronderstelde) saldo van die rekening per faillissementsdatum heeft opgeëist, impliceert deze opeising tevens het opzeggen van de rekening-courant verhouding per datum van die brief. Het tijdstip van de dagvaarding is daarom niet maatgevend. Niet is gesteld of gebleken dat vorderingen uit de rekening-courant-verhouding van [BV 1] op [BV 2] over de periode periode 1 januari 1999 - 31 mei 2001 - uit de onderliggende transacties - op 2 oktober 2001 al waren verjaard. Dat ligt ook daarom niet voor de hand, nu [BV 1] is opgericht op 31 december 1998. Overigens volgt uit de in zoverre onbestreden stellingen van de curator dat in het kader van het opmaken van de jaarrekening tot en met het jaar 1999 jaarlijks saldering heeft plaatsgevonden, zodat de onderliggende transacties tot en met 1999 ex artikel 6:140, lid 4, BW als zodanig niet meer verjaarden. In ieder geval dient de brief van de curator d.d. 2 oktober 2001 te worden gezien als een stuitingshandeling inzake een vordering tot nakoming ten aanzien van alle transacties tussen [BV 2] en [BV 1] die in de rekening-courant tussen hen waren verwerkt.
4.7 In zijn brief van d.d. 24 augustus 2006 (prod. 17, blz. 3/4) eiste de curator het saldo uit de rekening-courant-verhouding tussen [BV 1] en [BV 2] opnieuw op. In zoverre is opnieuw van een stuitingshandeling sprake. Gegeven dat de dagvaarding binnen vijf jaar nadien is uitgebracht, is de betreffende vordering van de curator niet verjaard en kan de toepasselijkheid van artikel 6:140, lid 2 tot en met 4, BW voor het overige buiten beschouwing blijven.
4.8 De omstandigheid dat de curator in 2006 het saldo op een aanmerkelijk groter bedrag becijferde dan in 2001, acht de rechtbank hier niet van belang: in het kader van de verjaring was voldoende dat de curator bij zijn brief van 2 oktober 2001 duidelijk had gemaakt dat hij dat saldo opeiste. Bovendien maakte hij daarbij nog een voorbehoud voor het geval nader onderzoek in de administratie zou uitwijzen dat het saldo hoger zou zijn. Daarmee moest voor [BV 2] geheel duidelijk zijn dat de curator met betrekking tot het saldo van de betreffende rekening-courant een vordering geldend maakte van tenminste het in die brief genoemde bedrag van ƒ 179.314,80; dit met dien verstande dat, voor het geval door hem nog niet onderzochte transacties met betrekking tot die rekening-courant tot een hoger saldo ten gunste van [BV 1] aanleiding zouden geven, hij kenbaar maakte aanspraak op dat hogere bedrag te zullen maken.
4.9 [BV 2]s beroep op verjaring wordt derhalve verworpen.
ad b. de brandschade en rekening-courant algemeen
4.10 De curator neemt hier het volgende standpunt in. Op instructie van Holding heeft de verzekeraar de verzekeringspenningen aan haar betaald in plaats van aan [BV 1]. Deze aan [BV 1] toekomende verzekeringspenningen ad ƒ 779.093,00 waren te haren behoeve verzekerd door [BV 2]. [BV 2] diende dit bedrag in rekening-courant te verrekenen met [BV 1], niet de Holding. Dit bedrag is echter na ontvangst door Holding in februari 2001 gunste van [BV 1] geboekt op de tussen haar en Holding bestaande rekening-courantverhouding. Dit betoog van de curator sluit aan op diens - hieronder weergegeven - bezwaren in het algemeen tegen de door de Holding en haar 100%-dochters onderling gehanteerde rekening-courant met periodieke saldering en clearing.
b.1 standpunt curator inzake de rekening-courant verhoudingen
4.11 Tussen de diverse groepsmaatschappijen van de [A]-groep hebben transacties plaatsgevonden, zowel met betrekking tot de financiering van de activiteiten, als ook met betrekking tot de onderlinge levering van goederen en diensten. De geldelijke tegenprestatie voor de onderling geleverde goederen en diensten werden (grotendeels) verrekend in rekening-courant. Een aantal belangrijke kostencomponenten werden hierbij bepaald door Holding. De kasuitgaven en ontvangsten van [BV 1] werden gedaan c.q. geadministreerd via [BV 2], evenals een groot aantal andere transacties met betrekking tot [BV 1]. De financiering van de activiteiten van [BV 1] is in 2000 feitelijk overgenomen door Holding, doordat Holding periodiek bedragen overmaakte naar de bankrekening van [BV 1] bij ING Bank en deze bedragen vervolgens in rekening-courant aan [BV 1] werden doorbelast.
4.12 De hiervoor bedoelde transacties leidden in grote lijnen tot het volgende beeld: er ontstonden schulden van [BV 1] aan alle groepsmaatschappijen waarvan goederen en diensten werden betrokken en er ontstond een substantiële vordering van [BV 1] op [BV 2] wegens de door laatstgenoemde ontvangen gelden van [BV 1]. In het grootboek van [BV 1] werden de financiële mutaties tussen haar en de diverse groepsmaatschappijen geboekt onder separate grootboekrekeningen. Ten aanzien van deze rekening-courantverhoudingen bestaan geen contracten. Bij het opmaken van de jaarrekening 1999 zijn de saldi van deze rekening-courantverhoudingen samengevoegd en vervolgens gemuteerd met "voorafgaande journaalposten". Het aldus verkregen saldo is in de balans van [BV 1] opgenomen onder de post "Vorderingen op groepsmaatschappijen". Bij het opstellen van de jaarrekening is dus een verrekening tussen meerdere partijen toegepast van de diverse saldi in rekening-courant naar één saldo tussen Holding en [BV 1]. Eind 1999 bedraagt dit 'geconsolideerde' saldo een vordering van Holding op [BV 1] van ƒ 898.708,00. In 2000 lijkt aanvankelijk dezelfde systematiek te worden gehanteerd. Direct aansluitend aan de brand verandert de systematiek. Vanaf eind september 2000 wordt aan het einde van iedere maand het openstaande saldo van de diverse grootboekrekeningen overgeboekt naar de rekening-courant tussen [BV 1] en Holding. Eind 2000 bedraagt het 'geconsolideerde' rekening-courant saldo een vordering van Holding op [BV 1] van ƒ 1.014.568,00. Per 31 mei 2001 bedraagt de 'geconsolideerde' vordering van Holding op [BV 1] € 107.934,82.
b.2 verrekening van de verzekeringsuitkering brandschade ten behoeve van [BV 1]
4.13 Door de verrekening van de aan [BV 1] toekomende verzekeringspenningen in de rekening-courant tussen haar en Holding is het negatieve saldo daarvan ten laste van [BV 1] per faillissementsdatum verminderd tot ongeveer EUR 100.000,00. Daarmee zijn nog niet verrekend de fiscale voordelen die Holding heeft genoten uit hoofde van de compensatie van de verliezen van [BV 1] over de jaren 2000 en 2001. Wanneer deze in aanmerking worden genomen, heeft [BV 1] (ook afgezien van het hierna volgende) een vordering op Holding.
b.3 niet rechtsgeldige verrekeningen in rekening-courant
4.14 De (maandelijkse) overboeking van de rekening-courantsaldi tussen [BV 1] en de groepsmaatschappijen naar de rekening-courant verhouding tussen Holding en [BV 1], zoals die vanaf september 2000 is verricht, is niet rechtsgeldig. Ten eerste worden de bedoelde rekening-courantsaldi niet van rechtswege met elkaar verrekend. Het gaat immers om vorderingen uit afzonderlijke rekening-courant verhoudingen. Ten tweede ontbreekt een cessie van de vorderingen van [BV 1] op groepsmaatschappijen (met name [BV 2]) aan Holding. Ten derde is het niet mogelijk om vorderingen van [BV 1] op groepsmaatschappijen te verrekenen met schulden van [BV 1] aan Holding. Er wordt immers niet voldaan aan het vereiste van wederzijds schuldenaarschap als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW Pro. Nu er geen sprake kan zijn van verrekening in rekening-courant, kunnen de vorderingen ook niet worden geboekt in de rekening-courant tussen [BV 1] en Holding. Er dient in dat geval een verrekeningsverklaring te worden uitgebracht. Ten aanzien van de mutaties vanaf eind september 2000 ontbreken dergelijke verklaringen. Bovendien is een beroep van Holding op verrekening strijdig met artikel 54 lid 1 Faillissementswet Pro (hierna: Fw).
4.15 Indien aan de ongeldige boekingen in rekening-courant als hiervoor bedoeld wordt voorbijgegaan, heeft [BV 1] per 31 mei 2001 een vordering in rekening-courant op [BV 2] van ƒ 3.641.891,25 (€ 1.652.659,04). Dit saldo dient te worden vermeerderd met de schade-uitkering van ƒ 779.093,00. Dit resulteert in een vordering van de curator op [BV 2] van ƒ 5.421.074,25 (€ 2.006.196,03), exclusief rente. Voor zover deze rekening-courant verhouding niet reeds bij zijn brieven van 2 oktober 2001 c.q. 24 augustus 2006 is opgezegd, zegt de curator deze thans op.
4.16 [BV 2] is over het saldo in rekening-courant de contractuele rente verschuldigd. Over de rekening-courant verhouding tussen [BV 1] en [BV 2] werd in 2000 een rente berekend op basis van het rentedragend vermogen van de groep en in 2001 een vaste rente van 6%. Dit percentage vordert de curator over het saldo over de periode 31 mei 2001 tot de datum van dagvaarding. Vanaf de datum van dagvaarding vordert de curator de wettelijke rente.
standpunt [BV 2] en Holding ten aanzien van de rekening courant en de brandschade
4.17 Over de achtergrond van de rekening-courantverhoudingen voert Holding het volgende aan. In het verleden vond vanuit [BV 2] de verkoop plaats van parket. [BV 2] is op enig moment parket gaan verkopen aan particulieren, waarna een winkel werd geopend. Later volgden er meer winkels. De boekhouding was aanvankelijk zo ingericht dat alleen inzage bestond op grootboekniveau. Om meer inzicht in het resultaat van [BV 2] te verkrijgen, werd besloten voor de verkoop van parket een aparte entiteit op te richten, namelijk [BV 1]. [BV 2] bleef de inkomsten van [BV 1] - met name bestaande uit de contante gelden die [BV 1] ontving - ontvangen. Deze ontvangsten werden geboekt in rekening-courant, aangezien [BV 1] niet over een eigen kas beschikte. Tussen de groepsmaatschappijen was al lange tijd consensus (mondelinge overeenstemming) over het verrekenen van vorderingen in rekening-courant. Dat gebeurde aanvankelijk in wezen jaarlijks bij het vaststellen van de jaarresultaten en vanaf eind september 2000 is er maandelijks verrekend. De brand heeft daarin geen rol gespeeld, nu op 3 mei 2000 reeds is besproken dat maandelijkse verrekening zou gaan plaatsvonden, vgl. r.o. 2.6. Daarmee is ook voldaan aan het statutaire vereiste dat rechtshandelingen tussen [BV 1] en haar aandeelhouder schriftelijk dienen te worden vastgelegd. Hierbij dient te worden bedacht dat bij MKB ondernemingen zoals de [A]-groep veelal één persoon de zeggenschap uitoefent, zodat afspraken veelal niet formeel worden vastgelegd. Door de boekingen in rekening-courant werden de werkelijke verhoudingen tussen de [A]-vennootschappen inzichtelijk gemaakt, hetgeen ook noodzakelijk was in verband met de groepsfinanciering met hoofdelijkheid bij ING Bank. Op basis van de afspraak - als in elk geval vastgelegd in de aantekeningen van de accountant van 3 mei 2000 - kon de verzekeringsuitkering eveneens worden verrekend.
het oordeel van de rechtbank: meerpartijen-overeenkomst inzake rekening-courant
4.18 De rechtbank is van oordeel dat de aanvankelijk jaarlijks - via de jaarrekening - en vanaf september 2000 maandelijks gebezigde onderlinge clearing tussen de [A]-maatschappijen moet worden gezien als een obligatoire meerpartijenovereenkomst tussen Holding en haar 100% dochters met de navolgende inhoud: de partijen komen overeen dat hun over en weer in rekening-courant geboekte vorderingen en schulden periodiek zullen worden verrekend via Holding, optredend als "clearing house", met als resultaat dat aldus aan het einde van iedere periode voor iedere werkmaatschappij per saldo enkel nog een vordering dan wel een schuld wordt vastgesteld in de verhouding tussen haar en Holding. Ook naar het oordeel van de rechtbank werd de maandelijkse clearing, waartoe op 3 mei 2000 werd besloten, in voldoende mate schriftelijk vastgelegd door accountant [C] (vgl. r.o. 2.6). Diens bewoordingen zijn wellicht weinig juridisch doch de bedoeling ervan was onmiskenbaar: maandelijkse clearing.
4.19 In het licht van een dergelijke overeenkomst tot clearing is het niet nodig dat er een (zakenrechtelijke) cessie van vorderingen plaatsvindt en is het saldo dat voor iedere 100%-dochter ten opzichte van Holding periodiek wordt vastgesteld, de resultante en momentopname van hetgeen die dochter uiteindelijk schuldig is én heeft te vorderen ten opzichte van Holding. Met andere woorden bedoelde overeenkomst heeft tot gevolg dat zo'n werkmaatschappij - en dus ook [BV 1] - ten opzichte van Holding zowel schuldenaar als schuldeiser wordt.
4.20 De enkele omstandigheid dat de reeds begin mei 2000 afgesproken clearing pas in september 2000 werd geëffectueerd, doet aan de geldigheid daarvan niet af.
4.21 Aldus zijn ook de verzekeringspenningen, die via [BV 2] aan [BV 1] dienden toe te komen, verrekend via Holding. Voorts had bedoelde clearing tot resultaat dat Holding voldeed aan de eis die artikel 53 Fw Pro stelt aan verrekening ten laste van de faillissementsboedel, nl. dat men daartoe zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde moet zijn. Voor zover de curator zich in dit verband beroept op artikel 54 Fw Pro verwerpt de rechtbank dit beroep onder verwijzing naar hetgeen hierna onder 4.57 wordt overwogen.
4.22 De conclusie van een en ander moet zijn dat de curator bedoelde verrekeningen niet op goede gronden bestrijdt en dat de vorderingen tegen [BV 2] moeten worden afgewezen.
verrekening van voor Holding fiscaal compensabele verliezen van [BV 1] ?
4.23 Samenhangend met de verrekening vordert de curator jegens Holding vergoeding van de fiscale voordelen die Holding heeft genoten uit hoofde van voor haar compensabele verliezen van [BV 1] over de jaren 2000 en 2001 (zie r.o. 4.13).
4.24 Bij dupliek (nr. 44 e.v.) heeft Holding aangevoerd dat de fiscale eenheid tussen [BV 1] en Holding sinds begin 2001 niet meer bestaat. Reeds in de (door de curator zelf als productie 7 overgelegde) jaarrekening van Holding over 2000 wordt op blz. 11 vermeld dat [BV 1] niet in de consolidatie is betrokken. Daarbij wordt gewezen op het feit dat deze vennootschap in de loop van 2001 in betalingsmoeilijkheden is gekomen resp. dat in mei 2001 haar faillissement is aangevraagd.
4.25 De rechtbank concludeert uit een en ander dat ook dit fiscale argument van de curator niet opgaat.
de primaire vordering van de curator jegens Holding: schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen (bedrag van € 2.353.570,74)
4.26 Holding was - aldus de curator - de enige formele en feitelijke beleidsbepaler binnen [BV 1]; Holding bepaalde immers onder meer welke bedragen aan [BV 1] ter beschikking werden gesteld om schulden van derden te voldoen. In deze positie heeft Holding jegens de gezamenlijke crediteuren diverse zorgvuldigheidsnormen geschonden, waardoor zij schadeplichtig jegens de boedel is geworden. Kort gezegd verwijt de curator Holding het volgende:
a) Holding had de activiteiten van [BV 1] eerder moeten beëindigen c.q. de crediteuren eerder moeten waarschuwen;
b) Holding heeft de verhaalsrisico's afgewenteld op de handelscrediteuren;
c) Holding heeft een onjuiste indruk gewekt omtrent de kredietwaardigheid van [BV 1].
4.27 Holding doet primair een beroep op verjaring en voert hiertoe het volgende aan. Kort na de faillissementsdatum, 30 mei 2001, heeft de curator toegang verkregen tot de administratie van [BV 1], waarop hij is begonnen met de beoordeling daarvan. In de periode 30 mei 2001 tot medio juli 2001 heeft de curator samen met een door hem ingeschakelde kracht, de heer [E], een tweetal besprekingen gevoerd met [A] en de boekhouder. Bij de tweede gelegenheid hebben de curator en [E] opgevraagde stukken bekeken en heeft de boekhouder van [BV 1] nadere vragen beantwoord. Aangezien de curator derhalve is geïnformeerd over de relevante gegevens aangaande [BV 1], is de verjaringstermijn ten aanzien van de vordering uit onrechtmatige daad gaan lopen per medio juli 2001. Daarnaast wijst Holding op de onder r.o. 2.17 bedoelde overeenkomst van augustus 2001. Nu de curator met deze overeenkomst heeft ingestemd, moet er van worden uitgegaan dat de curator beschikte over de nodige informatie uit de administratie van [BV 1]. In de vijf jaar hierna had de curator ruimschoots de gelegenheid mogelijk nog ontbrekende informatie te verzamelen, en tot stuiting van de verjaring over te gaan. Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige vorderingen ten tijde van de brief van de curator van 24 augustus 2006 reeds waren verjaard.
4.28 De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Het beroep op verjaring dient te worden getoetst aan artikel 3:310 BW Pro. Op grond hiervan verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde (lees: de curator) zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat hierbij om subjectieve bekendheid, waarbij als uitgangspunt geldt dat de korte termijn van vijf jaar begint te lopen op de dag waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). Dat betekent echter niet dat de benadeelde ook steeds met de oorzaak van de schade bekend dient te zijn wil de verjaringstermijn een aanvang nemen (HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113).
4.29 De brief van de curator d.d. 24 augustus 2006 moet worden aangemerkt als een stuitingshandeling ter zake van deze vordering. Daarover zijn partijen het op zichzelf ook eens. Derhalve is aan de orde of de verjaringstermijn vóór 24 augustus 2001 is gaan lopen. Hierbij is met name relevant over welke concrete van [BV 1] en Holding afkomstige (financiële) stukken de curator vóór laatstgenoemde datum beschikte. Op dit punt heeft Holding betoogd dat de curator beschikte over "voldoende gegevens" en "de nodige informatie", doch Holding heeft niet gesteld over welke concrete gegevens de curator beschikte. Bovendien heeft de curator onweersproken gesteld dat hij pas in november 2001 de beschikking heeft gekregen over de rekening-courant specificaties en in de loop van 2003 over de concept-jaarrekening 2000 van [BV 1]. Een en ander brengt de rechtbank tot de conclusie dat de verjaringstermijn van vijf jaar niet voor 24 augustus 2001 is gaan lopen. Dit brengt mee dat de verjaring door de brief van 24 augustus 2006 is gestuit. Gegeven dat de dagvaarding binnen vijf jaar nadien is uitgebracht, is de betreffende vordering van de curator niet verjaard.
4.30 Holdings beroep op verjaring wordt derhalve verworpen.
4.31 Daarmee komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van de primaire vordering van de curator jegens de (indirect) bestuurder van [BV 1]. Hierbij stelt de rechtbank het volgende voorop.
4.32 In zijn arrest van 8 december 2006, NJ 2006, 659 heeft de Hoge Raad overwogen dat een bestuurder van een vennootschap bij uitstek aansprakelijk kan zijn in twee categorieën van gevallen: (i) wanneer hij bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem terzake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (de zogenoemde Beklamel-norm), en (ii) wanneer hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt waarbij het er op aankomt of het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal, zo vervolgt de Hoge Raad, in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig verwijt kan worden aangenomen.
4.33 Op de curator, die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast van de stellingen die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.
ad a) Had Holding de activiteiten van [BV 1] eerder moeten beëindigen c.q. de crediteuren eerder moeten waarschuwen?
4.34 Volgens het primaire standpunt van de curator was dit om de volgende redenen zo. [BV 1] had in de loop van 2009 al een ernstig liquiditeitstekort. Haar eigen vermogen is al vanaf begin 1999 negatief geworden. De curator is niet bekend met prognoses waaruit zou mogen worden afgeleid dat een verbetering van de rentabiliteit te verwachten viel. In de loop van 2000 moet bij Holding het besef zijn ontstaan dat [BV 1] niet te redden was. Dit volgt met name uit de wijze waarop Holding direct na de brand bij [BV 1] is gaan boekhouden. Per ultimo september 2000 had [BV 1] surseance van betaling aan dienen te vragen, dan wel had Holding de crediteuren moeten waarschuwen voor de (liquiditeits)problemen bij [BV 1]. De curator wijst in dit verband op het Beklamel-arrest (HR 6 oktober 1989 NJ 1990, 285) en het arrest Sobi/Hurks II (HR 21 december 2001 NJ 2005, 96). Het bij antwoord (cva blz. 17) opgestelde overzicht van de accountant doet er niet aan af dat er door [BV 1] vanaf de oprichting verlies is geleden. Dat had ultimo 1999 al tot een negatief eigen vermogen en een liquiditeitstekort geleid. Het opnemen van een vordering op een verzekeraar in het overzicht van de accountant (prod I cva) lag niet in de rede. Ook de geplande verkoop aan [D] - een activa-transactie - zou er slechts toe hebben geleid dat een beperkt gedeelte van de schuldenlast van [BV 1] zou kunnen worden voldaan. Na de overdracht van de onderneming van [BV 1] zou zij met een enorme schuldenlast achterblijven. Inmiddels echter had Holding haar eigen positie grotendeels veilig gesteld door de sinds september 2000 maandelijks uitgevoerde mutaties in rekening-courant.
4.35 Subsidiair stelt de curator dat de activiteiten van [BV 1] in ieder geval in februari 2001 hadden moeten worden beëindigd, toen de verzekeringspenningen werden ontvangen en Holding aan de hand van de voorlopige cijfers over 2000 had kunnen vaststellen dat een faillissement onafwendbaar was.
4.36 Holding voert in dit verband het volgende aan. Juist is dat [BV 1] over 1999 een verlies had van ƒ 242.432,00. Dat is evenwel na aftrek van concernkosten en afschrijvingen. Afschrijvingen behoeven feitelijk niet betaald te worden en concernkosten zouden ook zijn doorgelopen na beëindiging van de activiteiten van [BV 1]. Na correctie voor die factoren was er over het jaar een positief resultaat van € 13.417,00. Het negatieve resultaat over 1999 was met name het gevolg van belangrijke investeringen in de vestigingen Zoetermeer en Leiderdorp. Er was (tot kort voor het faillissement) geen reden om de activiteiten binnen [BV 1] te staken. De voor het jaar 2000 gemaakte prognose (die strookt met de CBS-trend) liet een te verwachten omzet zien van ƒ 5.700.000,00 met een bruto marge van 34,5% en een winst voor belasting van ƒ 99.344,00. Ook op cash-flow basis werd een positief resultaat verwacht. In september 2000 is besloten de prijzen te laten stijgen. De bruto winst moest naar 40%. Dat was mogelijk, omdat [BV 1] bekend stond als een servicegerichte onderneming. De stijging van de bruto marge was nog wel een punt van aandacht. Uiteindelijk werd over 2000 een verlies geleden van ƒ 422.884,00 op basis van een bruto marge van 38,73%. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de toevoeging van de exploitatie van het filiaal te Katwijk en de verhuizing van de filialen te Zoetermeer en Leiderdorp. Ook de prognose over 2001 liet een positief resultaat zien. Op basis van een omzet van ƒ 5.200.000,00 en een bruto marge van 40% werd een winst voor belasting verwacht van ƒ 120.399,00. Ook op basis van cash-flow werd een positief resultaat verwacht, aldus nog steeds Holding.
4.37 [A] was - aldus Holding - met [D] een samenwerkingsverband aangegaan voor het leggen van parket. In september 2000 verkeerde [BV 1] niet in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De branche deed het goed in 2000: de omzetten namen toe en de marges verbeterden. Holding zag dit ook bij [D] en ging er van uit dat dit bij [BV 1] ook zou kunnen. Wel koesterde hij twijfels ten aanzien van de bedrijfsleider van [BV 1]. Mede daarom is er in de loop van 2000 tussen [A] en [D] veelvuldig overleg geweest over een mogelijke overname van [BV 1] "going concern" door [D], welk overleg resulteerde in de op 13 april 2001 gesloten overeenkomst. Met de koopsom van de overname hadden de crediteuren van [BV 1] (grotendeels) kunnen worden voldaan. Vroeg in 2001 kwamen de jaarresultaten over 2000 beschikbaar. In die periode behoorde de overname door [D] nog tot de mogelijkheden. Toen deze overname uiteindelijk niet doorging, werd het voor [A] echter duidelijk dat met [BV 1] niet kon worden voortgegaan en is kort daarna haar faillissement aangevraagd. Het is niet zo dat de groepsmaatschappijen hebben geprofiteerd van de situatie bij [BV 1]. Ten tijde van het faillissement had [BV 1], gesaldeerd, een schuld aan de groepsmaatschappijen.
4.38 De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.
4.39 Volgens het primaire standpunt van de curator had [BV 1] haar activiteiten na de brand in september 2000 moeten staken. Dit zou juist zijn geweest, indien [BV 1] toen als "niet meer te redden" had moeten worden aangemerkt. De vraag rijst of dit toen reeds aan de orde was. De brand had de economische positie van [BV 1] er zeker niet rooskleuriger op gemaakt, maar er was uitzicht op verzekeringspenningen, de marktomstandigheden waren gunstig, haar verloren voorraden werden met steun van Holding aangevuld en er was overleg geweest met [D] over diens mogelijke overname van filialen van [BV 1].
4.40 Blijkens de aangehechte productie I van gedaagden bedroeg de schuld van [BV 1] aan de handelscrediteuren per 1 januari 2000 € 608.269,00, per 31 oktober 2000 was dat € 641.093,00; per 31 december 2000 (gezakt naar) € 554.655,00. Eén dag na de faillietverklaring, op 31 mei 2001, is de schuldenlast (handelscrediteuren) verder gezakt naar € 460.294,00. De door [D] te betalen koopsom voor de filialen Leiderdorp en Den Haag was ƒ 400.000,00 excl. BTW. Daarnaast was ook sinds september 2000 sprake van de verkoop van het filiaal te Katwijk, eveneens aan [D], voor ƒ 175.000,00 excl. BTW, waarop de curator heeft gewezen (dagvaarding sub 5). Met het totaal van die koopsommen (in guldens) zou iets meer dan de helft van de handelscrediteuren kunnen worden voldaan. Bij deze voorgenomen verkopen aan [D] zouden de filialen te Lisse en Zoetermeer binnen [BV 1] blijven met dien verstande dat bestaande orders van het filiaal Lisse ook aan [D] werden verkocht. Ook de voorraad aldaar werd verkocht, dit tegen kostprijs (nog te bepalen). Blijkens productie V van gedaagden is de omzet van filiaal Lisse in 2000 met iets meer dan 10% teruggevallen en die van Zoetermeer met iets meer dan 10% gestegen ten opzichte van 1999 en is in 1999 in het filiaal Zoetermeer fors geïnvesteerd.
4.41 Ten opzichte van de groepsmaatschappijen vertoont productie I van gedaagden het volgende beeld: per 1 januari 2000 een positief saldo voor [BV 1] ad € 399.686,00, per 31 oktober 2000 een negatief saldo van € 167.748,00, dat per 31 december 2000 is gestegen tot € 458.757,00 en per 31 mei 2001 is teruggelopen naar € 108.139,00. Hierbij verdient opmerking dat de aanspraak van [BV 1] op de verzekeringspenningen (€ 363.885,00) per 31 oktober resp. 31 december 2000 in dat overzicht is geboekt onder "overige vorderingen" (dus niet als een aanspraak uit rekening-courant jegens de groepsmaatschappijen). De stelling van de curator dat deze boeking niet in de rede zou liggen is op geen enkele wijze toegelicht, zodat de rechtbank deze stelling passeert. Uiteindelijk bleek de verzekeringsuitkering voor [BV 1] ruim € 4.000,- lager (zie r.o. 2.14). Naar vaststaat, is die uitkering vervolgens op 28 februari 2001 verrekend met de schuld van [BV 1] aan Holding. Dat in aanmerking genomen, is de schuld van [BV 1] aan Holding in de eerste vijf maanden van 2001 met circa € 10.000,00 toegenomen.
4.42 Gelet op bovenstaande feiten en gegevens in onderling verband, is de rechtbank van oordeel dat er jegens Holding niet een persoonlijk verwijt van kan worden gemaakt, laat staan een ernstig persoonlijk verwijt, dat zij na september 2000 nog met de bedrijfsactiviteiten van [BV 1] is doorgegaan. Het primaire standpunt van de curator wordt derhalve niet gevolgd. Op dat moment waren de vooruitzichten zeker niet uitzichtloos, was de optie-[D] nog in beeld, terwijl er nog geen nauwkeurig beeld van de financiële positie over het lopende jaar was.
4.43 Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van de curator wordt nader het volgende overwogen. Weliswaar waren er in februari 2001 cijfers van [BV 1] beschikbaar waaruit viel af te leiden dat er over 2000 verlies was gemaakt - o.m. hogere bedrijfskosten dan brutomarge, zie productie V van gedaagden - maar daar stond de mogelijkheid van verkoop aan [D] tegenover. Voorts is juist dat met de van [D] te ontvangen koopprijs (incl. filiaal Katwijk ƒ 575.000,00 excl. BTW) niet alle handelscrediteuren zouden kunnen worden voldaan, doch binnen [BV 1] zou - zoals reeds overwogen (4.40) het filiaal Zoetermeer, waarin voordien fors was geïnvesteerd, nog blijven bestaan evenals het filiaal Lisse, zij het dat dáárvan de orderportefeuille en de voorraden zouden worden verkocht, dit laatste tegen nader te bepalen kostprijs. De rechtbank is van oordeel dat, als (ook) de verkoop van de twee filialen (Leiderdorp en Den Haag) plus de orderportefeuille/voorraad van filiaal Lisse aan [D] was doorgegaan, zoals later ook Katwijk is doorgegaan, de daarmee gemoeide opbrengst (ƒ 575.000,00 excl. BTW, plus vergoeding voorraad Lisse) zou zijn gemoeid dat tegenover de resterende schuld jegens de handelscrediteuren voor [BV 1] nog het bezit van twee filialen zou resteren. Daarmee behoorde het genereren van een kasstroom tot de mogelijkheden dan wel de mogelijkheid om (ook) deze filialen alsnog te gelde te maken. Niet is gesteld of gebleken dat deze resterende twee filialen in februari 2001 (vrijwel) niets meer waard waren.
4.44 Gelet op al het voorgaande verwerpt de rechtbank ook het subsidiaire standpunt van de curator. Pas nadat de overeenkomst met [D], getekend op 13 april 2001, nadien alsnog was afgeketst, achtte de heer [A] [BV 1] niet meer levensvatbaar. Uit het voorgaande volgt dat zich voordien - in februari 2001 - nog niet de situatie voordeed dat hij wist of behoorde te weten dat de déconfiture van [BV 1] (nagenoeg) onvermijdelijk was (vgl. Hof 's-Gravenhage, 16-09-2008, JOR, 5).
ad b) Heeft Holding verhaalsrisico's afgewenteld op de handelscrediteuren ?
4.45 De curator betoogt dat Holding - door de wijze waarop zij vanaf september 2000 - het beleid bij [BV 1] heeft gevoerd c.q. heeft doen uitvoeren - de verhaalsrisico's eenzijdig naar de niet tot de [A]-groep behorende handelscrediteuren heeft verplaatst. Holding heeft er immers voor zorg gedragen dat de groepsmaatschappijen zijn voldaan, terwijl de overige handelscrediteuren grotendeels onbetaald zijn gebleven. Met de boekingen in de rekening-courant zijn de (opbrengsten van) de debiteuren en de voorraad van [BV 1] immers geheel aangewend voor het voldoen van schulden van [BV 1] aan (overige) groepsmaatschappijen. De curator wijst in dit verband op het Osby-arrest (HR 25 september 1981, NJ 1982, 443).
4.46 Holding bestrijdt dat zij verhaalsrisico's heeft afgewenteld op de handelscrediteuren en voert het volgende aan. Holding koerste op de financiële gegevens (o.a. de cash flow) en prognoses die een positief resultaat lieten zien. Er was derhalve voldoende afloscapaciteit aanwezig op de verkregen kredieten en leningen. Voorts werden er gesprekken gevoerd met [D], zoals hiervóór aangegeven. De toegepaste verrekeningen op maandbasis berustten op afspraken die in elk geval dateren van 3 mei 2000. Er was derhalve geen beleidswijziging met het door de curator geopperde doel. Voorts is de verzekeringsuitkering ten goede gekomen van [BV 1]. Het is onjuist dat [BV 1] relevante betalingen niet zou hebben ontvangen. Verrekening is immers ook een vorm van betaling.
4.47 De rechtbank sluit aan bij hetgeen onder 4.38 e.v. is overwogen en komt op dit punt tot het volgende oordeel: niet kan worden gezegd dat Holding in de periode van september 2000 tot eind mei 2001 blijk heeft gegeven van selectief betalingsgedrag in die zin dat zij de groepsmaatschappijen en Holding voortrok. De multilaterale verrekening tussen Holding en de groepsmaatschappijen (aan het einde van het boekjaar) bestond al langer. Daarvan is reeds op 3 mei 2000 om praktische redenen een verrekening per maand gemaakt. De enkele omstandigheid dat die multilaterale verrekening op maandbasis vervolgens pas na ruim vier maanden is ingevoerd, staat - gelet op het voorgaande, in het bijzonder r.o. 4.39 - niet in de weg aan de geldigheid van die verrekening en stond er evenmin aan in de weg dat zij kon worden toegepast.
4.48 Bovendien kan uit het cijfermateriaal niet worden afgeleid dat Holding na de brand in september 2000 haar toen bestaande rekening-courant-vordering op [BV 1] via verrekening is gaan reduceren. Uit de brief van de accountant d.d. 10 november 2003 (zie r.o. 2.13, productie 5 van de curator) blijkt dat er na de brand door Holding € 109.140,00 in [BV 1] is geïnvesteerd, vermoedelijk in filiaal Katwijk volgens de accountant, resp. dat er daarnaast op kosten van Holding voorraad voor [BV 1] door Holding is aangeschaft. Het negatieve saldo van de rekening-courant van [BV 1] (ten opzichte van Holding) beliep ten tijde van haar faillissement € 108.139,00. Het negatieve saldo van die rekening-courant beliep per 31 december 2000 € 458.757,00, maar daar stond de verzekeringsaanspraak ad € 363.885,00 tegenover, zoals overwogen. Per 31 oktober 2000 was het negatieve saldo van die rekening-courant € 167.748,00, maar ook daar stond toen reeds de vordering van [BV 1] inzake de verzekeringsuitkering tegenover. Daar komt nog bij dat, zoals onder 4.40 reeds is overwogen, de schuldenlast (handelscrediteuren) vanaf 31 oktober 2000 is gezakt van € 641.093,00 naar € 554.655,00 per 31 december 2000 en vervolgens naar € 460.294,00 per 31 mei 2001.
ad c) Onjuiste indruk gewekt door Holding omtrent de kredietwaardigheid van [BV 1] ?
4.49 De curator voert in dit verband het volgende aan. De jaarrekening van [BV 1] over 1999 is niet ondertekend; zij is op 8 september 2000 aan de directie toegezonden en is blijkens het handelsregister op die dag vastgesteld. Er ontbreekt een vaststellingsbesluit. Voorts is daarin - in strijd met artikel 2:375 lid 3 BW Pro - niet vermeld dat [BV 1] aan ING zekerheden had verstrekt voor het door deze bank verstrekte krediet. Bovendien is - in strijd met artikel 2:376 BW Pro - niet vermeld dat [BV 1] zich (mede) hoofdelijk had verbonden voor de (overige) schulden van een groot aantal groepsmaatschappijen jegens ING Bank. Daarnaast heeft bestuur nagelaten de brand bij het onderdeel 'Belangrijke gebeurtenissen na balansdatum' te vermelden. Door een en ander heeft Holding bij concurrente crediteuren ten onrechte de schijn van kredietwaardigheid van [BV 1] gewekt. Voor zover niet alle crediteuren hierdoor zouden zijn benadeeld, kleurt deze gang van zaken in ieder geval de hierna te bespreken verhaalsbenadeling van de crediteuren nader in.
4.50 Daartegenover merkt Holding op dat de geschonden wettelijke bepalingen strekken slechts tot bescherming van individuele schuldeisers. De curator kan daarentegen slechts opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. In de gepubliceerde jaarrekening 1999 van [BV 1] is een bankschuld opgenomen van ƒ 928.000,00. Bij een dergelijke financiering mag er - ook zonder dat daarvan expliciet melding is gemaakt - van worden uitgegaan dat er zekerheden aan de bank zijn verstrekt. Hier is sprake van een omissie die er niet toe kan leiden dat Holding moet opkomen voor het door de curator gevorderde bedrag.
4.51 Holding betoogt voorts het volgende. Aangezien de voorraad van [BV 1] was verzekerd, is niet van belang dat in de jaarstukken de brand niet is vermeld. De waarde is door de verzekeraar vergoed. Door de voorfinanciering van de nieuwe voorraad door Holding is de vermogenspositie van [BV 1] uiteindelijk ongewijzigd gebleven. Voor zover de vermelding van de brand wel relevant zou zijn geweest, voert Holding aan dat jaarrekening al in juli 2000 feitelijk gereed was en dat [A] er vermoedelijk in de hectiek rond de brand niet aan heeft gedacht om over mogelijke consequenties daarvan te overleggen met zijn accountant, aldus nog steeds Holding.
4.52 De rechtbank is van oordeel dat de regels die volgens de curator met betrekking tot de jaarrekening van [BV 1] over 1999 zijn overtreden, niet strekken ter bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van de betrokken vennootschap.
5.53 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet de primaire vordering van de curator jegens Holding worden afgewezen.
de subsidiaire vordering van de curator jegens Holding: schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking (bedrag van € 353.536,98)
4.54 De curator stelt dat - indien er een rechtsgeldige overeenkomst aan de verrekeningen ten grondslag zou liggen - artikel 54, lid 1, Fw aan die verrekeningen in de weg staat. Er is dat geval sprake van een situatie die op één lijn dient te worden gesteld met die in het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (AMRO/curatoren THB). De rekening-courant van Holding fungeerde immers als 'bankrekening' waarin de diverse mutaties met de overige groepsmaatschappijen werden verrekend. Dit temeer nu Holding, anders dan bij een bank het geval is, zelf heeft bepaald wanneer de overboekingen plaatsvonden en zij dit zodanig heeft gedaan dat haar eigen verhaalsrisico's en die van overige groepsmaatschappijen vanaf het moment dat de situatie bij [BV 1] kritiek werd, maandelijks tot een minimum werden beperkt. De beleidsbepalende moet, nog minder dan een bank, de mogelijkheid worden gegeven om zich via verrekeningen binnen het concern een uitzonderingspositie te verwerven waarmee zij zich vóór de overige crediteuren kan verhalen op het vermogen van de gefailleerde. De in artikel 54 Fw Pro vereiste goede trouw ontbrak na de brand bij Holding aangezien:
a) ten tijde van de brand [BV 1] reeds een groot negatief eigen vermogen en een ernstig liquiditeitstekort. Zij kon slechts voortbestaan vanwege de doorlopende financiering vanuit de [A]-groep;
b) de exploitatie over de eerste acht maanden van 2000 ernstig verliesgevend was en zwaar onder het begrote niveau;
c) de situatie door de brand verslechterende nog verder; er waren nieuwe investeringen noodzakelijk, waarvoor geen liquiditeiten binnen [BV 1] beschikbaar waren. Ook indien de middelen door Holding ter beschikking zouden worden gesteld zou een en ander slechts leiden tot verder oplopende verliezen.
4.55 Op grond van het voorgaande is Holding door de ontvangst van de schade-uitkering ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [BV 1], zodat de curator op die grond aanspraak maakt op betaling van ƒ 779.093,00 (€ 353.536,98).
4.56 Daartegenover voert Holding primair aan dat deze vordering is verjaard op grond van haar betoog onder r.o. 4.27. Subsidiair voert Holding aan dat een verrekeningsafspraak als de onderhavige niet binnen het toepassingsbereik van artikel 54 Fw Pro valt. Holding kan overigens ook niet met een financierende bank worden vergeleken. Zij had bovendien geen reden te veronderstellen dat [BV 1] ten onder zou gaan en was dus te goeder trouw. Holding is [BV 1] waar nodig blijven financieren en heeft de schuld aan zich doen oplopen zonder dat de overige crediteuren hogere vorderingen kregen.
4.57 De rechtbank verwerpt Holdings beroep op verjaring onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.28 - 4.30 is overwogen. Gelet op r.o. 4.55 gaat de rechtbank ervan uit dat de curator met zijn beroep op artikel 54 Fw Pro de geldigheid van de op 28 februari 2001 toegepaste verrekening (zie r.o. 2.14), bestrijdt. De rechtbank is van oordeel dat aan deze verrekening geen in artikel 54 Fw Pro bedoelde overneming van een vordering van een derde ten grondslag ligt. Deze verrekening berust immers op de bestaande meerpartijenovereenkomst tot verrekening. Bovendien had Holding op 28 februari 2001 reeds een (eigen) vordering op [BV 1] uit hoofde van de door haar aan [BV 1] verstrekte financiering voor onder meer de vervanging van de voorraad die door de brand verloren was gegaan. Afgezien van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat Holding op 28 februari 2001 niet te goeder trouw was, in die zin dat zij wist of heeft behoren te weten dat [BV 1] in een zodanige toestand verkeerde, dat haar faillissement te verwachten was. De rechtbank verwijst op dit punt naar hetgeen onder 4.43 en 4.44 is overwogen.
4.58 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet de subsidiaire vordering van de curator jegens Holding worden afgewezen.
de meer subsidiaire vordering en de uiterst subsidiaire vordering: betaling door Holding van het rekening-courant saldo per 31 december 2001 ad € 283.408,00 resp. het actuele saldo
4.59 De curator stelt hiertoe het volgende. Voor ht geval dat de verrekeningen tussen de groepsmaatschappijen in stand zouden blijven, heeft hij de rekening-courant verhouding tussen Holding en [BV 1] bij de dagvaarding opgezegd. De curator vordert meer subsidiair betaling van het in de jaarrekening 2001 van Holding vermelde saldo van € 283.408,00 per ultimo 2001. Uiterst subsidiair vordert de curator betaling van het actuele saldo. In verband met deze vorderingen verzoekt de curator (bij conclusie van repliek) de rechtbank om Holding te bevelen de volgende stukken over te leggen:
a) specificaties van de rekening-courantverhoudingen tussen de groepsmaatschappijen en [BV 1] met betrekking tot alle mutaties die daarop na 31 mei 2001 hebben plaatsgevonden;
b) specificaties van de door Holding ontvangen debiteurenbetalingen met betrekking tot [BV 1].
4.60 Daartegenover voert Holding primair aan dat deze vorderingen zijn verjaard. Subsidiair voert Holding - samengevat - het volgende aan. Het opgevorderde saldo per 31 december 2001 is ontstaan uit een voorziening van € 449.228,90 (ƒ 989.970,00) verminderd met de vordering van Holding op [BV 1] per 31 december 2001 van € 165.821,00. Voormelde voorziening is in feite geen vordering. Deze boekhoudkundige voorziening is in de jaarrekening 2000 van Holding opgenomen omdat een verlies verwacht werd. Pas nadat het faillissement van [BV 1] is afgerond kan de definitieve omvang van de voorziening worden bepaald.
4.61 Als niet weersproken stelt de rechtbank vast dat de curator - voor wat betreft Holding - de rekening-courant verhouding tussen haar en [BV 1] niet eerder dan bij dagvaarding heeft opgezegd, zodat het per datum van dagvaarding bestaande eindsaldo op die datum opeisbaar is geworden. Dit brengt gelet op artikel 6:140 lid Pro 4, laatste volzin, BW mee dat de eventuele vordering van de curator tot betaling van het eindsaldo niet is verjaard. Holdings beroep op verjaring wordt derhalve verworpen.
4.62 Ten aanzien van de omvang van het saldo overweegt de rechtbank als volgt. Nu gelet op de aangehechte productie I van gedaagden het saldo van de rekening-courant per 31 mei 2001 bestond uit een schuld van [BV 1] aan Holding van € 108.139,00, kan de curator slechts aanspraak maken op betaling door Holding indien sinds 31 mei 2001 het negatieve saldo is gewijzigd in een voor de curator positief saldo. De rechtbank acht op dit moment onvoldoende duidelijk wat het saldo van de rekening-courant was per datum dagvaarding. Holding dient op dit punt opheldering te verschaffen, nu zij de rekening bijhield. Daarom beveelt de rechtbank Holding op de voet van artikel 162 Rv Pro bij akte specificaties over te leggen van a) de sinds 31 mei 2001 verrichte mutaties op de onderhavige rekening-courantverhouding tussen alleen Holding en [BV 1] en b) de door Holding ontvangen debiteurenbetalingen met betrekking tot [BV 1], en deze specificaties toe te lichten.
4.63 Op de door Holding in te dienen akte kan de curator bij akte reageren. Holding heeft haar bij conclusie van antwoord gevoerde betoog, als samengevat weergegeven onder r.o. 4.60, bij conclusie van dupliek (sub 41-47) nader toegelicht. Hierop kan de curator in zijn akte tevens reageren. Vervolgens kan Holding bij antwoordakte op de door de curator in te dienen akte reageren.
4.64 De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 verwijst de zaak naar de rol van 23 juni 2010 voor akte aan de zijde van Holding als bedoeld in r.o. 4.62;
5.2 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.