Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 3, meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/7751, 09/7747, 09/7748, 09/7750, 09/7754 en 09/7756 BESLU
UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Synthon B.V., gevestigd te Nijmegen,
2. de vennootschap naar vreemd recht Actavis Group PTC efh, gevestigd te Hafnarfjödur (IJsland),
3. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BioOrganics B.V., gevestigd te Nijmegen,
4. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kiron Pharmaceutica B.V, gevestigd te Nijmegen,
5. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Genthon B.V, gevestigd te Nijmegen,
6. de vennootschap naar vreemd recht Stada Artzeneimittel AG, gevestigd te Bad Vilbel (Bondsrepubliek Duitsland),
eiseressen,
gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam.
en
het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG), statutair gevestigd te Den Haag, verweerder,
gemachtigde: mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag.
Derde partijen: de vennootschappen naar vreemd recht H. Lundbeck A/S, gevestigd te Kopenhagen (Denemarken) en Merz Pharmaceuticals GmbH, gevestigd te Frankfurt am Main (Bondsrepubliek Duitsland),
gemachtigde: mr. B.A. Jong, advocaat te Amsterdam.
I PROCESVERLOOP
Bij onderscheiden besluiten van 27 augustus 2009 heeft verweerder geweigerd handelsvergunning te verlenen voor de memantine hydrochloride bevattende generieke geneesmiddelen:
- Memantine hydrochloride Synthon 10 mg tabletten;
- Memantine hydrochloride Actavis 10 mg filmomhulde tabletten;
- Memantine BioOrganics 10 mg filmomhulde tabletten;
- Memantine hydrochloride Kiron 10 mg tabletten;
- Memantine hydrochloride Genthon 10 mg filmomhulde tabletten
- Memantine hydrochloride STADA 10 mg filmomhulde tabletten,
(hierna te noemen: de generieke geneesmiddelen).
Eiseressen (hierna: Synthon c.s.) hebben tegen de hun betreffende weigering ieder afzonderlijk bezwaar gemaakt en verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Awb. Verweerder heeft daarmee ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank om te worden behandeld als beroepschriften.
Verweerder heeft om proceseconomische redenen (alleen) het registratiedossier met betrekking tot Synthon B.V. overgelegd. Daarbij heeft hij - onbetwist - medegedeeld dat de registratiedossiers van de overige eiseressen inhoudelijk gelijkluidend zijn. Verweerder heeft op de voet van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank van het registratiedossier van Synthon B.V. kennis mag nemen.
Bij beslissingen van 1 februari 2010, 29 april 2010 en 18 mei 2010 heeft een enkelvoudige kamer van deze rechtbank de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht, met uitzondering van de verzochte beperking van de kennisneming van bijlage I (de aanvraag van Synthon B.V.) door Synthon B.V. zelf.
Synthon c.s. en de derde partijen (hierna: Lundbeck/Merz) hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Bij brief van 15 april 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 27 mei 2010 hebben Lundbeck/Merz hun zienswijze ingediend.
Bij brief van 24 juni 2010 hebben Synthon c.s. een reactie ingediend.
De beroepen zijn op 7 juli 2010 gevoegd ter zitting behandeld.
Verschenen zijn:
- Synthon c.s., vertegenwoordigd door mr. [A] en [B], bijgestaan door mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam;
- Verweerder, vertegenwoordigd door drs. [C], drs. [D] en [E], werkzaam bij verweerder, bijgestaan door mr. C. van Balen, advocaat te Den Haag;
- Lundbeck/Merz, vertegenwoordigd door [F] en [G], bijgestaan door mr. J.R.A. Schoonderbeek en mr. B.A. Jong, beiden advocaat te Amsterdam.
II OVERWEGINGEN
1.1 Ingevolge artikel 6, eerste lid, eerste alinea, van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, Pb EG 2001, L. 311, zoals nadien meermaals gewijzigd, onder meer bij Richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, (hierna: de Richtlijn), mag een geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteiten van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of wanneer een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EG) nr. 726/2004 in samenhang met Verordening (EG) nr. 1901/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende geneesmiddelen voor pediatrisch gebruik en Verordening (EG) nr. 1394/2007.
Ingevolge de tweede alinea wordt, wanneer voor een geneesmiddel oorspronkelijk een vergunning voor het in de handel brengen overeenkomstig de eerste alinea is verleend, voor bijkomende concentraties, farmaceutische vormen, toedieningswijzen en aandieningsvormen ervan, alsmede voor iedere wijziging en uitbreiding die wordt aangebracht, eveneens een vergunning overeenkomstig de eerste alinea verleend of worden deze toegelaten op grond van de oorspronkelijke vergunning voor het in de handel brengen. Al deze vergunningen voor het in de handel brengen worden geacht deel uit te maken van dezelfde vergunning, met name voor de toepassing van artikel 10, lid 1. (hierna te noemen: global marketing authorisation).
Ingevolge artikel 8, derde lid, van de Richtlijn moeten bij de aanvraag ter verkrijging van een vergunning voor het in de handel brengen van een geneesmiddel een aantal gegevens en bescheiden worden gevoegd, waaronder, voor zover hier van belang:
i) de testresultaten van:
- de farmacologische (fysisch-chemische, biologische of microbiologische) proeven,
- de preklinische (toxicologische en farmacologische) proeven,
- de klinische proeven.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, eerste alinea, van de Richtlijn, voor zover hier van belang, is, in afwijking van artikel 8, derde lid, aanhef en onder i), en onverminderd het recht inzake de bescherming van de industriële en commerciële eigendom, de aanvrager niet gehouden de resultaten van de preklinische en klinische proeven over te leggen indien hij kan aantonen dat het geneesmiddel generiek is ten opzichte van een referentiegeneesmiddel waarvoor sinds ten minste acht jaar in een lidstaat of in de Gemeenschap een vergunning in de zin van artikel 6 is Pro verleend. Ingevolge overgangsrecht (artikel 89 in Pro combinatie met artikel 90 van Pro Verordening (EG) 726/2004), is deze termijn tien jaar voor referentiegeneesmiddelen waarvoor vóór 20 november 2005 een vergunningaanvraag volgens de gecentraliseerde procedure is ingediend.
Ingevolge artikel 28, eerste lid, eerste alinea, van de Richtlijn, dient de aanvrager ter verkrijging van een vergunning voor het in de handel brengen van een geneesmiddel in meer dan een lidstaat bij deze lidstaten een aanvraag in op basis van een identiek dossier. Het dossier bevat de in de artikelen 8 en 10 tot en met 11 van de Richtlijn bedoelde gegevens en bescheiden. De ingediende bescheiden omvatten een lijst van de lidstaten waarop de aanvraag betrekking heeft.
Ingevolge de tweede alinea verzoekt de aanvrager een van deze lidstaten als "referentielidstaat" op te treden en een beoordelingsrapport over het geneesmiddel op te stellen overeenkomstig de leden 2 en 3.
Ingevolge het derde lid verzoekt de aanvrager, indien op het moment van de aanvraag geen vergunning voor het in de handel brengen van het geneesmiddel is verleend, de referentielidstaat een ontwerpbeoordelingsrapport, een ontwerpsamenvatting van de kenmerken van het product, een ontwerpetikettering en een ontwerpbijsluiter op te stellen. De referentielidstaat stelt deze ontwerpen binnen 120 dagen na ontvangst van de geldige aanvraag op en zendt deze aan de betrokken lidstaten en de aanvrager.
Ingevolge het vierde lid keuren de betrokken lidstaten binnen negentig dagen na ontvangst van de in de leden 2 en 3 bedoelde documenten het beoordelingsrapport, de samenvatting van de kenmerken van het product, de etikettering en de bijsluiter goed en stellen de referentielidstaat hiervan in kennis. Deze stelt vast dat algehele instemming is bereikt, sluit de procedure en stelt de aanvrager hiervan in kennis.
Ingevolge het vijfde lid neemt iedere lidstaat waar overeenkomstig lid 1 een aanvraag is ingediend, binnen dertig dagen na de vaststelling van de algehele instemming een beslissing in overeenstemming met het beoordelingsrapport, de samenvatting van de kenmerken van het product, de etikettering en de bijsluiter, zoals deze zijn goedgekeurd.
Ingevolge artikel 116 van Pro de Richtlijn schorsen de bevoegde autoriteiten de vergunning voor het in de handel brengen of trekken deze in of wijzigen deze wanneer wordt geoordeeld dat het geneesmiddel bij normaal gebruik schadelijk is, dat de therapeutische werking ontbreekt of dat de verhouding voordelen/risico's onder de normale gebruiksvoorwaarden niet gunstig is, dan wel dat het geneesmiddel niet de kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling bezit die is opgegeven. De therapeutische werking ontbreekt wanneer wordt geoordeeld dat het geneesmiddel geen therapeutische resultaten mogelijk maakt.
Ingevolge de tweede alinea wordt de vergunning eveneens geschorst, ingetrokken of gewijzigd, wanneer blijkt dat de krachtens de artikelen 8, 10, 10 bis, 10 ter en 11 van de Richtlijn in het dossier voorkomende gegevens onjuist zijn, of niet zijn gewijzigd in overeenstemming met artikel 23 van Pro de Richtlijn of wanneer de in artikel 112 van Pro de Richtlijnbedoelde controles niet hebben plaatsgevonden.
1.2 De Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in onder meer de Geneesmiddelenwet (Gmw) en de Regeling Geneesmiddelenwet (Rgw).
1.3 Ingevolge artikel 1 van Pro de Gmw - voorzover hier van belang - wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
(...);
p. referentiegeneesmiddel: een geneesmiddel waarvoor in een lidstaat of door de Europese Gemeenschap een handelsvergunning is verleend en waarnaar bij de aanvraag bij het College om een handelsvergunning wordt verwezen;
q. generiek geneesmiddel: een geneesmiddel waarvan de samenstelling van de werkzame stoffen zowel kwalitatief als kwantitatief dezelfde is als die van het referentiegeneesmiddel, de farmaceutische vorm dezelfde is als die van het referentiegeneesmiddel en de biologische equivalentie met het referentiegeneesmiddel in wetenschappelijke studies inzake biologische beschikbaarheid is aangetoond, dan wel naar zijn aard biologisch equivalent is aan het referentiemiddel;
kkk. College: het College ter beoordeling van geneesmiddelen, ingesteld krachtens artikel 2;
(...).
Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Gmw is het verboden een geneesmiddel in het handelsverkeer te brengen zonder handelsvergunning van de Europese Gemeenschap, verleend krachtens de verordening, of van het College, verleend krachtens dit hoofdstuk.
Ingevolge artikel 42, tweede lid, van de Gmw wordt bij ministeriële regeling bepaald welke gegevens en bescheiden bij de aanvraag worden overgelegd en welke van die gegevens en bescheiden worden opgesteld en ondertekend door bij de regeling te bepalen deskundigen. In de regeling kan ter zake van de over te leggen gegevens en bescheiden onderscheid worden gemaakt tussen categorieën van geneesmiddelen. Farmaceutische, preklinische en klinische informatie maakt deel uit van de over te leggen gegevens en bescheiden.
Ingevolge artikel 42, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Gmw is, onverminderd het recht met betrekking tot de bescherming van industriële en commerciële eigendom, de aanvrager niet gehouden de resultaten van preklinische en klinische proeven te overleggen indien hij aantoont dat het geneesmiddel waarop de aanvraag betrekking heeft generiek is ten opzichte van een referentiegeneesmiddel waarvoor ten minste acht jaren voor de datum van de aanvraag een handelsvergunning is verleend.
Ingevolge artikel 44, derde lid, van de Gmw worden bij ministeriële regeling, met het oog op de volgtijdelijke of de gelijktijdige verlening van een handelsvergunning voor hetzelfde geneesmiddel in meer dan één lidstaat, regels gesteld met betrekking tot de door de aanvrager en het College te volgen procedure. De termijn van 210 dagen, bedoeld in het tweede lid, is niet van toepassing.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, aanhef en onder d, van de Gmw verleent het College een handelsvergunning voor een geneesmiddel, niet zijnde een kruidengeneesmiddel als bedoeld in artikel 42, achtste lid, indien na het onderzoek van de overgelegde gegevens en bescheiden blijkt dat de tot staving van de aanvraag verstrekte gegevens of bescheiden in overeenstemming zijn met het bij of krachtens deze wet ter zake bepaalde.
Ingevolge artikel 117, vierde lid, van de Gmw worden de inschrijvingen in een register als bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening onderscheidenlijk de aanvragen om zodanige inschrijving die vóór de inwerkingtreding van deze wet zijn geschied onderscheidenlijk zijn ingediend en waarop nog niet onherroepelijk is beslist, voor de toepassing van deze wet gelijkgesteld met handelsvergunningen onderscheidenlijk aanvragen om een handelsvergunning. De in de eerste volzin bedoelde gelijkstelling geldt evenwel niet voor de toepassing van de in de artikelen 42, vijfde lid, aanhef en onder a, en 43, tweede lid, bedoelde perioden ten aanzien van referentiegeneesmiddelen waarvoor vóór de inwerkingtreding van deze wet een inschrijving of een aanvraag om inschrijving als bedoeld in de eerste volzin, is geschied onderscheidenlijk is ingediend en waarop nog niet onherroepelijk is beslist. Ten aanzien van de inschrijvingen in een register als bedoeld in de eerste volzin, die vóór 30 oktober 2005 zijn geschied, en de vóór die datum ingediende aanvragen om inschrijving, blijft de beschermingsperiode, bedoeld in artikel 2, achtste lid, aanhef en onder a, van het Besluit registratie geneesmiddelen zoals dat luidde vóór de inwerkingtreding van deze wet, van toepassing, onverminderd het recht met betrekking tot de bescherming van de industriële en commerciële eigendom.
1.4 Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder i, van het Besluit registratie geneesmiddelen, zoals dat luidde vóór de inwerkingtreding van de Gmw, moet een aanvraag tot inschrijving van een farmaceutisch product in een register de volgende gegevens bevatten:
i. een opgave van de resultaten van de met betrekking tot het farmaceutische product en van de met betrekking tot de bestanddelen van het farmaceutische product verrichte proeven van:
1°. fysisch-chemische, biologische of micro-biologische aard;
2°. farmacologische en toxicologische aard;
3°. klinische aard;
Ingevolge artikel 2, achtste lid, aanhef en onder a, van het Besluit registratie geneesmiddelen, zoals dat luidde vóór de inwerkingtreding van de Gmw, is het eerste lid, onder i, 2° en 3°, niet van toepassing in geval een aanvraag tot inschrijving betrekking heeft op een farmaceutisch product waarvan de kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling en de bereidingswijze gelijk zijn aan die van, en dat met dezelfde analyse- en andere controlemethodieken wordt onderzocht als
a. een farmaceutisch product dat reeds gedurende een termijn van tien jaren volgens de geldende communautaire bepalingen in een lidstaat in de handel is toegelaten en in een register is ingeschreven.
1.5 Ingevolge artikel 3.2 van de Rgw kan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die zowel bij het College als bij instanties van andere lidstaten die bevoegd zijn op aanvragen om handelsvergunningen te beslissen, een aanvraag om een handelsvergunning indient, het College verzoeken om als referentielidstaat op te treden. De aanvrager legt alsdan aan het College een verklaring over, inhoudende dat het dossier dat hij bij de aanvraag bij het College indient, identiek is aan het dossier dat hij indient bij de instanties van de betrokken andere lidstaten. Van het dossier maakt tevens deel uit een lijst van de lidstaten waar een aanvraag om een handelsvergunning voor het geneesmiddel is ingediend.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Rgw, verzoekt een aanvrager, die het College heeft verzocht om als referentielidstaat op te treden, het College tevens een rapport op te stellen inzake de beoordeling van het geneesmiddel, het ontwerp van de samenvatting van de productkenmerken, de ontwerpetikettering en de ontwerpbijsluiter.
Ingevolge het tweede lid stelt het College naar aanleiding van het verzoek van de aanvrager het beoordelingsrapport op en doet deze binnen 120 dagen na het verzoek toekomen aan de aanvrager en aan de bevoegde instanties in de andere betrokken lidstaten, bedoeld in artikel 3.2.
Ingevolge het derde lid sluit het College, zodra alle in artikel 3.2 bedoelde instanties binnen 90 dagen na de verzending van de documenten, bedoeld in het eerste lid, aan het College hebben gemeld dat zij deze documenten goedkeuren en het College heeft besloten de handelsvergunning te verlenen, de gevolgde aanvraagprocedure af en stelt hij de aanvrager hiervan in kennis. Het College verleent alsdan binnen 30 dagen een handelsvergunning in overeenstemming met het beoordelingsrapport, de samenvatting van de productkenmerken, de etikettering en de bijsluiter, zoals deze zijn goedgekeurd.
2.1Synthon c.s. hebben bij brief van 27 augustus 2007 met toepassing van de zogenoemde gedecentraliseerde procedure (artikel 44, derde lid, van de Gmw jo. artt. 3.2 en 3.3 van de Rgw) in meerdere lidstaten handelsvergunningen aangevraagd voor de hiervoor onder procesverloop genoemde generieke geneesmiddelen. De werkzame stof daarin, memantine hydrochloride, wordt onder meer gebruikt bij de behandeling van de ziekte van Alzheimer. Synthon c.s. hebben Nederland aangewezen als referentielidstaat (reference member state of RMS).
Synthon c.s. hebben voorts verzocht de verkorte procedure (art. 42, vijfde lid, van de Gmw) toe te passen. Zij hebben daarbij voor de preklinische en klinische onderzoeken verwezen naar de dossiers van de door Synthon c.s. als referentiegeneesmiddelen aangemerkte geneesmiddelen Akatinol en Axura. Voor Axura is op 17 mei 2002 aan Merz een handelsvergunning verleend volgens de gecentraliseerde procedure. De eerste handelsvergunning voor het geneesmiddel Akatinol is op 19 september 1983 door de Luxemburgse bevoegde autoriteit verleend aan Merz. Daarvóór was voor Akatinol door de Duitse bevoegde autoriteit in 1978 een zogenoemde fictieve handelsvergunning verleend, dat wil zeggen een handelsvergunning krachtens overgangsrecht (artikel 24 van Pro Richtlijn 65/65/EEG) voor reeds op de markt zijnde geneesmiddelen. In april 2003 is deze handelsvergunning ingetrokken op verzoek van Merz.
2.2 Verweerder heeft de aanvragen van Synthon c.s. volgens de verkorte en gedecentraliseerde procedure in behandeling genomen en op 19 december 2008 vastgesteld dat met de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten (concerned member states of CMS) algehele instemming is bereikt als bedoeld in artikel 28, vierde lid, van de Richtlijn en artikel 3.2, derde lid, van de Rgw. Verweerder was toen van mening dat overeenstemming bestond over het feit dat Akatinol en Axura behoren tot dezelfde global marketing authorisation als bedoeld in artikel 6, eerste lid, tweede alinea, van de Richtlijn en dat naar het dossier van Akatinol als referentiegeneesmiddel kon worden verwezen. Daarbij werd aangenomen dat de handelsvergunning voor Akatinol in Luxemburg was verleend overeenkomstig het gemeenschapsrecht, omdat dit gemeenschapsrecht (de toenmalig geldende Richtlijn 65/65/EEG) ten tijde van de afgifte van de handelsvergunning, op 19 september 1983, in de Luxemburgse wetgeving was geïmplementeerd.
2.3 Na het sluiten op 19 december 2008 van de gedecentraliseerde aanvraagprocedure en nadat Synthon c.s. hiervan op de hoogte waren gesteld, heeft verweerder als RMS het onderzoek heropend en op 22 juli 2009 een nieuwe aanbeveling gedaan. Inmiddels was, naar verweerder stelt, gebleken dat het middel Akatinol in Luxemburg niet was geregistreerd conform het toenmalig gemeenschapsrecht. Bij brief van 3 juli 2009 had de bevoegde Luxemburgse autoriteit, nogmaals daarnaar gevraagd, laten weten dat bij de verlening van de handelsvergunning voor Akatinol in september 1983 (zonder meer) is afgegaan op de eerder in 1978 verleende Duitse fictieve vergunning en dat bij de vergunningverlening niet het door het gemeenschapsrecht vereiste dossier is overgelegd. Akatinol kon derhalve, zoals wordt bevestigd in de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 18 juni 2009, niet dienen als referentiegeneesmiddel, aldus de Luxemburgse autoriteiten. Aangezien voorts de periode van dossierbescherming van Axura, nog niet was verlopen - deze verloopt eerst op 17 mei 2012 - heeft verweerder bij de thans bestreden besluiten de aanvragen voor de verlening van handelsvergunningen voor de generieke geneesmiddelen afgewezen.
2.4 Lundbeck/Merz hebben in hun zienswijze betoogd dat verweerder op juiste gronden de aanvragen voor handelsvergunningen voor de generieke geneesmiddelen heeft afgewezen. Daarbij hebben zij erop gewezen dat de dossierbescherming voor het door Lundbeck op de markt gebrachte geneesmiddel Ebixa, waarvan de termijn van dossierbescherming verloopt op 15 mei 2012, gelijk is aan het door Merz op de markt gebrachte geneesmiddel Axura.
2.5 De rechtbank stelt voorop dat hetgeen Lundbeck/Merz naar voren hebben gebracht over (de dossierbeschermingsstatus van) het geneesmiddel Ebixa, waarvoor op 15 mei 2002 via de gecentraliseerde procedure een handelsvergunning is verleend aan Lundbeck, buiten de omvang van dit geding valt, nu Synthon c.s. niet naar het geneesmiddel Ebixa hebben verwezen als referentiegeneesmiddel. Daaraan doet niet af dat de gecentraliseerde aanvragen voor de geneesmiddelen Ebixa en Axura destijds op basis van identieke dossiers zijn ingediend en de handelsvergunningen daarvoor kort na elkaar zijn verleend. Het staat een aanvrager immers vrij naar één van deze twee geneesmiddelen als referentiegeneesmiddel te verwijzen.
2.6 Synthon c.s. betogen in de eerste plaats dat het verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 28, vijfde lid, van de Richtlijn en artikel 3.3, derde lid, van de Rgw, niet vrijstond, nadat was vastgesteld dat tussen de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten overeenstemming was bereikt en de gedecentraliseerde aanvraagprocedure op 19 december 2008 was gesloten, de handelsvergunningen alsnog te weigeren, zonder dat van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden was gebleken. Zij achten deze handelwijze voorts in strijd met het vertrouwensbeginsel.
2.7 Dit betoog slaagt niet. De richtlijn verbiedt niet dat een beoordelingsautoriteit na de vaststelling dat tussen de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten overeenstemming is bereikt en de procedure is gesloten, zijn aanbeveling herziet voordat door de RMS een vergunning is verleend. Heropening van het onderzoek acht de rechtbank niet in strijd met artikel 28, vijfde lid, van de Richtlijn. Immers, wanneer zou moeten worden aangenomen dat verweerder na sluiting van het onderzoek verplicht is een handelsvergunning te verlenen, ook dan wanneer hij vóór de verlening van de handelsvergunning tot het inzicht is gekomen dat het beoordelingsrapport onjuist is, zou dit tot gevolg hebben dat verweerder verplicht zou zijn een handelsvergunning te verlenen, die in strijd is met het gemeenschapsrecht en rechten van derden schendt. Uit artikel 116, tweede alinea, van de Richtlijn moet worden afgeleid dat verweerder, indien zich de geschetste situatie voordoet, verplicht is de handelsvergunning als in strijd met het gemeenschapsrecht te weigeren.
2.8 Het voorgaande brengt mee dat Synthon c.s. aan het bepaalde in artikel 28, vijfde lid, van de Richtlijn niet het gerechtvaardigd vertrouwen konden ontlenen dat de sluiting van het onderzoek zou leiden tot verlening van de handelsvergunningen voor de generieke geneesmiddelen, ook wanneer verweerder vóór de verlening van de handelsvergunningen tot het inzicht is gekomen dat gronden voor intrekking van die handelsvergunningen zouden bestaan.
De rechtbank neemt daarbij bovendien in aanmerking dat de toepassing van het vertrouwensbeginsel in een Europese context volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie wordt ingeperkt door de vereisten van effectiviteit en gelijkwaardigheid (HvJEG 13 maart 2008, AB 2008, 207). Daaruit leidt de rechtbank af dat, tenzij sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die zich hier niet voordoen, het vertrouwensbeginsel niet zover strekt dat in strijd met de Richtlijn handelsvergunningen kunnen worden verleend, terwijl vaststaat dat niet aan de voorwaarden voor de verlening daarvan is voldaan.
Tot slot geldt, ook naar nationaal recht, dat in dit geval aan honorering van het beroep op het vertrouwensbeginsel de rechten van derden, Lundbeck/Merz, in de weg staan
(vgl. ABRS 15 april 2009, LJN: BI1068).
2.9 Synthon c.s. betogen voorts dat de handelsvergunning voor Akatinol op 19 september 1983 door de Luxemburgse autoriteiten is verleend overeenkomstig het toen geldende gemeenschapsrecht. Op dat moment was de destijds geldende Richtlijn 65/65/EEG, in de Luxemburgse wetgeving geïmplementeerd. Omdat het in de handel brengen van Axura valt onder de global marketing authorisation, die tot stand is gekomen met de verlening van de handelsvergunning voor Akatinol, kan voor de dossiergegevens worden verwezen naar het dossier van Axura en dient bij de bepaling van de ingangsdatum van de termijn van dossierbescherming van 10 jaar te worden uitgegaan van de datum van verlening van de handelsvergunning voor Akatinol door de Luxemburgse autoriteiten. Daarbij stellen Synthon c.s dat het in beginsel niet aan verweerder is om een door een andere autoriteit verleende vergunning op rechtmatigheid te beoordelen. Anderzijds stellen zij ook dat het niet aan de Luxemburgse autoriteiten is om voor de autoriteiten van andere lidstaten te beslissen hoe een door de Luxemburgse autoriteit verleende handelsvergunning gewaardeerd dient te worden, maar dat dit aan de lidstaten is die bij de decentrale procedure betrokken zijn.
2.10 De rechtbank volgt dit standpunt niet. Verweerder heeft zich, anders dan Synthon c.s. aanvoeren, niet zelfstandig een oordeel aangematigd over de rechtmatigheid van de door de Luxemburgse bevoegde autoriteit verleende handelsvergunning voor Akatinol. De rechtmatigheid van de verlening van deze handelsvergunning is niet in geschil. Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder wel als RMS in het kader van het beroep van Synthon c.s. op artikel 42, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Gmw gehouden zelfstandig te beoordelen of de handelsvergunning voor Akatinol destijds door de Luxemburgse autoriteiten was verleend in overeenstemming met het gemeenschapsrecht. Dit volgt naar het oordeel van het de rechtbank reeds uit het bepaalde in artikel 10, eerste lid, eerste alinea, van de Richtlijn juncto artikel 6, eerste lid, van de Richtlijn. Daaruit blijkt immers dat verwezen dient te worden naar een referentiegeneesmiddel waarvoor een handelsvergunning is verleend overeenkomstig de Richtlijn dan wel overeenkomstig de gecentraliseerde procedure. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 juni 2009 (C-527/07). In rechtsoverweging 30 van dit arrest heeft het Hof overwogen:
"Zowel uit de bewoordingen als uit de opzet van richtlijn 2001/83, met name de artikelen 6, 8 en 10, blijkt immers dat als referentiegeneesmiddel enkel geneesmiddelen kunnen worden beschouwd waarvoor overeenkomstig de richtlijn een VHB (vergunning voor het in de handel brengen; toevoeging rechtbank) is afgegeven. Wat geneesmiddelen betreft waarvoor een VHB is aangevraagd vóór de inwerkingtreding van de richtlijn, volgt uit de rechtspraak ook dat, opdat de aanvrager de verkorte procedure kan volgen, hij moet aantonen dat het referentiegeneesmiddel is toegelaten op grond van het gemeenschapsrecht dat gold toen de VHB van het referentiegeneesmiddel werd aangevraagd.(zie in die zin arrest Astra/Zeneca, reeds aangehaald, punt 23)"
In rechtsoverweging 34 heeft het Hof overwogen:
"In casu moet worden vastgesteld dat uit de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat voor Nivalin nooit een aanvraag voor een VHB is ingediend met de in artikel 8 van Pro richtlijn 2001/83 bedoelde gegevens en bescheiden, en dat derhalve nooit overeenkomstig de vereisten van die richtlijn een vergunning is afgegeven om het in de handel te brengen."
Ook in de Notice to Applicants wordt dit standpunt bevestigd, daargelaten de vraag of de Notice to Applicants zou kunnen afdoen aan het bepaalde in de Richtlijn, en de implementatie daarvan in de Nederlandse wet- en regelgeving. In deze Notice to Applicants is in paragraaf 5.3.1. (Reference medicinal product) onder meer vermeld: "Reference must be made to the dossier of a reference product for which a marketing authorisation has been granted in de Community on the basis of a complete dossier in accordance with Articles 8(3), 10a, 10b, or 10c of Directive 2001/83."
2.11Dat verweerder zijn oordeel heeft gegrond op van de Luxemburgse autoriteiten verkregen informatie kan de rechtbank niet onjuist achten. De Richtlijn gaat immers uit van onderling overleg tussen de autoriteiten van de betrokken lidstaten.
Uit de van de Luxemburgse autoriteiten bij brief van 3 juli 2009 verkregen informatie volgt dat de handelsvergunning voor Akatinol in 1987 is verleend zonder dat daartoe het volgens het gemeenschapsrecht vereiste dossier is overgelegd. Er is geen reden om aan deze mededeling te twijfelen. Uit de door Synthon c.s. als productie 10 overgelegde aanvraag van 30 juni 1983 voor een handelsvergunning voor Akatinol door Merz bij de toenmalige Luxemburgse bevoegde autoriteiten blijkt niet het tegendeel.
2.12 Nu verweerder op basis van de ingewonnen informatie terecht heeft vastgesteld dat de door de Luxemburgse bevoegde autoriteiten op 10 september 1983 voor Akatinol verleende handelsvergunning niet is verleend in overeenstemming met het toen geldende Europese recht, heeft verweerder op goede gronden het standpunt ingenomen dat de voor Axura in 2002 verleende handelsvergunning en de voor Akatinol in 1983 verleende handelsvergunning niet behoren tot een en dezelfde global marketing authorisation als bedoeld in artikel 6, eerste lid, tweede alinea van de Richtlijn.
Verweerder is dan ook terecht voor de ingangsdatum van de periode van dossierbescherming van (ingevolge overgangsrecht) tien jaar uitgegaan van de datum waarop voor Axura een handelsvergunning is verleend te weten 17 mei 2002.
2.13 Hetgeen Synthon c.s verder hebben aangevoerd doet aan het voorgaande niet af, omdat deze argumenten voorbij zien aan hetgeen is uitgemaakt in de genoemde uitspraak van het HvJEG van 18 juni 2009. Deze uitspraak biedt, anders dat Synthon c.s. aanvoeren, geen ruimte om het standpunt van Synthon c.s. als juist te aanvaarden dat voor wat betreft de preklinische en klinische onderzoeken kan worden verwezen naar het ene referentiegeneesmiddel (Axura) en voor wat betreft de ingangsdatum van de dossierbeschermingstermijn naar een ander geneesmiddel met dezelfde werkzame stof (Akatinol) waarvoor eerder een handelsvergunning is verleend zonder voorafgaande beoordeling van het volgens het gemeenschapsrecht vereiste dossier.
De door Synthon c.s. overgelegde uitspraak van de High Court of Justice van 2 april 2009, waarbij prejudiciële vragen zijn gesteld, betreft geen geschil over een handelsvergunning, maar over een aanvullende bescherming van intellectuele eigendomsrechten, met als gevolg dat het door de Richtlijn beschermde belang van de volksgezondheid in die procedure - die betrekking heeft op Verordening 1768/92/EEG - minder op de voorgrond staat. Het standpunt van de Europese Commissie in die procedure, waar Synthon c.s. naar verwijzen, kan om die reden niet tot een ander oordeel leiden.
2.14 De verplichting om ten behoeve van het verkrijgen van een handelsvergunning voor een geneesmiddel (onder meer) preklinische en klinische informatie als bedoeld in artikel 42, tweede lid, van de Gmw over te leggen vindt zijn grond in volksgezondheidsdoelstellingen. De bescherming van dossiergegevens gedurende een bepaalde periode om economische redenen is een daaraan ondergeschikte doelstelling. Deze periode van bescherming om economische redenen begint pas wanneer de vereiste data zijn overgelegd, in het onderhavige geval derhalve pas bij de verlening van de handelsvergunning voor Axura.
2.15 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
2.16 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
III BESLISSING
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. E. Kouwenhoven, mr. D. Biever en mr. G.F. van der Linden-Burgers, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.A. Leijten.
Uitgesproken in het openbaar op 18 augustus 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.