Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummers: AWB 08/5802 VPB en AWB 08/5803 VPB
Uitspraakdatum: 22 december 2010
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
2002 (AWB 08/5802)
1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2002 een aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 2.859.963.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 mei 2008 de aanslag gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 30 juni 2008, ontvangen bij de rechtbank Haarlem op 1 juli 2008, beroep ingesteld. Rechtbank Haarlem heeft het beroepschrift aan deze rechtbank doorgezonden.
1.4. Verweerder heeft een verweerschrift, inclusief 68 bijlagen, bij de rechtbank ingediend. Een afschrift hiervan is aan eiseres verzonden. Nadien zijn door partijen bij de rechtbank nog stukken ingediend waaronder een conclusie van repliek met dagtekening 19 maart 2009 en een conclusie van dupliek met dagtekening 20 april 2009, inclusief 14 bijlagen. Alle stukken, inclusief de daarbij gevoegde bijlagen, zijn in afschrift aan de wederpartij gezonden.
2003 (AWB 08/5803)
1.5. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 een aanslag vennootschapsbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.099.891.
1.6. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 mei 2008 de aanslag gehandhaafd.
1.7. Eiseres heeft daartegen bij brief van 30 juni 2008, ontvangen bij de rechtbank Haarlem op 1 juli 2008, beroep ingesteld. Rechtbank Haarlem heeft het beroepschrift aan deze rechtbank doorgezonden.
1.8. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Nadien zijn door partijen nog stukken bij de rechtbank ingediend waaronder een conclusie van repliek met dagtekening 20 maart 2009 en een conclusie van dupliek met dagtekening 20 april 2009, inclusief 14 bijlagen. Alle stukken inclusief de daarbij gevoegde bijlagen, zijn in afschrift aan de wederpartij gezonden.
Beide zaken
1.9. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2009 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn verschenen [A] en [B], tot bijstand vergezeld door [C]. Namens verweerder zijn verschenen [D] en [E] (hierna ook: [E]). Gemachtigde heeft ter zitting in beide zaken een pleitnota aan de rechtbank en aan verweerder overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 13 november 2009 aan partijen is verzonden.
1.10. Na de onder 1.9 vermelde zitting hebben partijen nog stukken bij de rechtbank ingediend. Al deze stukken inclusief de daarbij gevoegde bijlagen, zijn in afschrift aan de wederpartij gezonden.
1.11. De rechtbank heeft, onder meer naar aanleiding van de brieven van gemachtigde van 12 februari 2010, op 2 april 2010 een tussenuitspraak gedaan en het proces-verbaal van de zitting van 10 november 2009 geamendeerd. Een afschrift van het herziene proces-verbaal en de tussenbeslissing is aan partijen gezonden.
1.12. Ten overstaan van de door de rechtbank aangewezen rechter-commissaris hebben getuigenverhoren plaatsgehad. Eiseres heeft op 11 mei 2010 [F], de aandeelhouder en [G] en op 28 september 2010 [H] (hierna: [H]) als getuige doen horen. Namens eiseres waren op 11 mei 2010 [A] en mr. [B] en op 28 september 2010 [I] en mr. [B] aanwezig. Namens verweerder waren op beide dagen [D] en [E] aanwezig. Van de verhoren is telkens proces-verbaal opgemaakt. Hetzelfde geldt voor de zittingen waarop de getuigen zijn gehoord. Afschriften van deze processen-verbaal zijn aan partijen gezonden of ter zitting uitgereikt.
1.13. Eiseres heeft bij brief van 26 oktober 2010 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Een afschrift hiervan is aan verweerder verzonden. In deze brief heeft eiseres verzocht de zitting van 8 november 2010 voor onbepaalde tijd te verdagen. Bij fax van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank verzocht om een nadere toelichting op het uitstelverzoek. Bij brief van 1 november 2010 heeft eiseres hierop gereageerd. Bij fax van 1 november 2010 heeft de rechtbank het uitstelverzoek afgewezen. Bij brief van 5 november 2010 heeft eiseres opnieuw om uitstel van de zitting van 8 november 2010 gevraagd. Bij fax van 5 november 2010 heeft de rechtbank dit uitstelverzoek afgewezen. Naar aanleiding hiervan heeft eiseres nog een brief van 5 november 2010 aan de rechtbank gezonden.
1.14. Verweerder heeft bij brief van 29 oktober 2010 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Deze brief is op 29 oktober per fax door de rechtbank ontvangen. Een afschrift hiervan is op 1 november 2010 aan eiseres verzonden.
1.15. Verweerder heeft op 8 november 2010 een fax aan de rechtbank gezonden. Een kopie hiervan is ter zitting aan eiseres overhandigd.
1.16. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2010 te 's-Gravenhage. Namens eiseres zijn verschenen [A] en mr. [B]. Namens verweerder zijn verschenen [D] en [E]. Gemachtigde heeft in beide zaken een pleitnota aan de rechtbank en aan verweerder overgelegd en heeft ter zitting aanhoudingsverzoeken gedaan. Tevens is door gemachtigde een afschrift van een artikel uit NRC Handelsblad van 5 november 2010 overgelegd. Verweerder heeft een pleitnota overgelegd aan eiseres en aan de rechtbank. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
1.17. Nadat de rechtbank het onderzoek had gesloten, heeft eiseres een verzoek tot wraking van de zittingsrechters gedaan. De griffier heeft op verzoek van eiseres van de door haar ter zake van de wraking afgelegde mondelinge verklaring proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal is aan de wrakingskamer gezonden. De wrakingskamer heeft bij uitspraak van 13 december 2010 het wrakingsverzoek afgewezen.
II OVERWEGINGEN
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Eiseres is op 5 december 1980 opgericht door [J] (hierna: de aandeelhouder) en [K]. De aandeelhouder is destijds tot bestuurder benoemd. Eiseres exploiteerde tot 2002 onder meer films, video's en film- en televisierechten. Eiseres is statutair gevestigd te 's-Gravenhage. De aandeelhouder woonde tot en met april 2007 in Nederland. Van eiseres werd voor de onderhavige jaren door de Nederlands-Antilliaanse fiscus belasting over de winst naar een tarief van 1/10e van het normale tarief geheven (ook wel genoemd 'het 1/10de tarief').
2.2. De artikelen 11 en 12 van de statuten van eiseres luiden, voor zover hier van belang:
"Artikel 10.
1. De vennootschap wordt bestuurd door een directie, bestaande uit een door de algemene vergadering van aandeelhouders te bepalen aantal van één of meer leden. (..)
2. De directeuren worden door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd (...)
In artikel 11.
1. Aan de directie is het bestuur der vennootschap opgedragen. (...)
2. De machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten strekkende tot:
a. het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, het voor eigen rekening stichten van onroerende zaken en schepen;
(...)
c. het te leen verstrekken van gelden en het verlenen, verlengen of verhogen van crediet;
(...)
g. het doen van investeringen waarvan het belang of de waarde voor de vennootschap een bedrag van tien duizend gulden (f. 10.000) te boven gaat.
2.3. Op 12 maart 1985 zijn de statuten aangepast. Daarbij is onder meer de naam van de vennootschap gewijzigd. Artikel 11 van Pro de statuten (vermeld onder 2.2) is daarbij niet aangepast.
2.4. Op 17 oktober 2001 heeft eiseres een brief aan de belastinginspectie te [plaats] geschreven waarin, voorzover hier van belang, het volgende is vermeld:
"Ruling
1. Met het oog op de feitelijke activiteiten wordt de belastbare winst van [L] B.V.
berekend op grond van de bepalingen van artikel 14 L.V.W.B. 1940 en belast tegen
een tarief overeenkomstig de bepalingen van artikel 14, lid 6 LV.W.B. 1940. De
invoering van het Nieuw Fiscaal Raamwerk (hierna te noemen: NFR) zal hierin geen
wijziging brengen.
B.V. doet geen beroep op de toepassing van artikel 2 van Pro de Garantieverordening
Winstbelasting 1993.
De winst van [L] B.V. is derhalve onderworpen aan het zogenaamde 1/l0e tarief en
niet aan het 2,4-3 % tarief als bedoeld in de bovengenoemde Garantieverordening en
gebaseerd op de toepasselijke overgangsregeling.
[L] B.V. doet wel een beroep de aanschrijving van 25 augustus 2000 (P.B. 2000/84)
en de overgangsregeling als bedoeld in artikel VI van P.B. 1999, nr. 244 welke regeling
van toepassing is op vennootschappen opgericht vóór 1 juli 1999.
[L] B.V. zal niet onderworpen worden aan enige vorm van in te voeren
dividendbelasting, gebaseerd op de aanschrijvingen van de Minister van Financiën d.d.
25 oktober 1999 en 8 september 2000;
2. Waardeveranderingen, daaronder begrepen vervreemding, van activa die de in
paragraaf 1 bedoelde inkomsten genereren, alsmede van schulden behoren niet tot het
fiscale resultaat;
3. De in paragraaf 1 bedoelde inkomsten worden verminderd met de er op drukkende
redelijke kosten. Betaalde of aangegroeide rente verschuldigd aan banken of
vergelijkbare financiële instellingen zijn volledig aftrekbaar;
4. De activa en passiva van [L] B.V. worden geacht op het moment van verplaatsing
van de feitelijke leiding te zijn aangeschaft (c.q. aangegaan) voor de waarde in het
economisch verkeer;
5. Voor de toepassing van de artikelen 17, lid 1 (e) en (f) van de Landsverordening op de
Inkomstenbelasting 1943 zal [L] B.V. worden aangemerkt als een vennootschap als
is bedoeld in artikel 8A, 8B, 14 en 14A L.V.W.B. 1940.
6. De regeling zal, van toepassing zijn vanaf de vestigingsdatum in 2001 tot en met het
boekjaar eindigde per 31 december 2006, en zal met perioden van drie jaar verlengd
worden tenzij zwaarwegende argumenten zich daartegen verzetten.
Onverminderd het bovenstaande kan, indien de introductie van het NFR daartoe aanleiding
geeft, [L] B.V. op ieder moment opteren voor onderworpenheid aan de wettelijke regels
van het NFR."
Een inspecteur van de Belastingdienst te [plaats] heeft deze brief in oktober 2001 voor akkoord ondertekend.
2.5. Op 29 oktober 2001 is het doel van eiseres statutair gewijzigd. Artikel 2 van Pro de statuten is daarbij als volgt komen te luiden:
"Doel
Artikel 2
De vennootschap heeft ten doel
1. Het beleggen van vermogen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in vastrentende waarden, effecten, registergoederen en hypothecaire schuldvorderingen;
2. het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, (...)"
Artikel 11 van Pro de statuten (vermeld onder 2.2) is bij deze wijziging niet aangepast.
2.6. Eind november 2001 heeft de aandeelhouder besloten om eiseres om te vormen tot een zuivere beleggingsvennootschap. Daartoe heeft eiseres verschillende activa, onder meer drie deelnemingen, een vordering, een pensioenverplichting en een kantoor en inventaris, aan de aandeelhouder en aan één van de deelnemingen overgedragen. Na deze transacties bezat eiseres voor ongeveer 36,5 miljoen euro aan beleggingen. Deze beleggingen bestonden voor ruim 30 miljoen euro uit effecten (met name obligaties), een hypothecaire lening aan de aandeelhouder van ongeveer 3 miljoen euro, enkele overige vorderingen en een verhuurd kantoorpand, gelegen aan [adres]. De kernactiviteiten van eiseres bestonden in het onderhavige jaar uit het beleggen van vermogen.
2.7. Bij besluit van 11 december 2001 van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de ava) van eiseres zijn [M] Trust N.V., gevestigd te [plaats] (hierna: [M] trust) en [N], wonende te [plaats], per 14 december 2001 benoemd als statutair bestuurder.
2.8. Tot de gedingstukken behoort een overeenkomst van vermogensbeheer die is ondertekend door [M] trust (namens eiseres) en [M] te [plaats] (hierna: [M] [plaats]). Als datum van ondertekening staat vermeld 14 december 2001. In deze overeenkomst is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
"Artikel 1 - Opdracht en volmacht/Bevoegdheden van [M]
1.1 Cliënt geeft [M] hierbij opdracht en verleent [M] hierbij volmacht om
namens Cliënt en voor diens rekening en risico het beheer te voeren met betrekking tot
geld en/of effecten, die door Cliënt te eniger tijd worden aangehouden op de te zijnen name gestelde geld- en/of effectenrekening(en), zoals gespecificeerd in Bijlage 1 ('het
Vermogen').
1.2 In het kader van het beheer zal [M] bevoegd zijn tot het verrichten van alle
beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het Vermogen, waaronder
mede begrepen vervreemding, bezwaring, belegging en herbelegging en al datgene wat
[M] in verband daarmee nuttig of nodig zal oordelen, alsmede (indien
toepasselijk) het uitoefenen van optiecontracten, het incasseren van coupons,
dividenden en aflosbaar gestelde obligaties alsmede alle andere handelingen die uit het
beheer voortvloeien.
1.3 De in het voorgaande artikellid genoemde volmacht laat onverlet het recht van Cliënt
om zelfstandig te beschikken over het vermogen. Indien Cliënt van dit recht gebruik wenst te maken, zal hij [M] voorafgaand schriftelijk op de hoogte stellen van het deel/de delen van het Vermogen waarover hij beschikkingshandelingen wenst te verrichten. Cliënt erkent en aanvaardt dat dergelijke beschikkingshandelingen in strijd kunnen zijn met het door [M] te voeren beheer, en dientengevolge invloed kunnen hebben ten aanzien van de resultaten van het beheer. [M] zal het beheer voeren op basis van de vrije hand. Dit betekent dat [M] vrij is in de wijze van beheer van het Vermogen en alle aan haar uit het beheer voortvloeiende bevoegdheden zal uitoefenen zonder last of ruggespraak van CIiënt. [M] zal hij het beheer rekening houden met de beleggingsdoelstelling (en eventuele specificaties) van Cliënt, zoals neergelegd in Bijlage II. De
beleggingsdoelstelling kan te allen tijde schriftelijk worden gewijzigd.
(...)
Artikel 10 - Bijlagen. Algemene voorwaarden, Toepasselijk recht
10.1 De bij deze overeenkomst vermelde bijlagen maken onderdeel uit van deze
Overeenkomst.
(...)"
In bijlage II bij de vermogensbeheerovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"Specificaties, afwijkingen en/of beperkingen (indien gewenst):
1. De in december 2001 bestaande portefeuille bestaande uit obligaties, beleggingsfondsen
en aandelen dient niet gewijzigd te worden, totdat de Directie van Cliënte hiertoe
opdracht geeft. Bij ratingverlagingen van debiteuren van aangehouden obligaties
dient [M] als goed huisvader wijzigingen zo aan te brengen dat de ratings van
vervangende obligaties in overeenstemming zijn met de status quo voor de desbetreffende
ratingverlaging. Eventuele beleidswijzigingen kunnen uitsluitend betreffen het beheer van
de effectenportefeuille.
(...)"
Eiseres en [M] [plaats] hebben een 'Allonge bij de overeenkomst van vermogensbeheer' ondertekend. In deze allonge is onder meer het volgende opgenomen:
"In aanmerking nemende dat:
a. Cliënte en [M] een overeenkomst van vermogensbeheer zijn overeengekomen d.d.
14 november 2001, hierna te noemen "de Overeenkomst", welke in werking treedt op het
moment van ondertekening door partijen;
b. Partijen in deze allonge enkele verduidelijkingen, aanvullingen op, c.q. wijzigingen van de
Overeenkomst wensen overeen te komen, welke verduidelijkingen, aanvullingen op c.q.
wijzigingen dus zullen prevaleren boven de Overeenkomst
(...)
Met betrekking tot Artikel 1.2 van de Overeenkomst
In afwijking van het bepaalde in artikel 1.2 wordt overeengekomen dat [M] slechts
bevoegd is tot belegging c.q. herbelegging van geïncasseerde coupons, dividenden en aflosbaar
gestelde obligaties en al datgene wat [M] in verband daarmee nuttig of nodig zal oordelen.
(...)
Met betrekking tot Artikel 1.4 van de Overeenkomst
Overeengekomen wordt dat wijziging van de beleggingsdoelstelling als bedoeld in de laatste regel
van dit lid uitsluitend kan geschieden na goedkeuring door Cliënte."
2.9. In een email van 17 december 2001 van [N] aan [O] van [M] [plaats] wordt opgemerkt:
"begrijp van de adviseur dat jullie eruit zijn voor wat betreft de voorwaarden voor het beheer? Wil je mij de stukken toesturen? Groet, [N]"
2.10 Op 18 december 2001 stuurt [M] [plaats] een afschrift van de beheersovereenkomst ter ondertekening naar [N].
2.11. In een brief van 19 december 2001 deelt [H] aan [M] trust het volgende mede:
"Hierbij deel ik u het volgende mede. Met [M] [plaats] is een beleggingsovereenkomst (zie kopie) besproken waarmee [de aandeelhouder] en [eiseres] zich volledig kunnen vinden. Sterker nog, [de aandeelhouder] zou geen ander beleggingsbeleid voor [eiseres] willen en kan zich er dus ook geheel in vinden dat deze door u getekend wordt. Bij het tekenen van de directieovereenkomst gaat hij er dan ook van uit dat [M] Trust niet van deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen, de allonge, de bijlage I, II III en IV en in het bijzonder van het daarin op bijlage II beschreven beleggingsbeleid, zullen afwijken. Dit is uiteraard anders, indien voor een wijziging een aandeelhoudersvergadering op Curacao is uitgeschreven en een en ander door de vergadering van aandeelhouders op deze vergadering is goedgekeurd. Ook gaat hij er vanuit dat er niet zonder een voorafgaand schriftelijk aandeelhoudersbesluit, genomen nadat daarvoor op Curacao een aandeelhoudersvergadering is uitgeschreven, gebruik gemaakt wordt van uw bevoegdheid om zelfstandig anders te beschikken over (gedeelten van) het vermogen als bedoeld in artikel 1, lid 3 van de overeenkomst en dat u geen gebruik maakt van uw bevoegdheid om de beleggingsdoelstelling zelfstandig te wijzigen. Dit geldt ook voor het aanbrengen van wijzigingen in de bestaande profielen als bedoeld in bijlage II onder 'samenstelling van de portefeuille van cliente', het aanbrengen van wijzigingen in de op december 2001 bestaande portefeuille als bedoeld onder 1 van bijlage II, alsmede het aanbrengen van wijzigingen in de kostenstructuur als bedoeld in bijlage III. Ten bewijze van uw akkoord met het bovenstaande zou ik dan ook gaarne een kopie van deze overeenkomst voor akkoord getekend terug ontvangen."
2.11.1[M] trust heeft de onder 2.11 vermelde brief op 19 december 2001 voor akkoord ondertekend.
2.12. Bij brief van 21 december 2001 schrijft [H] aan [M] [plaats], ter attentie van mevrouw [N], het volgende:
"In mijn brief van 19 december 2001 behoeven bepaalde directiebesluiten inderdaad voorafgaande goedkeuring middels een aandeelhoudersbesluit, welke genomen is na een door de directie op [plaats] uitgeschreven Algemene Vergadering van Aandeelhouders behoeft.
(...) Met jouw expliciete vraagstelling en in het bijzonder de teneur ervan ben ik dan ook niet echt gelukkig. De brief kan namelijk gezien worden in het licht van de statuten van [L], waarin de directie voor bepaalde investeringen boven een X bedrag de toestemming van de aandeelhouder behoeft.
Dit is in het onderhavige geval op lange termijn ingevuld, doordat de achterligger zich van meet af aan akkoord heeft verklaard met de afgesloten vermogensbeheerovereenkomst op de voorwaarde vermeld in bovengenoemde brief. (...)"
2.13. Bij brief van 22 januari 2002 schrijft [M] [plaats] aan [M] Trust ter attentie van mevrouw [N]:
"Voor uw administratie ontvangt u hierbij het exemplaar van de beheersovereenkomst mede door [M] ondertekend. Zoals wij u eerder schreven, vormt deze overeenkomst het kader voor het beheer over uw vermogen, dat deel uitmaakt van het geïntegreerde vermogensmanagement van [M]."
2.14. In een emailbericht van 13 februari 2002 van [N] aan de vermogensbeheerder is onder meer het volgende vermeld:
"achterligger maakt zich er zorgen over of dit wel goed is gegaan. (...)
Client wilde verder graag een aanvangsrendement hebben per datum van de verplaatsing zijnde 14 december 2001. Kunnen jullie een overzicht verzorgen dat ik dan naar client kan sturen?"
2.15. Eiseres heeft op 27 februari 2002 directie-overeenkomsten gesloten met respectievelijk [M] trust en met [N], wonende te [plaats]. Beide overeenkomsten zijn identiek en luiden, voor zover hier van belang:
"De ondergetekenden:
1. [X] B.V., kantoorhoudende te [plaats],
N.A. (hierna: de 'Vennootschap");
En
2. [M] Trust ([plaats]) N.V., gevestigd te [plaats], N.A. (hierna: 'Directeur") /
[N], wonende te [plaats], N.A. (hierna: 'Directrice")
AANGEZIEN:
a. DIRECTEUR/DIRECTRICE benoemd is tot directeur/DIRECTRICE van de VENNOOTSCHAP bij besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de Vennootschap (hierna: "Algemene Vergadering"), d.d. 11 december 2001, welke benoeming door DIRECTEUR/DIRECTRICE is aanvaard;
b. Bij besluit d.d. 11 december 2001 door de Algemene Vergadering de voorwaarden zijn
vastgesteld, waaronder DIRECTEUR/DIRECTRICE als directeur/DIRECTRICE zal fungeren, welke voorwaarden in overeenstemming zijn met de onderhavige directieovereenkomst ("deze Overeenkomst");
c. De VENNOOTSCHAP en DIRECTEUR/DIRECTRICE in het navolgende de voorwaarden wensen te bevestigen, waaronder DIRECTEUR/DIRECTRICE als directeur/directrice zal fungeren.
KOMEN OVEREEN:
Artikel 1 - Werkzaamheden
1.1 DIRECTEUR/DIRECTRICE is benoemd tot directeur/DIRECTRICE van de VENNOOTSCHAP, welke benoeming door DIRECTEUR/DIRECTRICE is aanvaard. Als directeur/directrice zal DIRECTEUR/DIRECTRICE, tezamen met een of meer andere directeuren, de VENNOOTSCHAP besturen en de taken verrichten die krachtens de wet of statuten van de VENNOOTSCHAP aan de directeur/DIRECTRICE zijn toebedeeld, met inachtneming voorts van de beperkingen opgelegd door de Wet en de statuten.
1.2 Voorts:
DIRECTEUR/DIRECTRICE zal domicilie zowel als alle kantoorpersoneel en kantooraccommodatie
verschaffen waaraan de VENNOOTSCHAP in [plaats] behoefte heeft.
1.3 DIRECTEUR/DIRECTRICE zal de assistentie inroepen van gekwalificeerde adviseurs, zoals bijvoorbeeld accountants, advocaten of fiscale deskundigen, indien en in de mate als DIRECTEUR/DIRECTRICE zulks wenselijk of nodig mocht achten.
Artikel 2 - Duur van de overeenkomst
2.1 Deze overeenkomst treedt in werking per 14 december 2001 en zal voor onbepaalde tijd
voortduren.
2.2 Deze overeenkomst kan door ieder der partijen schriftelijk worden opgezegd tegen het einde
van iedere kalendermaand met inachtneming van een termijn van 90 dagen. Partijen kunnen
deze Overeenkomst voorts schriftelijk opzeggen met onmiddellijke ingang, indien zich een
zodanige situatie mocht voordoen, dat de ene partij in redelijkheid van de ander niet mag
verlangen dat de overeenkomst zal voortduren.
2.3 In het geval dat DIRECTEUR/DIRECTRICE ingevolge het bepaalde in artikel 1.2 van de overeenkomst domicilie verleent aan de VENNOOTSCHAP, zal de VENNOOTSCHAP direct voorafgaand aan het einde van de Overeenkomst het domicilieadres wijzigen. Indien de wijziging niet tijdig wordt doorgevoerd, is DIRECTEUR/DIRECTRICE gemachtigd alle noodzakelijke maatregelen te nemen, om deze wijziging door te voeren.
2.4 Na het einde van deze Overeenkomst en voldoening van alle bedragen die de
VENNOOTSCHAP aan DIRECTEUR/DIRECTRICE verschuldigd mocht zijn, zal DIRECTEUR/DIRECTRICE onmiddellijk alle administratieve bescheiden en andere documenten, die DIRECTEUR/DIRECTRICE krachtens deze overeenkomst onder zich mocht hebben, retourneren aan de VENNOOTSCHAP.
Artikel 3 - Verplichtingen van de VENNOOTSCHAP
3.1 De VENNOOTSCHAP zal DIRECTEUR/DIRECTRICE voorzien van alle informatie, die noodzakelijk is voor een behoorlijke uitoefening van haar taken uit hoofde van deze Overeenkomst, waaronder, doch hiertoe niet beperkt:
i) kopieën van alle besluiten van de Algemene Vergadering en de Raad van
Commissarissen, indien aanwezig, daaronder begrepen besluiten met betrekking tot
de aanstelling van een commissaris, een directeur, een vertegenwoordiger,
zaakwaarnemer en adviseur, met inbegrip van de accountant van de VENNOOTSCHAP;
ii) alle veranderingen of voorziene verandering in de juridische eigendom van de
aandelen der VENNOOTSCHAP of van veranderingen in de belangen van andere dan
juridische aard in de VENNOOTSCHAP;
iii) alle financiële informatie, in het bijzonder informatie die relevant is voor de
vaststelling van de jaarrekening en de fiscale opgave van de VENNOOTSCHAP;
iv) alle relevante informatie met betrekking tot transacties die namens de
VENNOOTSCHAP mogelijkerwijs zullen worden aangegaan door enige ander directeur
of vertegenwoordiger van de VENNOOTSCHAP anders dan door DIRECTEUR/DIRECTRICE zelve.
3.2 Gedurende de periode dat DIRECTEUR/DIRECTRICE in functie is als directeur van de VENNOOTSCHAP, zal de VENNOOTSCHAP worden voorzien van voldoende fondsen om haar in staat te stellen haar financiële verplichtingen na te komen.
Artikel 4 - Boekhouding
4.1 De VENNOOTSCHAP en de DIRECTEUR/DIRECTRICE komen hierbij overeen dat de jaarcijfers van de VENNOOTSCHAP opgesteld worden door de DIRECTEUR/DIRECTRICE jaarlijks binnen drie maanden na afloop van het voorafgaande boekjaar en worden voorzien van een goedkeurende verklaring van een door de aandeelhoudersvergadering te benoemen registeraccountant, met het oog waarop de VENNOOTSCHAP aan de DIRECTEUR/DIRECTRICE alle noodzakelijke informatie zal verstrekken, zoals maar niet gelimiteerd tot bankafschriften, kopieën van contracten en andere relevante informatie.
4.2 De jaarlijkse Nederlands-Antilliaanse belastingaangifte in de Nederlandse Antillen zal jaarlijks
worden voorbereid en gecompleteerd door de belastingadviseur van de VENNOOTSCHAP op
basis van genoemde jaarcijfers, welke dienen te zijn goedgekeurd door de Algemene
Vergadering van Aandeelhouders. De DIRECTEUR/DIRECTRICE zal zorg dragen voor het indienen van de belastingaangifte.
Artikel 5 - Vergoeding
5.1 DIRECTEUR/DIRECTRICE zal de navolgende beloning in rekening brengen voor de uitoefening van zijn taken:
(a) De VENNOOTSCHAP zal aan DIRECTEUR/DIRECTRICE als beloning voor het verlenen door
DIRECTEUR/DIRECTRICE van de in deze Overeenkomst omschreven diensten voor elk kalenderjaar een honorarium betalen van US$ 1,250.-.
(b) Een variabel honorarium berekend tegen het uurtarief, conform het toepasselijke
tarievenschema van de DIRECTEUR/DIRECTRICE, dat van tijd tot tijd wordt gewijzigd.
(c) DIRECTEUR/DIRECTRICE behoudt zich het recht voor bedoeld honorarium jaarlijks te verhogen in overeenstemming met de jaarlijkse toename van de index voor kosten van
levensonderhoud, zoals vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek van de
Nederlandse Antillen.
(d) Alle overige kosten en verschotten, die door de DIRECTEUR/DIRECTRICE in zijn hoedanigheid van directeur/DIRECTRICE van de VENNOOTSCHAP worden voldaan, zullen door de VENNOOTSCHAP aan DIRECTEUR/DIRECTRICE worden vergoed.
(...)
Artikel 8 - Aansprakelijkheid
8.1 DIRECTEUR/DIRECTRICE zal aansprakelijk zijn voor schade, die de VENNOOTSCHAP als gevolg van de uitoefening door DIRECTEUR/DIRECTRICE van zijn taken uit hoofde van deze Overeenkomst mocht lijden, doch slechts indien cliënt schade het gevolg is van grove nalatigheid of opzettelijk handelen van DIRECTEUR/DIRECTRICE.
8.2 De VENNOOTSCHAP vrijwaart DIRECTEUR/DIRECTRICE voor alle vorderingen van derden, die mochten ontstaan als gevolg van de uitoefening door DIRECTEUR/DIRECTRICE van zijn taken uit hoofde van deze Overeenkomst of ontstaan als gevolg van het handelen of nalaten van voormalige directeuren,
mededirecteuren en/of procuratiehouders van de VENNOOTSCHAP, tenzij die schade het
gevolg is van grove nalatigheid of opzettelijk handelen van DIRECTEUR/DIRECTRICE. De aan DIRECTEUR/DIRECTRICE gegeven vrijwaring omvat mede alle schaden, verliezen, boetes, bedragen betaald bij wege van schikking, advocatenhonoraria, kosten en verschotten, die DIRECTEUR/DIRECTRICE te eniger tijd mocht lijden of voldoen.
8.3 De beperking van aansprakelijkheid en de vrijwaring, neergelegd in artikel 8.1 en 8.2, strekken
zich uit tot iedere derde, niet zelf een commissaris of directeur van de VENNOOTSCHAP
zijnde, die op grond van de wet mede aansprakelijk kan worden gehouden voor de
gedragingen van DIRECTEUR/DIRECTRICE. (...)"
2.16. Op 1 maart 2002 zijn de statuten aangepast in verband met de invoering van de euro. Artikel 11 voornoemd Pro is, behalve de aanpassing naar een bedrag in euro's, ongewijzigd gebleven.
2.17. Op 17 april 2002 is de onder 2.11 vermelde brief door mevrouw [N] aan de vermogensbeheerder gezonden. In de begeleidende brief is onder meer het volgende opgenomen:
"(...) Zoals daaruit valt af te leiden heeft [M] Trust ([plaats]) zich ertoe verbonden dat niet zonder voorafgaand schriftelijk aandeelhoudersbesluit gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid van de direktie om zelfstandig anders te beschikken over het vermogen als bedoeld in artikel 1, lid 3 van de beheersovereenkomst, noch van de bevoegdheid om de beleggingsdoelstelling zelfstandig te wijzigen. Dit geldt ook (...)"
2.18. Op 24 april 2002 faxt [M] trust op briefpapier van eiseres een aandeelhoudersbesluit waarin de aandeelhouder akkoord gaat met een aanpassing van het risicorendementsprofiel van eiseres en een voorstel dat gericht is op rendementsverbetering, naar de vermogensbeheerder [M] [plaats]. Het aandeelhoudersbesluit is door de aandeelhouder te Laren ondertekend. In de fax geven [M] trust en [N] namens eiseres aan hiermee akkoord te gaan.
2.19. Op 11 juni 2002 is mevrouw [Q] door de ava van eiseres benoemd tot directrice van eiseres. In een email van 21 juni 2002 van [Q]/[M] trust aan de ex-echtgenote van de aandeelhouder is voorgesteld US Treasuries te verkopen. In een aandeelhoudersbesluit van 26 juni 2002 heeft de aandeelhouder van eiseres besloten US Treasuries te verkopen. Op 27 juni 2002 faxt [M] trust het aandeelhoudersbesluit naar de vermogensbeheerder [M] [plaats].
2.20. In een fax van 2 augustus 2002 van [M] trust aan de vermogensbeheerder [M] [plaats], wordt verzocht conform het aangehechte aandeelhoudersbesluit actie te ondernemen. In dat aandeelhoudersbesluit is besloten bepaalde posten in de beleggingsportefeuille te verkopen en de vrijgekomen gelden op een andere wijze te beleggen.
2.21. In een aandeelhoudersbesluit van 23 september 2002 heeft de aandeelhouder besloten aandelen en een pand van eiseres te verkopen. Dit besluit is door de aandeelhouder te Laren ondertekend.
2.22. In een aandeelhoudersbesluit van 1 november 2002 heeft de aandeelhouder besloten het beleggingsprofiel te wijzigen. Dit besluit is door de aandeelhouder te Laren ondertekend.
2.23. Eiseres heeft voor het jaar 2002 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van € 90.263. Dit bedrag is door eiseres als volgt berekend:
Commercieel resultaat over 2002 € 2.778.572
Af: verlies 15 dec t/m 31 dec 2001 € 248.733 -/-
Bij: Vpb € 81.391
Winst Curaçao € 2.520.967 -/-
Aangegeven belastbaar bedrag € 90.263
2.24. Eiseres heeft voor het jaar 2003 aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van 96.380. Dit bedrag is door eiseres als volgt berekend:
Commercieel resultaat over 2003 € 1.026.580
Bij: Vpb € 73.311
Winst Curaçao € 1.003.511 -/-
Aangegeven belastbaar bedrag € 96.380
2.25. Verweerder heeft de aanslag 2002 als volgt vastgesteld
Door eiseres aangegeven belastbaar bedrag € 90.263
Bij: verlies 15 dec t/m 31 dec 2001 € 248.733
Bij: meer belaste winst € 2.520.967
Vastgesteld € 2.859.963
2.26. Verweerder heeft de aanslag 2003 als volgt vastgesteld
Door eiseres aangegeven belastbaar bedrag € 96.380
Bij: meer belaste winst € 1.003.511
Vastgesteld € 1.099.891
2.27. Op 16 september 2004 heeft verweerder een derdenonderzoek ingesteld bij [M] [plaats] (nadien: [S]).
2.28. Op 24 april 2007 heeft [R] van [M] [plaats] onder meer het volgende verklaard:
"(...) Ik mocht bij [L] niets buiten de vermogensbeheerovereenkomst doen zonder uitdrukkelijke toestemming van de directie van [L], [S] en dit moest schriftelijk vastgelegd worden middels een fax. (...) Het enige wat contractueel door ons zonder toestemming mocht gebeuren waren herbeleggingen van geïncasseerde coupons, dividenden en aflosbaar gestelde obligaties."
"Wij tonen u de gewijzigde bijlage II (beleggingsdoelstelling, specificaties en/of beperkingen) van 15 augustus 2002. Wie heeft deze wijzigingen bepaald?"
"(...) Ik ben voor deze onduidelijkheden tussen het contract en de bijlagen bij de heer [H] geweest. (...) Tot mijn verrassing was [de aandeelhouder] bij dit gesprek aanwezig. Volgens mij heeft dat gesprek met [H] begin 2002 plaatsgevonden en heeft het enige tijd geduurd voordat deze bijlage II uiteindelijk is aangepast."
"Waarom besprak u dit niet met de directie?"
"Ik nam contact op met de directie en daar vernam ik dat [S] niet betrokken was bij het opmaken van het contract. De directie heeft mij doorverwezen naar de heer [H]. (...). Bij het overleg met de heer [H] was ook [de aandeelhouder] aanwezig alleen wist ik op dat moment niet dat [de aandeelhouder] ook aandeelhouder was."
2.29. Op 18 mei 2007 heeft [N] verklaard:
"Ik heb over de totstandkoming van deze overeenkomst niet onderhandeld, (...)"
en
"(...)Het door u aan mij voorgehouden artikel 11, lid 2, letter g beperkt de directie in de dagelijkse leiding. (...) Er is wel gehandeld conform deze bepaling in de statuten van [eiseres], (...)"
2.30. [Q] heeft op 25 april 2007 onder meer het volgende verklaard:
"In grote lijnen werd het beleid van [eiseres] uitgezet in de aandeelhoudersvergaderingen. De dagelijkse beslissingen werden echter door de directie, [M] Trust ([plaats]) N.V. genomen (...) Ik kan me niet herinneren dat [de aandeelhouder] zich direct, dan wel indirect - door tussenkomst van de heer [H] of derden - met de dagelijkse gang van zaken heeft bemoeid. De directie nam de besluiten soms wel na ingewonnen advies bij de vermogensbeheerder."
en
"Ik lees in de brief dat de directie niet zou kunnen besluiten om bijvoorbeeld 100% in aandelen te gaan zitten. Dat besluit zou genomen moeten worden door de aandeelhoudersvergadering (...) Bij de dagelijkse gang van zaken heb ik weinig hinder ondervonden van de in deze brief gestelde beperkingen. [eiseres] beschikte over een behoorlijk defensieve portefeuille en dan is het niet aan de directie om zo maar om te gaan in een offensieve portefeuille."
Geschil
3.1. In geschil is of verweerder de onder 1.1 en 1.5 genoemde aanslagen terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd. Tevens zijn de bij de aanslagen gegeven beschikkingen heffingsrente in geschil. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:
a) of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd;
b) of de feitelijke leiding van eiseres zich in de onderhavige jaren (2002 en 2003) in Nederland dan wel op Curaçao bevond;
c) of eiseres een verlies van € 248.733 ten laste van haar belastbare winst over het jaar 2002 kan brengen;
d) of verweerder het gelijkheidsbeginsel dan wel enig ander beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden;
e) of de heffingsrente over het jaar 2002 tot een juist bedrag is berekend;
f) of eiseres recht heeft op vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte proceskosten;
g) of eiseres recht heeft op een schadevergoeding;
3.2. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, het nemen van een verliesverrekeningsbeschikking van € 248.733 voor het jaar 2002 en vermindering van de belastingaanslagen tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van respectievelijk € 90.263 (2002) en € 96.380 (2003) en vernietiging van de beschikking heffingsrente 2002.
3.3. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
II OVERWEGINGEN
Bevoegdheid Rechtbank 's-Gravenhage
4.1. Beide partijen hebben het standpunt ingenomen dat niet deze rechtbank maar de rechtbank Haarlem bevoegd is. De rechtbank verwerpt dit gezamenlijke standpunt van partijen, omdat het blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. Ingevolge artikel 8:7, tweede lid, van de Awb is bevoegd de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats in Nederland heeft. Op grond van artikel 1:10, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek heeft een rechtspersoon zijn woonplaats waar hij volgens wettelijke voorschriften of volgens zijn statuten of reglementen zijn zetel heeft. Aangezien eiseres volgens haar statuten haar zetel in 's-Gravenhage heeft, is deze rechtbank bevoegd. Hieraan doet niet af dat eiseres, naar zij stelt, toen zij de beroepschriften indiende niet feitelijk in Nederland gevestigd was.
Afwijzing uitstelverzoek zitting 8 november 2010.
4.2. De eisen van een goede rechtspleging brengen mee dat in geval een eiser of zijn gemachtigde tijdig en onder aanvoering van gewichtige redenen waarom hij niet op de voor de behandeling van de zaak vastgestelde zittingsdag aanwezig kan zijn of zich op de behandeling kan voorbereiden, verzoekt die behandeling op een nader te bepalen latere dag te doen plaatsvinden, de rechter dat verzoek inwilligt tenzij hij oordeelt dat zwaarder wegende bij de behandeling van de zaak betrokken belangen aan zodanig uitstel in de weg staan (Hoge Raad 4 mei 2007, nr. 41.429, BNB 2007/203).
4.2.1. De zitting van 8 november 2010 is - in overleg met gemachtigde - ruim van te voren te weten op 11 augustus 2010, vastgesteld. Gemachtigde heeft op 26 oktober 2010 om uitstel van de zitting verzocht en als redenen aangevoerd ten eerste dat de bestuurder van eiseres niet bij de zitting aanwezig kon zijn en, ten tweede, dat eiseres zich voldoende op de behandeling van de zaken kon voorbereiden; naar zij stelt kon zij onmogelijk tijdig voor de zitting inzage van de relevante stukken en bescheiden nemen. Tevens heeft eiseres in dat verband gesteld dat zij nog niet alle door haar genoemde en nog te noemen getuigen had kunnen laten horen en niet alle relevante schriftelijke verklaringen van personen die kennis dragen van relevante feiten had kunnen inbrengen.
4.2.2. Eiseres heeft, ter onderbouwing van haar uitstelverzoek, een email van de bestuurder van eiseres overgelegd waarin deze als reden waarom hij niet ter zitting van 8 november aanwezig kan zijn, vermeldt: "Door onvoorziene persoonlijke omstandigheden lukt het mij onmogelijk om op 8 november in Nederland te zijn". Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de onderbouwing van het uitstelverzoek niet van gewichtige redenen waarom bestuurder niet op de voor de behandeling van de zaak vastgestelde zittingsdag aanwezig kan zijn. Ook anderszins zijn zodanige gewichtige redenen niet naar voren gekomen. Derhalve heeft de rechtbank in deze door eiseres aangedragen grond geen aanleiding gevonden het uitstelverzoek in te willigen. Dat de bestuurder van eiseres niet het laatste woord heeft kunnen voeren levert, anders dan eiseres meent, geen strijd op met artikel 8:65 Awb Pro, omdat een tweetal gemachtigden ter zitting, zij het onder protest, het woord namens eiseres hebben gevoerd.
4.2.3. De rechtbank heeft evenmin in de tweede door gemachtigde aangevoerde reden aanleiding gevonden om de zitting van 8 november 2010 uit te stellen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiseres reeds in respectievelijk augustus 2005 (dagtekening aanslag vennootschapsbelasting 2002: 20 augustus 2005) en december 2006 (dagtekening aanslag vennootschapsbelasting 2003: 22 december 2006) bekend was met het feit dat verweerder zich op het standpunt stelde dat eiseres in de jaren 2002 en 2003 nog steeds in Nederland was gevestigd. Eiseres heeft ruimschoots tijd gehad en is bovendien verschillende malen in de gelegenheid gesteld om haar aanbod om het tegendeel met bescheiden, schriftelijke verklaringen en getuigenbewijs aannemelijk te maken, gestand te doen.
4.2.3.1. Wat betreft het horen van getuigen door eiseres als reden voor uitstel van de tweede mondelinge behandeling neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Zoals vermeld onder 1.12 heeft eiseres, naast de twee onder 1.9 en 1.16 vermelde zittingen twee maal de gelegenheid gehad getuigen te doen horen. Eiseres heeft gesteld te hebben geprobeerd nog meer getuigen te doen horen, maar dat deze pogingen zijn mislukt omdat de beoogde getuigen ofwel niet te traceren zijn ofwel hebben laten weten niet te willen meewerken. Tot deze laatste categorie behoort ook [E] die in deze procedure namens verweerder optreedt. De rechtbank heeft verklaard de weigering van [E] om als getuige te worden gehoord, te respecteren. Hierbij overweegt de rechtbank nog dat er, naar de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295, geen aanleiding bestaat om, zonder daartoe strekkende wettelijke bepaling, aan te nemen dat een partij in fiscaalbestuursrechtelijke zaken als getuige kan worden gehoord.
Uit het vorenoverwogene volgt dat, zo eiseres al in staat is het door haar aangeboden getuigenbewijs te leveren, zij dit niet binnen een redelijke termijn kan doen, zodat het inwilligen van het verzoek om de tweede mondelinge behandeling pas te houden nadat eiseres alle door haar genoemde en nog te noemen getuigen zou hebben gehoord, tot een onaanvaardbare vertraging van de procedure zou hebben geleid (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 17 april 1991, nr. 26 676, BNB 1991/161).
4.2.3.2. Wat betreft de andere door eiseres aangevoerde redenen voor het uitstellen van de tweede mondelinge behandeling, te weten dat zij niet tijdig voor de zitting van 8 november 2010 inzage van de relevante stukken en bescheiden kon nemen en niet alle schriftelijke verklaringen van personen die kennis dragen van relevante feiten en andere bewijsstukken kon inbrengen, overweegt de rechtbank het volgende. Voor zover de stelling van eiseres dat zij niet tijdig voor de zitting van 8 november 2010 inzage van de relevante stukken en bescheiden kon nemen, ziet op de door verweerder bij brief van 29 oktober 2010 overgelegde nadere stukken, faalt zij op de onder 4.2.4 genoemde gronden. Voor het overige mist de stelling feitelijke grondslag. De stelling van eiseres dat zij niet tijdig voor de zitting van 8 november 2010 alle schriftelijke verklaringen van personen die kennis dragen van relevante feiten en andere bewijsstukken kon inbrengen, slaagt evenmin. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres ruimschoots de tijd heeft gehad om schriftelijke verklaringen en andere bewijsstukken te verzamelen en te overleggen en dat eiseres desgevraagd niet, althans niet voldoende duidelijk, heeft aangegeven waarop de door haar te overleggen verklaringen en bewijsstukken betrekking hebben.
4.2.3.3. Ook de stelling van eiseres dat er mogelijk stukken a decharge - waaronder eiseres kennelijk verstaat: stukken die zouden kunnen bijdragen aan de onderbouwing van de door haar ingenomen standpunten dan wel aan de weerspreking van de door verweerder ingenomen standpunten - bij de Officier van Justitie liggen en dat eiseres (nog) niet over deze stukken kan beschikken, zodat de mondelinge behandeling van 8 november 2010 had moeten worden uitgesteld, kan haar niet baten. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres tegenover de weerspreking door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat zodanige stukken bij de Officier van Justitie berusten. In dit verband heeft eiseres nog betoogd dat door uitstel van de mondelinge behandeling en daarmee van de uitspraak op de beroepen kan worden voorkomen dat de uitspraak in het onderhavige geschil consequenties heeft voor de strafrechtelijke vervolging van eiseres ter zake van (vermeende) feiten die in relatie tot het onderwerp van het onderhavige geschil kunnen worden gebracht. Zo de uitspraak van de rechtbank in de onderhavige zaken al enige rol kan spelen in de zo-even bedoelde strafrechtelijke vervolging van eiseres, vindt de rechtbank daarin geen aanleiding om de behandeling van de onderhavige zaken uit te stellen.
4.2.4. Verweerder heeft bij brief van 29 oktober 2010 nadere stukken bij de rechtbank ingediend. Deze brief, inclusief bijlagen, is door de rechtbank op 29 oktober 2010 per fax ontvangen. Op 1 november 2010 is de originele brief, inclusief stukken door de rechtbank ontvangen en een afschrift daarvan aan eiseres doorgezonden. Artikel 8:58, eerste lid, Awb bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. Deze bepaling beoogt, blijkens de daarop gegeven toelichting, een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen. Uit de strekking van die bepaling volgt dat de rechter - binnen het kader van een goede procesorde - de mogelijkheid heeft stukken die binnen tien dagen voor de zitting of eerst ter zitting zijn overgelegd al dan niet in de procedure toe te laten (Hoge Raad 1 oktober 2004, nr. 38.967, BNB 2005/151). De rechtbank heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de brief met bijlagen op de tiende dag, dus één dag te laat, is ingediend en dat, mede gelet op de omvang van de brief en de bijlagen en de omstandigheid dat de bijlagen bij de brief van eiseres afkomstige stukken zijn, de doorzending op 1 november 2010 aan de gemachtigde voldoende tijd liet om van de brief en de bijlagen kennis te nemen en een reactie daarop voor te bereiden. Derhalve is eiseres door de gang van zaken niet in haar processuele positie geschaad.
Gedingstukken
4.3. Eiseres heeft bij herhaling, laatstelijk in haar brief van 26 oktober 2010 (onder punt 3.3 van die brief), gesteld dat verweerder het dossier niet compleet heeft gemaakt. De rechtbank verstaat deze grief van eiseres aldus dat naar de opvatting van eiseres verweerder niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42, eerste lid van de Awb. De rechter-commissaris heeft eiseres op de comparitie van 28 september 2010 erop gewezen dat zij vóór de zitting van 8 november 2010 concreet diende aan te geven welke stukken volgens haar nog ontbraken. Eiseres heeft in het door haar ter zitting van 8 november 2008 voorgedragen 'Aanhoudingsverzoek ter zitting' gesteld dat nader materieel onderzoek noodzakelijk is, dat nog enige getuigen (nader) worden bevraagd en dat het procesdossier moet worden aangevuld met stukken, maar heeft niet geconcretiseerd welke stukken verweerder volgens haar in strijd met artikel 8:42 Awb Pro niet zou hebben verstrekt en alsnog zou moeten verstrekken. De rechtbank hecht daarom geloof aan de stelling van verweerder dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken waarover hij beschikt of redelijkerwijs zou kunnen beschikken, heeft overgelegd. Ook de verklaring van verweerder dat hij niet beschikt over noch toegang heeft tot andere stukken, waarover het Openbaar Ministerie mogelijk wel beschikt en die verband houden met het lopende strafrechtelijke onderzoek, acht de rechtbank geloofwaardig. De rechtbank merkt tenslotte nog op dat de aktes die als bijlagen bij de brieven van gemachtigde van 12 februari 2010 zijn opgenomen en waarvan de overlegging door de rechtbank aanvankelijk is geweigerd, nadien wel, tot de gedingstukken zijn gerekend.
Afwijzing oproep [E] en [T] als getuigen
4.4. Eiseres heeft in de pleitnotitie, die zij ter zitting van 10 november 2009 heeft voorgedragen, gevraagd de heren [E] en [T] als getuigen te willen doen horen. Later heeft zij de rechtbank verzocht om beiden als getuigen op te roepen. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe dat het haar vrijstaat alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien dit de rechtbank in het kader van de op haar rustende taak zinvol voorkomt (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2009, nr. 43 313, BNB 2010/4) en dat is hier naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Eiseres is op de zitting van 8 november 2010 wel de mogelijkheid geboden om vragen aan de heer [E], ter zitting aanwezig, via de rechtbank te stellen. Deze mogelijkheid heeft eiseres van de hand gewezen.
Vanwege de positie van [E] als procespartij wijst de rechtbank nog op hetgeen zij dienaangaande onder 4.2.3.1 heeft overwogen.
Afwijzing van het aanbod van nader bewijs
4.5. Eiseres heeft in onderdeel 6.2 van haar pleitnotitie voor de zitting van 10 november 2009 aangegeven - in het kader van het leveren van bewijs - onder meer de volgende getuigen te willen doen horen:
- de heer [U]
- [V]
- [W]
- [Y]
- [N]
- [Q]
Eiseres heeft voorts aangegeven [R] als getuige te willen doen horen en heeft de mogelijkheid opengehouden dat zij nog andere, nader te noemen, personen als getuigen wilde laten horen.
4.5.1. In onderdeel 6.3 van de zo-even vermelde pleitnotitie heeft eiseres aangegeven dat dit bewijsaanbod voorwaardelijk is en dat zij mogelijk meer (schriftelijk) tegenbewijs wil leveren dan wel getuigen wil horen. Dit heeft zij in haar brief van 26 oktober 2010 herhaald.
4.5.2. De rechtbank heeft ter zitting van 10 november 2009, nadat zij had aangegeven dat naar haar voorlopig oordeel aan hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd en overgelegd, het vermoeden kan worden ontleend dat eiseres in de jaren 2002 en 2003 in Nederland gevestigd was, eiseres in de gelegenheid gesteld dit vermoeden te ontzenuwen door het leveren van bewijs door middel van getuigenverklaringen of van ander bewijs. Hiertoe heeft de rechtbank, in overleg met eiseres, de comparities van 11 mei 2010 en 28 september 2010 gehouden, waarop ten overstaan van de rechter-commissaris de heren [F], de aandeelhouder en [G] (op 11 mei 2010), onderscheidenlijk [H] (op 28 september 2010), getuigenverklaringen hebben afgelegd.
4.5.3. De rechtbank heeft in overleg met de gemachtigde van eiseres de datum van de tweede mondelinge behandeling van de beroepen bepaald op 8 november 2010. Eiseres is in de uitnodiging voor deze zitting erop gewezen dat zij getuigen naar de zitting kon meebrengen of kon oproepen mits zij daarvan uiterlijk een week voor de zitting aan de rechtbank en verweerder mededeling zou doen en voorts dat zij tot 10 dagen voor de zitting nadere stukken kon indienen.
4.5.4. Eiseres heeft desgevraagd niet, althans onvoldoende, geconcretiseerd waarover zij de onder 4.5 genoemde personen alsmede de nog nader door haar te noemen personen, wilde laten verklaren en evenmin op welke onderwerpen de nog door haar te overleggen bewijsstukken betrekking zouden hebben.
4.5.5. Gelet op hetgeen onder 4.5.2 tot en met 4.5.4 is overwogen, heeft de rechtbank het aanbod van eiseres om nader bewijs te leveren door getuigen te doen horen en stukken te overleggen, afgewezen. Hierbij heeft de rechtbank laten meewegen dat inwilliging van het verzoek van eiseres om in de gelegenheid te worden gesteld nader bewijs te leveren, tot een onaanvaardbare vertraging van de voortgang van de procedure zou leiden. In dit verband wijst de rechtbank nog op hetgeen zij dienaangaande onder 4.2.3.1 heeft overwogen.
Overige verzoeken
4.6. Gemachtigde heeft in een bijlage bij haar brief van 28 oktober 2010 verzocht om bepaalde passages in de algemene processen-verbaal van de zittingen van 11 mei en 28 september 2010 te wijzigen of aan te vullen. De rechtbank wijst dit verzoek toe en bepaalt dat de door gemachtigde voorgestelde wijzigingen kunnen worden beschouwd als te zijn ingelast in de betreffende processen-verbaal.
Plaats van leiding van eiseres in 2002 en 2003
4.7. Niet in geschil is dat de plaats van leiding van eiseres in het jaar 2001 tot in ieder geval 14 december 2001 in Nederland was gelegen. Evenmin in geschil is dat in de onderhavige jaren [M] trust tezamen met bepaalde medewerkers van [M] trust waren aangewezen als statutair bestuurder van eiseres.
4.7.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat haar plaats van leiding vanaf 14 december 2001 niet langer in Nederland, doch in de Nederlandse Antillen gelegen is en dat zij daarom met ingang van die dag voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, van 28 oktober 1964, Stb. 425, hierna: de BRK) inwoner van de Nederlandse Antillen is. Hiertoe heeft zij - samengevat - het volgende aangevoerd. De feitelijke leiding van eiseres berustte vanaf 14 december 2001 bij [M] trust en haar daartoe aangewezen medewerkers, gevestigd op Curaçao. Eiseres heeft op 17 oktober 2001 van de Nederlands-Antilliaanse fiscus een tax ruling gekregen, waarin deze akkoord gaat met de verplaatsing van de plaats van leiding van eiseres naar Curaçao. Eiseres heeft voor het jaar 2003 er op gewezen dat er anders dan in 2002, geen aandeelhoudersbesluiten buiten de ava zijn genomen.
4.7.2 Verweerder bestrijdt dat eiseres in 2002 en 2003 inwoner van de Nederlandse Antillen was. Hij voert daartoe - samengevat - het volgende aan. De werkelijke leiding van eiseres berustte in 2002 en 2003 geheel bij haar in Nederland woonachtige enig aandeelhouder. Derhalve lag de plaats van leiding van eiseres in die jaren in Nederland.
4.8. Volgens artikel 4, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt naar omstandigheden beoordeeld waar een lichaam is gevestigd. Ingevolge het bepaalde in artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt een lichaam dat is opgericht naar Nederlands recht geacht in Nederland te zijn gevestigd.
4.8.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, letter d, van de BRK wordt onder inwoner van een van de landen verstaan: een persoon die, ingevolge de desbetreffende belastingregelingen van een van de landen aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding, of enige andere soortgelijke omstandigheid.
Artikel 34, tweede lid, van de BRK bepaalt dat indien een lichaam ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de BRK inwoner van zowel Nederland als van de Nederlandse Antillen is, zij geacht wordt inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd.
Ingevolge artikel 35b, zevende lid, van de BRK, vindt artikel 34, tweede lid, van de BRK geen toepassing ter zake van een rechtspersoon die in een jaar inwoner stelt te zijn van een van de landen en aldaar op grond van een regeling wordt onderworpen aan een tarief dat of een grondslag die, in aanzienlijke mate afwijkt van het tarief dat, of de grondslag die, in het algemeen geldt voor andere rechtspersonen van dat land en die in het voorafgaande jaar naar de omstandigheden beoordeeld inwoner was van een van de andere landen, tenzij wordt aangetoond dat de plaats van zijn werkelijke leiding in het eerst bedoelde land is gevestigd.
4.9. Nu vaststaat dat eiseres in ieder geval tot 14 december 2001 feitelijk in Nederland werd geleid en eiseres het standpunt inneemt dat haar feitelijke leiding in 2002 en 2003 elders, te weten in de Nederlandse Antillen, was gevestigd, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat eiseres feiten stelt en bij betwisting door verweerder aannemelijk maakt, die haar standpunt kunnen dragen. Zoals eiseres terecht heeft opgemerkt moet bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn (statutaire) bestuur en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent (zie het arrest van de Hoge Raad 23 september 1993, nr. 27.293, BNB1993/193).
4.10. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en overgelegd, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres in de jaren 2002 en 2003, ondanks de aanwijzing van een statutair bestuur op [plaats], feitelijk door haar enig aandeelhouder vanuit Nederland werd geleid. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking de lijdelijkheid van het statutaire bestuur bij de totstandkoming van de vermogensbeheerovereenkomst, de bijlagen bij die overeenkomst en de allonge opgenomen onder 2.8. De lijdelijkheid van het statutaire bestuur wordt bevestigd door de onder 2.28 opgenomen verklaring van [R], de in 2.29 opgenomen verklaring van [N] en de in 2.17 vermelde brief die door [N] aan de vermogensbeheerder is gezonden. Ook het emailbericht van 17 december 2001, vermeld onder 2.9, onderstreept de lijdelijkheid van het statutaire bestuur, waaraan naar het oordeel van de rechtbank de aan eiseres opgelegde vrijwaringsovereenkomsten niet afdoen.
Voorts hecht de rechtbank voor haar oordeel over de plaats van leiding van eiseres belang aan de aandeelhoudersbesluiten vermeld onder 2.18 tot en met 2.22, alsmede aan het onder 2.2 opgenomen artikel 11, tweede lid, letter g, van de statuten, welke bepaling het bestuur in zijn handelen beperkt en, naar [H] heeft verklaard, bewust in de stukken is gehandhaafd nu dit passend werd gevonden in verband met de aan het statutaire bestuur gegeven beleidsruimte.
4.11. Bij haar onder 4.10 gegeven oordeel heeft de rechtbank mede overwogen dat, alle belangrijke bestuursbeslissingen in 2002 en 2003 in Nederland door de aandeelhouder zijn genomen. Deze overweging berust op de na te noemen gronden.
4.11.1. De rechtbank leidt uit de vastgestelde feiten af dat niet [M] trust maar de aandeelhouder, door tussenkomst van [H], de onder 2.8 vermelde vermogensbeheersovereenkomst heeft uitonderhandeld. Dat [H] de inhoud van de vermogensbeheersovereenkomst met [M] trust heeft besproken, doet daar niet aan af. Uit de vastgestelde feiten, met name de onder 2.11 vermelde brief, die voor akkoord is ondertekend door (medewerkers van) [M] trust (zie onder 2.11.1), en artikel 11 van Pro de statuten van eiseres (zie onder 2.2) leidt de rechtbank af dat [M] trust, [N] en [Q] niet bevoegd waren zelfstandig belangrijke bestuursbesluiten te nemen zonder (voorafgaande) goedkeuring van de aandeelhouder.
4.11.2. Eiseres was in 2002 en 2003 naar het oordeel van de rechtbank een zuivere beleggingsvennootschap. De bestuursbesluiten voor zover van belang, hadden betrekking op het vermogensbeheer. De rechtbank acht niet aannemelijk dat, zoals eiseres stelt, artikel 11 van Pro de statuten abusievelijk niet is aangepast. De rechtbank vindt hierbij steun in de onder 2.11 geciteerde brief en de verklaring van [H] (antwoord op de vragen 16 en 19, PV getuigenverhoor 28 september 2010) alsmede de verklaring van [F] (antwoord op vraag 12a, PV getuigenverhoor 11 mei 2010).
4.11.3. Naar het oordeel van de rechtbank vindt de stelling dat [M] trust, mevrouw [N] of mevrouw [Q] in de onderhavige jaren feitelijk zelfstandig (belangrijke) bestuursbesluiten hebben genomen, geen steun in de feiten. Dat mevrouw Biemans heeft verklaard dat de dagelijkse beslissingen door [M] trust werden genomen en dat [M] trust het initiatief tot bestuursbesluiten heeft genomen, leidt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook uit de andere getuigenverklaringen heeft de rechtbank niet kunnen afleiden dat de statutaire bestuurder in 2002 en 2003 feitelijk zelfstandig (belangrijke) bestuursbesluiten heeft genomen. Dat [M] trust contactpersoon was voor de huurder van het bedrijfspand van eiseres en voor de makelaar, is in dit verband niet van een zodanig gewicht dat dit tot een ander oordeel moet leiden.
4.11.4. Uit de vastgestelde feiten blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat verschillende belangrijke bestuursbesluiten aan de aandeelhouder zijn voorgelegd en dat de desbetreffende besluiten eerst zijn genomen nadat de aandeelhouder daarvoor goedkeuring had verleend (zie 2.18 tot en met 2.22). Een aantal van deze aandeelhoudersbesluiten is in Nederland genomen. Eén aandeelhoudersbesluit is in Thailand genomen. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van eiseres om haar stelling dat er in het jaar 2002 vele transacties hebben plaatsgevonden met betrekking tot de effectenportefeuille van eiseres, welke transacties niet zouden zijn te herleiden tot enig besluit van de aandeelhouder aannemelijk te maken. Hierin is eiseres niet geslaagd. Met name heeft eiseres niet met feiten onderbouwd dat [M] trust, [N] of [Q] in 2002 en 2003 zelfstandig (belangrijke) bestuursbesluiten hebben genomen. De omstandigheid dat aan [M] trust voor haar diensten € 40.366 is betaald, is in dit verband onvoldoende.
4.11.5 Volgens eiseres heeft de aandeelhouder enkel zijn legitieme aandeelhoudersrechten uitgeoefend. Op grond daarvan kan de aandeelhouder het bestuur van eiseres bindende instructies geven en kan hij kaders stellen voor het te voeren beleid, aldus eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank is de bemoeienis van de aandeelhouder met eiseres veel ingrijpender geweest. Door zijn gedragingen en besluiten heeft de aandeelhouder het feitelijke bestuur van eiseres naar zich toegetrokken en daarmee de taak van de directie van eiseres uitgehold. Onder die omstandigheden kan niet staande worden gehouden dat de leiding van eiseres in 2002 en 2003 door de directie in Curaçao werd uitgeoefend. De stelling van eiseres dat de aandeelhouder geen beleggingsexpert is, is - wat daar ook van zij - geen reden om op grond daarvan te oordelen dat de aandeelhouder niet de feitelijke leiding over eiseres had.
Uit het feit dat de door een inspecteur van Nederlands-Antilliaanse belastingdienst voor akkoord getekende brief, vermeld onder 2.4., blijkt niet dat deze heeft beoordeeld of de feitelijke leiding van eiseres in 2002 en 2003 op Curaçao was gevestigd.
4.12 Gelet op hetgeen onder 4.10. tot en met 4.11.5. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat eiseres in 2002 en 2003 in Nederland gevestigd was.
Verlies over de periode 15 tot en met 31 december 2001 ad. € 248.733
4.13. Eiseres heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2002 de verrekening van een verlies van € 248.733 geclaimd, een verlies dat zij in de periode 15 december tot en met 31 december zou hebben geleden. Eiseres, die in deze de bewijslast heeft, heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat zij over de periode 15 tot en met 31 december 2001 een verlies heeft geleden. Voor verrekening met de winsten van 2002 en 2003 komt dit verlies niet in aanmerking, omdat het niet door verweerder bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld.
Schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (het gelijkheidsbeginsel)
4.14. Eiseres heeft gesteld dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, en heeft daartoe aangevoerd dat verweerder haar anders heeft behandeld dan 'enige andere vennootschappen die volgens dezelfde formule zijn verplaatst naar [plaats]'. Nu verweerder deze stelling heeft weersproken, dient eiseres feiten te stellen en aannemelijk te maken die haar stelling kunnen dragen. Hierin is eiseres niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Eiseres heeft drie andere vennootschappen genoemd, die gunstiger zouden zijn behandeld dan zij. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze andere vennootschappen geen "gelijke gevallen" in de zin van het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank maakt uit de gedingstukken, in het bijzonder de verklaring van [H] (antwoord op een vraag tijdens getuigenverhoor van 28 september 2010) op dat met betrekking tot deze andere vennootschappen geen sprake was van een brief zoals opgenomen onder 2.11 noch van een statutaire bepaling, zoals die in artikel 11, tweede lid, letter g, van de statuten van eiseres, noch van een allonge als die genoemd onder 2.8, noch van aandeelhoudersbesluiten als die genoemd onder 2.18 tot en met 2.22. Gelet hierop faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.
4.14.1. Eiseres heeft geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt en evenmin zijn anderszins feiten gebleken, die de conclusie rechtvaardigen dat verweerder enig ander beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden.
Heffingsrente
4.15. De rechtbank ziet geen aanleiding de beschikking heffingsrente voor het jaar 2002 te verminderen nu geen feiten zijn gesteld of anderszins zijn gebleken die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat verweerder teveel heffingsrente in rekening heeft gebracht.
Conclusie
4.16. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren
Proceskosten en schadevergoeding
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding noch voor een schadevergoeding.
III BESLISSING
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. J.M. van Kempen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.R.M. Dekker.
De griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2010
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.