Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 4, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 10/117 LB
Uitspraakdatum: 20 september 2010
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak ingevolge artikel 8:67 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
De bestreden uitspraak op bezwaar
De uitspraak van verweerder van 16 december 2009 op het bezwaar van eiser tegen de aan eiser over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen ten bedrage van € 45.140 ([aanslagnummer]) en de daarbij opgelegde vergrijpboete van € 22.570.
I ZITTING
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2010. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door [A]. Namens verweerder zijn verschenen [B] en [C].
II BESLISSING
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
III OVERWEGINGEN
3.1. Eiser exploiteert sinds 30 juni 2006 een wokspecialiteitenrestaurant. Gasten kunnen deelnemen aan een wokbuffet of à la carte dineren. Op dinsdag tot en met donderdag kost deelname aan het wokbuffet € 16 en op vrijdag tot en met zondag € 18. Voor kinderen tot 1.50 m is dit respectievelijk € 8 en € 9,50. Tegen een betaling van € 9,99 kunnen de gasten onbeperkt drinken. Het restaurant is dagelijks vanaf 16:00 geopend en op maandag gesloten. Klanten kunnen ook eten afhalen. Hiervoor is een aparte ingang.
3.2. In 2007 is in opdracht van de Landelijke Stuurgroep Interventieteams (LSI) het landelijk project 'Wokrestaurants' gestart. In het kader van dit project is op 22 april 2007 een zogeheten waarneming ter plaatse (hierna: WTP) uitgevoerd bij eiser. Tijdens de WTP zijn naast eiser acht werkende personeelsleden aangetroffen. Daarnaast hebben op 16 en 21 maart en op 23 en 26 mei 2007 zogenoemde zichtwaarnemingen plaatsgevonden. Medewerkers van de Belastingdienst hebben op genoemde data incognito een bezoek gebracht aan het restaurant van eiser en het aantal gasten geteld dat op die avonden in het restaurant heeft gegeten. De telling heeft zowel buiten als binnen in het restaurant plaatsgevonden. Het aantal getelde gasten hebben zij vervolgens vergeleken met het aantal gasten dat volgens eiser het restaurant heeft bezocht. Hierbij is gekeken naar het aantal wokbuffets op de Z-afslagen. Het aantal afhaalmaaltijden is niet in de telling meegenomen.
3.3. Naar aanleiding van de in 3.2 vermelde zichtwaarnemingen heeft verweerder op 11 juli 2007 een boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting en loonbelasting over de periode 1 juli 2006 tot en met 31 mei 2007 ingesteld. Het daarvan opgemaakte controlerapport behoort tot de gedingstukken.
3.4.Op grond van de WTP, de zichtwaarnemingen en de door eiser tijdens het boekenonderzoek afgelegde verklaringen heeft verweerder de conclusie getrokken dat de volgende werknemers naast eiser werkzaam zijn geweest gedurende het naheffingstijdvak (zie bijlage 2 controlerapport):
- 2 koks die werkten van dinsdag tot en met zondag, in totaal 90 uur per week:
- 1 afwasser die werkte op vrijdag, zaterdag en zondag, in totaal 27,50 uur per week;
- 1 wokker die werkte op vrijdag, zaterdag en zondag, in totaal 26 uur per week;
- 2 serveersters die werkten op vrijdag, zaterdag en zondag, in totaal 58 uur per week.
3.5. Aan de hand van deze gegevens heeft verweerder het aantal door deze werknemers gewerkte uren berekend op 26 weken x 201,50 uur per week = 5.239 uur. In de administratie van eiser zijn 1.730,41 uren verantwoord. Verweerder heeft daarom loonbelasting nageheven over 3.508,59 uur, waarbij hij is uitgegaan van een netto-uurloon van € 7 en een loonbelastingtarief van 125,30 percent.
3.6. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd en met name of verweerder terecht is uitgegaan van het aantal werknemers en gewerkte uren zoals hiervoor onder 3.4 en 3.5 vermeld. Daarbij is mede in geschil of verweerder zich terecht beroept op omkering van de bewijslast.
3.7. Eiser heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de WTP en de zichtwaarnemingen ten onrechte niet van tevoren (schriftelijk) zijn aangekondigd, dat daarvan geen verslagen zijn opgemaakt en aan eiser zijn verstrekt, dat de WTP in strijd is met het doel daarvan en dat eiser pas tijdens het boekenonderzoek is geconfronteerd met de bevindingen van de WTP en de zichtwaarnemingen.
3.8.1. Anders dan eiser kennelijk veronderstelt is er geen wettelijke bepaling of beleidsregel die verweerder voorschrijft een WTP of een zichtwaarneming vooraf aan te kondigen. Evenmin is aannemelijk geworden dat verweerder met de wijze waarop de WTP en de zichtwaarnemingen zijn uitgevoerd heeft gehandeld in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
3.8.2. Er bestaat geen wettelijke bepaling of beleidsregel die verweerder voorschrijft van een WTP of een zichtwaarneming een afzonderlijk verslag op te maken. De bevindingen van de WTP en de zichtwaarnemingen zijn vermeld in het aan eiser uitgereikte controlerapport. In zoverre zijn die bevindingen dus vastgelegd en meegedeeld.
3.8.3. De klacht dat de WTP in strijd is met het doel daarvan faalt reeds, omdat het doel van een WTP - anders dan eiser stelt - niet uitsluitend is gelegen in preventie. De onderhavige WTP vond plaats in het kader van een controle in het kader van de onder 3.2 genoemde landelijke actie.
3.8.4. De bevindingen van de WTP en de zichtwaarnemingen zijn vermeld in het aan eiser uitgereikte concept-controlerapport. Eiser heeft daarop kunnen reageren. Het boekenonderzoek is aangevangen op 11 juli 2007 en tijdens dat onderzoek is blijkens het controlerapport (onderdeel 5.2) met eiser gesproken, onder meer over de personeelsbezetting. Dit mede in aanmerking genomen en gezien de data en het doel van de WTP en de zichtwaarnemingen - controle op de naleving van wettelijke verplichtingen - valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat verweerder heeft gehandeld in strijd met enige rechtsregel door de resultaten van de WTP en de zichtwaarnemingen niet aanstonds aan eiser mee te delen maar pas in de loop van het boekenonderzoek. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat niet gesteld of gebleken is dat eiser door de handelwijze van verweerder op enigerlei wijze in zijn belangen is geschaad.
3.8.5. Op de vorenstaande gronden verwerpt de rechtbank de onder 3.7 weergegeven klachten van eiser.
3.9. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge artikel 27e, letter b, van de AWR verklaart de rechtbank het beroep tegen de naheffingsaanslag ongegrond indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
3.10. In de hoofdstukken 4 en 5 van het controlerapport is een aantal bevindingen vermeld op grond waarvan verweerder meent dat eiser niet heeft voldaan aan de in artikel 52 van Pro de AWR vermelde verplichtingen. Na beoordeling van deze bevindingen en hetgeen verweerder in aanvulling daarop heeft aangevoerd enerzijds en hetgeen eiser daartegenover heeft aangevoerd anderzijds, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat eiser niet heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de AWR. Dit geldt met name voor de inkoop- en voorraadadministratie, het aantal werknemers en de loon- en kasadministratie. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de administratie van eiser op deze onderdelen niet een getrouw beeld van de werkelijkheid. Gelet hierop dient de rechtbank het beroep tegen de naheffingsaanslag ongegrond te verklaren, tenzij eiser doet blijken - dat wil zeggen overtuigend aantoont - dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser hier, met al hetgeen hij in zijn beroepschrift en ter zitting heeft aangevoerd, niet in geslaagd.
3.11. Het vorenstaande neemt niet weg dat de naheffingsaanslag niet naar willekeur mag worden vastgesteld, maar moet berusten op een redelijke schatting (Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38.039, LJN: AF6486, BNB 2003/203).
3.12. De berekening door verweerder van het aantal gewerkte uren berust, kort gezegd, enerzijds op de constatering dat de werkelijke omzet aanzienlijk hoger was dan de verantwoorde omzet en anderzijds op de stelling dat die hogere omzet niet met slechts twee medewerkers kan zijn gerealiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de onderbouwing van de omzet en van het aantal gewerkte uren in de onderdelen 4.4 en 5.2 van het controlerapport aan de eis dat sprake is van een redelijke schatting. De berekeningen zijn gebaseerd op eigen waarnemingen omtrent niet op de kassa aangeslagen omzetten, de eigen verklaringen van eiser over het aantal benodigde personeelsleden en het feit dat meer personeelsleden werkend zijn aangetroffen. Voorts heeft verweerder geen correctie aangebracht op de verantwoorde omzet van het afhaalgedeelte en is hij uitgegaan van zes werknemers, hoewel er acht werkend zijn aangetroffen.
3.13. Tegen de vergrijpboete zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd. De rechtbank ziet geen ambtshalve aanleiding om de boete te matigen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de boete is aangekondigd in het controlerapport, dat is gedagtekend 6 januari 2009 en voorts dat de omstandigheid dat de boetegrondslag is vastgesteld met toepassing van omkering van de bewijslast geen aanleiding geeft tot matiging, omdat de inkomensberekeningen van verweerder zijn gebaseerd op concrete en gemotiveerde berekeningen.
3.14. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Aldus vastgesteld door mr. R.C.H.M. Lips, in tegenwoordigheid van de griffier
mr. L.M. Holdert.
Uitgesproken in het openbaar op 20 september 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.