Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/2007
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 augustus 2011 ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaak tussen
[X], gevestigd te [Z], eiseres
([A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft bij beschikking, gegeven ingevolge artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv), van 5 oktober 2009 (hierna: de beschikking), beslist op de aanvraag van eiseres tot het geven van een beschikking over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen van de bij eiseres aangesloten prostituees (hierna: de leden van eiseres).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 5 februari 2010 het bezwaar van eiseres tegen de beschikking ongegrond verklaard.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 17 maart 2010, ontvangen bij de rechtbank op 19 maart 2010, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juli 2011 te 's-Gravenhage.
Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, [A], bijgestaan door [B], voorzitter van eiseres, [C] en [D]. Namens verweerder zijn verschenen [E] en [F], tot bijstand vergezeld door [G], [H] en [I].
Ter zitting zijn [J], [K], [L] en [M] als getuigen gehoord. Van deze getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt.
Deze zaak is gelijktijdig behandeld met het beroep van eiseres onder nummer AWB 11/2076. Al hetgeen in die zaak is aangevoerd wordt geacht ook te zijn aangevoerd in deze zaak.
Overwegingen
Feiten
1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2. Eiseres is op 5 augustus 2008 opgericht door de Stichting voor '[N]l' en '[O]', van welke stichtingen [A] enig bestuurder was. Als voorzitter van eiseres is [B] (hierna: [B]) benoemd.
3. In de akte van oprichting staat, voor zover hier van belang, vermeld:
"Artikel 2
1. De coöperatie heeft ten doel:
a. te voorzien in de stoffelijke behoeften van haar leden door met hen overeenkomsten te sluiten in het bedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent of doet uitoefenen, welk bedrijf zich voornamelijk bezighoudt met het ten behoeve van leden en niet-leden verrichten van diensten op het gebied van persoonlijke dienstverlening, waaronder:
1. het verhogen van het welbevinden van personen door middel van persoonlijke aandacht en verzorging;
2. het scheppen van een situatie waardoor het welbevinden van personen wordt bevorderd;
3. het beheren van zorgbudgetten;
4. het deelnemen in-, voeren van beheer over-, besturen en financieren van leden-rechtspersonen, andere groepsmaatschappijen en andere ondernemingen van welke aard dan ook;
b. de behartiging van de economische belangen van haar leden, alles in de ruimste zin van het woord.
2. De coöperatie kan haar werkkring ook uitstrekken tot derden en wel op de wijze als in voorkomende gevallen door het bestuur te bepalen."
4. Eiseres heeft met de leden van eiseres overeenkomsten gesloten, die, voor zover hier van belang, als volgt luiden:
"[X] ABEIDSOVEREENKOMST
De ondergetekenden:
1. [Eiseres], hierna aan te duiden als: "de werkgever"
en
2. [Naam van een lid van eiseres], hierna te noemen: "de werknemer"
(...)
Verklaren hierbij een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan op de volgende voorwaarden:
Artikel 1 - Aanvang en duur
1.1 De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.
1.2 De werkgever en de werknemer zijn geen proeftijd overeengekomen.
1.3 De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op het tijdstip dat de werknemer geen lid meer van de werkgever is.
Artikel 2 - Functie en aard van de werkzaamheden
De werknemer is werkzaam als persoonlijk dienstverlener, hetgeen onder meer inhoudt dat hij cliënten van werkgever optimale service biedt inzake hun verzorging.
De diensten bestaan uit zorg en aandacht voor het welbevinden van personen.
Werkzaamheden van huishoudelijke of organisatorische aard behoren niet tot het takenpakket van de werknemer.
Artikel 3 - Werktijden
3.1 De Werknemer kan de eigen werktijden vaststellen behoudens het in lid 2 bepaalde.
3.2 Indien het voor een optimale bezetting van personeel van de werkgever gewenst is kan de werkgever aan de werknemer verzoeken bepaalde tijden op een locatie aanwezig te zijn.
3.3 De werknemer organiseert zijn eigen werkzaamheden eventueel na instructies van de werkgever.
Artikel 4 - Salaris en vakantiegeld
4.1 De werknemer ontvangt zijn beloning naar rato van zijn prestaties.
4.2 De omvang van de prestaties worden maandelijks vastgesteld en overeenkomstig ontvangt de werknemer zijn salaris.
4.3 De vakantietoeslag is in het maandelijkse salaris inbegrepen.
4.4 Het maandsalaris wordt via een vaste formule herleid tot een uurloon met vaststelling van gewerkte uren.
Artikel 5 - Kostenvergoeding
5.1 Door de werknemer in het kader van zijn functie te maken kosten worden rechtstreeks op declaratiebasis vergoed, mits de werkgever vooraf toestemming daartoe heeft verleend.
5.2 Indien en zolang op grond van fiscale regelingen of toezeggingen vaste of variabele vergoedingen tot een bepaalde omvang zijn toegestaan zal de werkgever die aan de werknemer toekennen.
Artikel 6 - Vakantie
Werknemer heeft recht op vakantie met behoud van het salaris naar rato van het aantal in een jaar gewerkte uren dat overeenkomt met het naar uren herrekende wettelijke minimum aan vakantiedagen. Indien een werknemer tevens een volledige arbeidsverhouding met een andere werkgever heeft kunnen niet opgenomen vakantie dagen in geld worden uitgekeerd. Voor de bepaling van het aantal uren aan vakantie in een lopend jaar wordt uitgegaan van het aantal gewerkte uren in het voorafgaande jaar met dien verstande dat aan het eind van het lopende jaar een definitieve berekening
wordt gemaakt inzake de omvang van het aantal vakantie uren met behoud van salaris.
Artikel 7 - Arbeid naar beste vermogen
De werknemer verbindt zich alle uit de dienstbetrekking voortvloeiende werkzaamheden in de ruimste zin en aanverwant terrein naar beste weten en kunnen te verrichten en daartoe haar werkkracht en inzet in dienst te stellen van de werkgever.
De werknemer verbindt zich de door de werkgever gewenste cursussen en opleidingen te volgen en zich in te zetten om deze cursussen en opleidingen binnen redelijke tijd af te ronden. De kosten van de cursussen en opleidingen komen voor rekening van de werkgever.
De werkgever kan [werk]instructies geven in het belang van de veiligheid van de werknemer en cliënten van de werkgever.
Artikel 8 - Arbeidsongeschiktheid
8.1 In geval van arbeidsongeschiktheid van de werknemer zal de werkgever [na aftrek van twee wachtdagen] gedurende een periode van 52 weken 70% van het gemiddelde salaris over de afgelopen drie maanden aan de werknemer door betalen, waarbij geldt dat arbeidsongeschiktheidsperiodes die elkaar binnen 30 dagen opvolgen als een onafgebroken periode worden beschouwd. Na het verstrijken van de 52 weken zal de doorbetaling op 100% worden gesteld van voormelde grondslag en alsdan voor een periode van 52 weken en uiterlijk tot het tijdstip waarop deze overeenkomst eindigt.
8.2 Indien en voorzover de in lid 1van dit artikel genoemde referteperiode van drie maanden niet maatgevend is zal de referteperiode op 6 maanden worden gesteld.
8.3 De werknemer dient de aanwijzingen van de werkgever en/of de door haar aangewezen Arbodienst, die van belang zijn voor de naleving van ter zake van ziekteverzuim afgesloten verzekeringspolissen c.q. wettelijke voorschriften, na te komen.
Artikel 9 - Geheimhoudingsbeding
Zonder schriftelijke toestemming van de werkgever is het de werknemer verboden gedurende het bestaan van deze overeenkomst en daarna aan derden informatie te verschaffen over het bedrijf van de werkgever.
Artikel 10 - Wijziging en toepasselijk recht
10.1 Wijzigingen in deze overeenkomst kunnen slechts schriftelijk geschieden.
10.2 Op deze arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing.
Aldus overeengekomen op (...)"
5. Voorts heeft eiseres met de leden van eiseres overeenkomsten gesloten waarin de lidmaatschapsverhouding tussen eiseres en de leden van eiseres is geregeld (hierna: de regeling lidmaatschap). De regeling lidmaatschap, waarin de contracterende partijen als respectievelijk "de vereniging" of "de werkgever" en "het lid"of "de werknemer" worden aangeduid, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"(...) partijen verklaren en stellen vast dat tussen de navolgende regels van toepassing zijn:
Artikel 1
Twee soorten regels
1. Deze vaststelling bestaat uit twee onderdelen te weten een algemeen gedeelte dat betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van de vereniging en een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden aangeduid als: arbeidsovereenkomst [afzonderlijk document].
2. De arbeidsovereenkomst is afhankelijk van het bestaan van een lidmaatschapsverhouding tussen de werknemer en de werkgever.
(...)
Artikel 4
Realiseren van omzet
1. Leden van de vereniging verplichten zich tot realiseren omzet ten behoeve van de vereniging. De omzet komt met name uit seksuele dienstverlening. De afnemers van diensten zijn klanten van de vereniging. De vereniging verzorgt [mede] de klantenwerving. De vereniging kan aanwijzingen geven voor de wijze waarop met klanten wordt omgegaan alsook over omzetdoelstellingen.
2. Het lid is verplicht de gehele omzet, waarin omzetbelasting is begrepen, af te dragen aan de vereniging via storting op een aangewezen bankrekeningnummer van de vereniging.
3. De vereniging stelt de mogelijkheid open een dergelijke storting via een betaalkantoor te doen.
4. De vereniging stelt de perioden vast waar binnen de omzet moet worden verantwoord en gestort.
5. De vereniging kan controles uitoefenen op omzetverantwoording en/of administratieve voorschriften opleggen.
(...)
Artikel 6
Loonvaststelling
1. De vereniging stelt vast op welk loon het lid recht heeft.
2. De vereniging houdt op dit loon geen andere bedragen in dan wettelijk voorgeschreven of ingevolge een wettelijk voorschrift dan wel op grond van een uitvoerbaar vonnis van een rechter of op verzoek van andere houder van een executoriale titel of op verzoek van de werknemer in verband met een fiscale faciliteit.
3. De vereniging houdt optimaal rekening met mogelijkheden die de wetgeving of de uitvoerders van de wetgeving op het gebied van loonheffingen toestaan ten voordele van de werknemer.
Artikel 7
Veilige werkwijzen
1. Het lid is verplicht bij haar werkzaamheden optimale zekerheden in te bouwen zodat haar gezondheid of die van klanten niet wordt geschaad. Het gebruik van condooms is bij intiem contact verplicht. De vereniging stelt deze ter beschikking.
2. Het lid is verplicht regelmatig te laten onderzoeken op mogelijke aandoeningen die met de beroepsuitoefening samenhangen. Zonodig treft de vereniging zelf voorzieningen in samenwerking met instanties. Het lid is gehouden aanwijzingen in het kader van die voorzieningen op te volgen.
Artikel 8
Werklocaties
1. De vereniging wijst locaties aan die als veilig kunnen worden beschouwd.
2. Het lid is gehouden alleen op veilige locaties te werken.
3. Locaties kunnen zijn erkend door de vereniging en het lid kan daar zonder verdere melding werken. Indien een lid gaat werken op een locatie waar het zogeheten voorwaardenpakket van de belastingdienst wordt toegepast geeft zij daarvan kennis aan het bestuur. Mocht blijken dat voormeld pakket feitelijk niet wordt toegepast dan wel op andere gronden het bestuur meent dat geen sprake is van een veilige werklocatie dan stelt zij het lid daarvan op de hoogte.
(...)
Vastgesteld op (...)"
6. Eiseres heeft een huishoudelijk reglement dat is vastgesteld door het bestuur op 5 oktober 2009. De volgende bepalingen zijn daarin opgenomen:
"Artikel 1
Lidmaatschap
1. Het bestuur kan een persoon onder nader te stellen voorwaarden toelaten als aspirant lid.
2. Voor toelating heeft het bestuur of een bestuurslid een persoonlijk gesprek met een aspirant-lid. Bij dit gesprek wordt onder meer getoetst of het aspirant-lid vrijwillig werkzaam is of zal zijn in de beroepssector waarin de coöperatie zich beweegt.
3. Na een bestuursbesluit tot toelating als lid en na betaling van het inleggeld wordt een aspirant-lid aangemerkt als lid indien ook aan overige statutaire vereisten is voldaan.
4. Het bestuur reikt aan een lid een lidmaatschapspas uit. Deze pas is voor persoonlijk gebruik door het lid. Bij verlies van de kaart en uitreiking van een vervangende kaart is een door het bestuur vast te stellen vergoeding verschuldigd. Het is verboden om de pas aan een persoon ter beschikking te stellen ten einde de indruk te wekken dat die persoon een lid van de coöperatie is.
5. Een aspirant-lid en een lid moeten het bestuur tijdig op de hoogte stellen van adreswijzigingen of van wijzigingen in identificatie documenten.
6. Het bestuur stelt de hoogte van het inleggeld vast.
7. Het bestuur kan de hoogte van het inleggeld laten variëren tussen € 20 en € 150.
8. Bij beëindiging van het lidmaatschap wordt het inleggeld aan het lid binnen 14 dagen na datum beëindiging van liet lidmaatschap terug overgemaakt mits de lidmaatschapspas is ingeleverd.
9. Het bestuur kan een persoon de status van "slapend lid" toekennen indien de persoon tijdelijk geen werkzaamheden voor de coöperatie verricht. Een dergelijke status kan echter slechts voor een periode van ten hoogste 6 maanden worden verleend, tenzij het bestuur om zwaarwegende redenen in een langere termijn bewilligt. Een slapend lid is 50% van de jaarlijkse contributie verschuldigd, eventueel naar tijdsgelang te herberekenen.
10. Het lid inclusief het slapende lid zorgt steeds voor tijdige verkrijging en of verlenging van de geldigheidsduur van het vereiste certificaat uitgegeven door de Stichting Merkaton.
11. Indien blijkt dat een lid niet meer vrijwillig werkzaam is in de beroepssector waarin de coöperatie zich beweegt is dat een reden om tot opzegging van of ontzetting uit het lidmaatschap over te gaan. Tot een dergelijke maatregel wordt alleen overgegaan indien het bestuur van de coöperatie geen mogelijkheden ziet om de positie van het lid in positieve zin te beïnvloeden.
Artikel 2
Werkzaamheden
1. De coöperatie is gebaseerd op de gedachte dat leden werkzaamheden binnen het verband van de coöperatie verrichten waarbij de coöperatie volledige ondersteuning verleent op het gebied van belastingen, sociale verzekeringen, andere verzekeringen enz.
2. Het bestuur stelt indien daartoe aanleiding bestaat grenzen aan de omzet die leden dienen te realiseren dan wel mogen realiseren. Leden worden daarover tijdig door het bestuur geïnformeerd.
3. Het bestuur van de coöperatie stelt een lijst van toegelaten instellingen op om te bepalen welke locaties veilig zijn om diensten aan te bieden. Deze wordt aan de leden ter beschikking gesteld evenals wijzigingen die in de lijst optreden. Tenzij het bestuur anders bepaald worden locaties waar het zogeheten "voorwaarden pakket" wordt toegepast als een toegelaten instelling gezien. Leden geven aan het bestuur door dat zij tevens bij een laatst vermelde instelling diensten aanbieden.
4. De omzet die een lid realiseert tot de 22e dag van een maand tezamen met de omzet van de voorafgaande maand die na de 22e van die maand is gerealiseerd dient uiterlijk op de 22e van de relevante maand te worden overgeboekt naar de coöperatie op een door haar aangewezen bankrekeningnummer. Indien gebruik wordt gemaakt van de diensten van een betaalkantoor zal deze de vereiste overboekingen verzorgen.
5. Het lid kan separaat van de storting opgaaf doen aan de coöperatie van de gerealiseerde omzet [controlemiddel].
6. Het bestuur kan aan een lid verzoeken aannemelijk te maken dat de omzetstortingen samenhangen met werkzaamheden die binnen het verband van de coöperatie zijn verricht".
7. Uitsluitend prostituees kunnen lid worden van eiseres.
8. Eiseres werft klanten via haar website [website]. Daarnaast kunnen de leden van eiseres zelf reclame maken, bijvoorbeeld op hun eigen website.
9. De leden van eiseres bepalen zelf het tarief dat zij aan de klant in rekening brengen.
10. Eiseres koopt centraal condooms in die zij aan de leden van eiseres verstrekt. Verder heeft zij werkadviezen opgesteld waarin onder meer besproken wordt hoe te handelen bij een soa en adviezen worden gegeven over veilige seks.
11. De leden van eiseres dragen maandelijks hun (bruto) omzetten af aan eiseres. Eiseres vermindert de ontvangen omzetten met de daarover verschuldigde omzetbelasting en een bedrag van € 70 ter dekking van de door haar gemaakte kosten. Over de na deze verminderingen overblijvende bedragen draagt eiseres loonheffing af. De na afdracht van loonheffing resterende bedragen betaalt eiseres uit aan de leden van eiseres. De leden van eiseres ontvangen iedere maand een loonstrook van eiseres.
12. Ziekte dienen de leden van eiseres te melden aan [B]. Eiseres zorgt niet voor vervanging van zieke leden van eiseres. Eiseres heeft een arbodienst die de leden van eiseres bij ziekte begeleidt.
13. Eiseres controleert en beoordeelt de locaties waar de leden van eiseres werken (hierna: de locaties). De locaties zijn vaak kamerverhuurbedrijven en seksclubs, maar het komt ook voor dat leden van eiseres thuis werken. De beoordeling van de locaties betreft met name de hygiëne, de oppervlakte van de werkruimten en wachtruimten, de veiligheidsvoorzieningen en het aanwezig zijn van een vergunning. Indien de exploitant van de locatie voldoet aan de eisen die eiseres heeft vastgelegd in de hierna onder 15 opgenomen erkenningsregeling, verstrekt eiseres de exploitant van de locatie tegen betaling van een bedrag van € 750 een certificaat dat een jaar geldig is. De leden mogen op deze erkende locaties werken, maar mogen ook, na melding daarvan aan [B], op niet-erkende locaties werken waar het zogeheten "voorwaardenpakket" van de Belastingdienst van toepassing is.
14. Op iedere door eiseres erkende werklocatie is een laptop met scanner aanwezig, waar de leden van eiseres hun persoonlijke, door eiseres aan hen verstrekte pas dienen door te halen. Op het scherm verschijnt dan een melding waaruit blijkt of de overeenkomst van het lid van eiseres met eiseres al dan niet voortduurt. Bij beëindiging van de overeenkomst moet de pas bij eiseres worden ingeleverd.
15. De onder 13. vermelde erkenningsregeling behelst het volgende:
"Kamerverhuurbedrijven dienen door [X] te zijn erkend alvorens op die locatie werkzaamheden namens [X] mogen worden verricht.
[X] gaat er vanuit dat tussen het kamerverhuurbedrijf en het lid van [X] wederzijds een respectvolle bejegening plaats vindt. Leden van [X] zijn niet ondergeschikt aan vertegenwoordigers van het kamerverhuurbedrijf en zij hoeven geen opdrachten van die vertegenwoordigers te aanvaarden. De leden van [X] bepalen zelf hun prijs voor hun dienstverlening en zij rekenen hiervoor rechtstreeks met de klant af.
De kamerverhuurder legt geen kledingvoorschriften op aan leden van [X]. Het beleid van [X] is dat leden gepaste kleding dragen.
Leden van [X] hebben geen vastgelegde werktijden als zij op een locatie die aan kamerverhuurbedrijf toebehoort hun diensten (willen) aanbieden. De leden van [X] zijn niet verplicht aanwezigheidslijsten te verstrekken.
De ruimte die een kamerverhuurbedrijf aan klanten verhuurt zijn verzorgd ingericht en vertonen geen gebreken die schadelijk voor de gezondheid van leden van [X] kunnen zijn.
De leden van [X] zijn vrij hun diensten aan te bieden op locaties van kamerverhuurbedrijven die door [X] zijn erkend.
[X] voert enkele keren per jaar inspecties uit of het kamerverhuurbedrijf aan de voorwaarden voldoet. Tevens doet [X] navraag bij haar leden over hun ervaringen met erkende bedrijven.
Indien gebreken bij kamerverhuurbedrijven worden geconstateerd dienen deze direct te worden verholpen.
Als een kamerverhuurbedrijf in gebreke blijft wordt de erkenning ingetrokken.
Voor de dekking van kosten in het kader van de inspecties is een kamerverhuurbedrijf een jaarlijks vast te stellen bedrag aan [X] verschuldigd. Als een erkenning wordt ingetrokken vindt geen restitutie van vorenbedoeld bedrag plaats.
Deze regeling vindt zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing indien leden van [X] hun diensten aanbieden in het kader van raamprostitutie.
(...)"
Geschil
16. In geschil is of verweerder terecht heeft beslist dat de leden van eiseres niet verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. Het geschil spitst zich met name toe op de vraag of de leden van eiseres in dienstbetrekking staan tot eiseres.
17. Eiseres stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking tussen haar en haar leden. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar. Zij verzoekt de rechtbank zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat de leden van eiseres verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen.
18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking tussen eiseres en haar leden. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
19. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
20. Ingevolge artikel 59, eerste lid, van de Wfsv worden de premies voor de werknemersverzekeringen geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de loonbelasting geldende regels.
21. Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB), bepaalt, voor zover hier van belang, dat een werknemer een natuurlijk persoon is die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Een natuurlijk persoon staat tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking, indien de tussen hen bestaande arbeidsverhouding is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 7:610, lid 1, van het BW luidt:
"De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten".
Uit deze bepaling volgt dat de (arbeids)verhouding tussen eiseres en haar leden als een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt aangemerkt, indien zij de volgende kenmerken heeft:
- de leden van eiseres zijn verplicht om gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten;
- eiseres is verplicht de leden van eiseres als tegenprestatie voor de door de leden van eiseres verrichte arbeid loon te betalen;
- de leden van eiseres verrichten de arbeid in dienst van eiseres. In de woorden van "in dienst van" in artikel 7:610 van Pro het BW ligt besloten dat er tussen eiseres en haar leden een gezagsverhouding bestaat (vergelijk HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149 (Groen/Schroevers).
22. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiseres die het standpunt inneemt dat de leden van eiseres bij haar in dienstbetrekking zijn, de feiten stelt en bij betwisting door verweerder aannemelijk maakt, waaruit volgt dat er tussen haar en haar leden een arbeidsverhouding bestaat die als privaatrechtelijke dienstbetrekking kwalificeert. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hierin geslaagd. Bij dit oordeel stelt de rechtbank voorop dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het al genoemde arrest NJ 1998,149, partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Uit de stukken die eiseres heeft overgelegd, in het bijzonder de arbeidsovereenkomst en de regeling lidmaatschap, leidt de rechtbank af dat eiseres en de leden van eiseres bij het sluiten van de overeenkomst een arbeidsverhouding met alle onder 21 genoemde kenmerken van een dienstbetrekking voor ogen stond. De rechtbank acht aannemelijk hetgeen eiseres in de van haar afkomstige stukken van het geding en ter zitting heeft aangevoerd over de wijze waarop zij en haar leden uitvoering en inhoud hebben gegeven aan hetgeen zij zijn overeengekomen, in het bijzonder over de door de leden van eiseres ten behoeve van eiseres verrichte werkzaamheden, de door eiseres als tegenprestatie voor deze werkzaamheden betaalde beloningen en de zeggenschap die eiseres over de uitvoering van de werkzaamheden van de leden van eiseres heeft. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat hetgeen eiseres over de werkzaamheden, de betalingen daarvoor en de zeggenschap van eiseres daarover heeft aangevoerd niet alleen strookt met hetgeen eiseres en haar leden ter zake zijn overeengekomen maar ook in overeenstemming is met hetgeen de onder "Procesverloop" genoemde getuigen in antwoord op vragen van eiseres en van verweerder hebben verklaard. Derhalve brengt ook de wijze waarop eiseres en haar leden aan de door hen gesloten overeenkomsten uitvoering en invulling hebben gegeven, mee dat de leden van eiseres in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot eiseres werkzaam zijn.
23. Hetgeen verweerder heeft overgelegd en aangevoerd, doet niet af aan het onder 22 gegeven oordeel. Hiertoe neemt de rechtbank in aanmerking hetgeen hierna onder 24 tot en met 27 is overwogen.
24. Verweerder heeft, ter onderbouwing van zijn standpunt dat tussen eiseres en de leden van eiseres geen gezagsverhouding bestaat, gesteld dat, voor zover het gaat om de door leden van eiseres in kamerverhuurbedrijven en seksclubs verrichte werkzaamheden, de exploitant van de locatie instructies kan geven en geeft over de uitvoering van de werkzaamheden. Deze door verweerder gestelde instructiebevoegdheid, wat daar overigens van zij, sluit naar het oordeel van de rechtbank geenszins uit dat ook eiseres aan haar leden uitvoeringen en instructies over de uitvoering van de werkzaamheden kan geven en ook geeft.
25. De rechtbank volgt verweerder voorts niet in zijn standpunt dat de leden van eiseres, zo zij in dienstbetrekking werken, niet in dienstbetrekking staan tot eiseres maar tot de exploitanten van de locaties. In de eerste plaats sluit het bestaan van een dienstbetrekking tussen een lid van eiseres en een andere werkgever niet uit dat er eveneens een dienstbetrekking van dat lid van eiseres tot eiseres bestaat. Voorts heeft verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres, niet aannemelijk gemaakt dat de leden van eiseres in dienstbetrekking werken bij de exploitanten van de locaties. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat hetgeen verweerder heeft aangevoerd onvoldoende is om op grond daarvan te oordelen dat de leden van eiseres verplicht zijn om voor de exploitanten van de locaties werkzaamheden te verrichten en dat de exploitanten van de locaties verplicht zijn de leden van eiseres daarvoor loon te betalen. Dat er van een gezagsverhouding tussen de exploitanten en de leden van eiseres sprake is, laat zich niet rijmen met de erkenningsregeling waarin is vastgelegd dat de leden van eiseres geen opdrachten van de exploitant hoeven te aanvaarden. Voorts pleit tegen het bestaan van een gezagsverhouding tussen de exploitanten van de locatie en de leden van eiseres dat [B], naar eiseres ter zitting onweersproken heeft verklaard, regelmatig op de locaties aanwezig is om toezicht uit te oefenen op de gang van zaken en om ter plaatse zo nodig de leden van eiseres aanwijzingen te geven.
26. Ook de door verweerder genoemde omstandigheden dat de leden van eiseres hun eigen werktijden kunnen vaststellen, kunnen komen en gaan naar en van de locaties wanneer zij dat wensen en hun eigen tarieven kunnen bepalen, staan niet aan het bestaan van een gezagsverhouding en daarmee van een dienstbetrekking tussen eiseres en haar leden in de weg. Het werkgeversgezag bestaat uit de mogelijkheid om de arbeidstaak nader inhoud te geven. Of en zo ja, met welke intensiteit, de werkgever van deze mogelijkheid gebruik maakt, is niet relevant (vergelijk onder meer HR 7 februari 2001, nr. 25 760, BNB 2001/ 293). Voor veel aspecten van de arbeid kan, zeker bij de terughoudende invulling van het werkgeversgezag waarvoor eiseres heeft gekozen, sprake zijn van een (grote) eigen verantwoordelijkheid van de werknemers, zonder dat dit afdoet aan het bestaan van een gezagsverhouding.
27. Verweerder betoogt voorts dat de leden van eiseres niet persoonlijk ten behoeve van eiseres arbeid verrichten en dat eiseres niet verplicht is aan de leden van eiseres loon te betalen. Dit betoog brengt de rechtbank wat betreft (deze kenmerken van) de arbeidsverhouding tussen eiseres en de leden van eiseres niet tot een bijstelling van het daarover onder 22 gegeven oordeel. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat, in weerwil van de tussen eiseres en de leden van eiseres gesloten overeenkomsten en de uitvoering en invulling die eiseres en de leden van eiseres daaraan hebben gegeven, de stortingen van de omzetten door de leden van eiseres op de rekening van eiseres en de betalingen ten titel van loon door eiseres aan haar leden, in werkelijkheid de leden van eiseres hun werkzaamheden niet persoonlijk voor eiseres verrichten en eiseres de betalingen aan de leden van eiseres met een ander oogmerk dan beloning voor de voor haar verrichte werkzaamheden doet. Dat de maandelijks door eiseres aan de leden van eiseres betaalde bedragen wisselen en dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat zij erop vertrouwt dat de door de leden van eiseres aan haar betaalde (bruto) omzetten corresponderen met de werkelijke (bruto)omzetten omdat een waterdichte controle op dit punt niet mogelijk is, betekent niet dat eiseres geen loon aan haar leden betaalt. Verweerder heeft zijn stellingen dat de leden van eiseres hun arbeidsprestaties aan de exploitanten van de seksclubs en kamerverhuurbedrijven leveren en dat zij daarvoor door deze exploitanten worden beloond, tegenover de gemotiveerde weerspreking door eiseres, evenmin met bewijs gestaafd.
Slotsom
28 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank voor oordeel dat de leden van eiseres in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan tot eiseres. Nu tussen partijen niet in geschil is dat eiseres voor het overige in aanmerking komt voor een op de voet van artikel 59, derde lid, van de Wfsv gegeven beschikking, inhoudende dat de leden van eiseres verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen, zal de rechtbank de beschikking herroepen en de beslissing nemen die verweerder had behoren te nemen.
29. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
30. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- herroept de beschikking;
- beslist dat de leden van eiseres verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 874 aan eiseres te voldoen;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 aan haar vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, mr. K.M. Braun en mr. S.E. Postema, in tegenwoordigheid van de griffier mr. B. van Eeuwijk.
Uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2011.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.