Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 411385 / KG ZA 12-63
Vonnis in kort geding van 1 maart 2012
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. A.H. van Haga te 's-Gravenhage,
tegen:
[de vrouw],
wonende te woonplaats, (Spanje),
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.J. Kim-Meijer te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'de man' en 'de vrouw'.
1. De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 februari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd op [huwelijksdatum] 2004 te [gemeente], Spanje. Uit dit huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen (hierna: 'de minderjarigen') geboren:
- [dochter 1], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], Spanje;
- [dochter 2], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], Spanje.
1.2. De man heeft de Belgische nationaliteit en de vrouw de Spaanse nationaliteit.
1.3. Partijen zijn al enige tijd met elkaar verwikkeld in diverse juridische procedures.
1.4. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 maart 2010 van deze rechtbank is aan de vrouw toestemming verleend om per 28 maart 2010 met de minderjarigen te verhuizen naar Spanje.
1.5. Bij beschikking van 23 februari 2011 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: 'het hof') de beschikking van deze rechtbank van 25 maart 2010 vernietigd, met afwijzing van het inleidende verzoek van de vrouw. De vrouw heeft tegen deze beslissing van het hof cassatie ingesteld. Op 13 april 2012 zal de Hoge Raad arrest wijzen.
1.6. Op 28 februari 2011 heeft de man tijdens een contactmoment met de minderjarigen in Spanje, de minderjarigen met zich meegenomen naar Nederland.
1.7. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 22 juni 2011 heeft de Spaanse rechter onder meer bepaald dat het de minderjarigen verboden wordt om het Spaanse grondgebied te verlaten, behalve in geval van rechterlijke toestemming.
1.8. Op 29 augustus 2011 heeft de Centrale Autoriteit een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen bij deze rechtbank ingediend.
1.9. Op 20 september 2011 heeft deze rechtbank naar aanleiding van een regiezitting van 16 september 2011 een tussenbeschikking afgegeven. In deze tussenbeschikking is de door partijen getroffen voorlopige contactregeling zoals neergelegd in de aan de beschikking gehechte vaststellingsovereenkomst opgenomen welke uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. In deze vaststellingsovereenkomst staat, voor zover relevant, vermeld:
"(...)
Partijen komen voor de periode totdat onherroepelijk is beslist over het teruggeleidingsverzoek het volgende overeen:
(...)
3. De moeder verplicht zich hangende de genoemde termijn van de teruggeleidingsprocedure geen pogingen te ondernemen de uitspraak van de Spaanse rechter d.d. 22 juni 2011 te executeren. Zij verklaart zich derhalve bereid de definitieve uitkomst van de teruggeleidingsprocedure af te wachten terwijl de kinderen in die periode in Nederland verblijven.
(...)"
1.10. Bij beschikking van 26 oktober 2011 heeft deze rechtbank de teruggeleiding gelast van de minderjarigen naar Spanje uiterlijk op 28 december 2011. De man heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.
1.11. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 6 december 2011 heeft het hof de beschikking van 26 oktober 2011 van deze rechtbank vernietigd en vervolgens afgifte bevolen van de minderjarigen op 10 december 2011 aan de vrouw, met dien verstande dat de terugkeer van de minderjarigen naar Spanje aldus zal worden gelast dat de vrouw de minderjarigen niet eerder dan op 11 december 2011 en uiterlijk op 14 december 2011 mee zal nemen naar Spanje. De man heeft op 9 december 2011 cassatie tegen deze beschikking ingesteld.
1.12. Op 14 december 2011 heeft de man de Staat in kort geding gedagvaard bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Daarbij vorderde hij onder meer - kort en zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden om over te gaan tot tenuitvoerlegging van de beschikking van het hof van 6 december 2011.
1.13. Na de behandeling in kort geding op 14 december 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 16 december 2011 de Staat verboden tot tenuitvoerlegging van de beschikking van het hof van 6 december 2011 voor zover deze beschikking betrekking heeft op teruggeleiding van de minderjarigen totdat op het onderhavige geschil tussen partijen door de Hoge Raad is beslist. De Staat heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
1.14. Op 22 december 2011 heeft de vrouw bij de Spaanse rechtbank te [X.] een verzoekschrift ingediend strekkende tot het verkrijgen van een uitreisverbod van de minderjarigen. Diezelfde dag is de vrouw met de minderjarigen naar Spanje vertrokken. De man heeft hierop aangifte gedaan van onttrekking aan het ouderlijk gezag.
1.15. De advocaat van de man heeft op 23 december 2011 de Centrale Autoriteit op de hoogte gesteld van het onrechtmatig verblijf van de vrouw met de minderjarigen in Spanje. De Centrale Autoriteit heeft hierop bij e-mailbericht van 29 december 2011, voor zover relevant, aan de advocaat van de man meegedeeld:
"(...)
De Centrale autoriteit heeft vooralsnog geen reactie van de moeder en haar advocaat (...) ontvangen waar de vrouw verblijft.
De Centrale autoriteit heeft de Centrale autoriteit in Spanje, moeder en de advocaat van moeder dringend verzocht haar te informeren waar moeder verblijft en haar verzocht per omgaande terug te keren naar Nederland indien de moeder met de kinderen daadwerkelijk in Spanje verblijven. De Centrale autoriteit neemt dit hoog op.
(...)"
1.16. Bij faxbericht van 30 december 2011 heeft de advocaat van de man aan de Centrale Autoriteit, voor zover van belang, bericht:
"(...)
Het komt mij voor dat per ommegaande uwerzijds actie ondernomen dient te worden ten einde de dochters van partijen met spoed weer terug te geleiden naar Nederland. Ik ga er vanuit dat u al het mogelijke in het werk stelt om dit te bewerkstelligen.
In dat kader acht ik het verder van uitermate groot belang dat de Spaanse autoriteiten onverwijld op de hoogte wordt gesteld van de ongeoorloofde handelwijze van mevrouw [de vrouw] waardoor de dochters van partijen momenteel onrechtmatig in Spanje verblijven en door middel van inschakeling van politie en/of justitie de dochters van partijen al dan niet met medewerking van mevrouw [de vrouw] direct worden gelokaliseerd en naar Nederland worden gebracht.
(...)"
1.17. De Centrale autoriteit heeft de advocaat van de man bij faxbericht van 2 januari 2012, voor zover relevant, bericht:
"(...)
De Centrale autoriteit heeft de Spaanse centrale autoriteit op 28 en 29 december jl. reeds verzocht haar te informeren waar de moeder verblijft en haar dringend te verzoeken terug te keren naar Nederland.
Naar aanleiding van uw faxbericht d.d. 30 december 2011 heeft de Centrale Autoriteit de Spaanse autoriteit heden verzocht de rechtbank te [X.] te informeren over het vonnis d.d. 16 december jl. en de lopende cassatieprocedure.
(...)"
2. Het geschil
in conventie
2.1. De man vordert, zakelijk weergegeven, de vrouw op straffe van een dwangsom te bevelen:
I. de minderjarigen aan de man af te geven;
II. de regeling zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2011 en is opgenomen in de beschikking van 20 september 2011 van deze rechtbank na te komen, inhoudende dat de vrouw de minderjarigen op 17 maart 2012 aan de man dient af te geven;
III. de man op donderdag en zondag in de gelegenheid te stellen om telefonisch contact te onderhouden met de minderjarigen.
2.2. Daartoe voert de man het volgende aan. Gelet op het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 december 2011 is het de Staat verboden om de beschikking van 6 december 2011 van het hof ten uitvoer te leggen. Derhalve komt deze beschikking schorsende werking toe en was het de vrouw niet toegestaan om de minderjarigen terug te geleiden naar Spanje. Daarnaast staat de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2011 aan teruggeleiding in de weg. De vrouw heeft er niet blijk van gegeven om met de minderjarigen naar Nederland terug te keren. Integendeel, zij heeft een uitreisverbod van de minderjarigen bij de Spaanse rechter gevorderd. De vrouw handelt onrechtmatig jegens de man nu zij de vaststellingsovereenkomst niet nakomt alsmede onrechtmatig jegens de minderjarigen door hen geheel het contact met hun vader af te houden. Gelet hierop heeft de man spoedeisend belang bij zijn vorderingen.
2.3. De vrouw voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
2.4. De vrouw vordert - zakelijk weergegeven - de man te veroordelen in de proceskosten van dit geding, te weten € 267,-- aan griffierecht en € 3.500,-- aan salaris advocaat.
2.5. Daartoe voert de vrouw het volgende aan. Ondanks dat de Spaanse voorlopige voorzieningen gelden, vordert de man afgifte van de minderjarigen. Gelet op het feit dat de man nodeloos een procedure is gestart, dient de man in haar proceskosten te worden veroordeeld.
2.6. De man voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
in conventie
3.1. Ter zitting zijn partijen overeengekomen dat de man op woensdag, zaterdag en zondag in de gelegenheid wordt gesteld om telefonisch contact met de minderjarigen te hebben van ten minste 15 minuten per keer. Dit brengt mee dat de vordering van de man onder III zal worden toegewezen, op de wijze zoals hierna onder de beslissing wordt vermeld. Nu de vrouw zich bereid heeft verklaard medewerking te verlenen aan de telefonische contactmomenten zal het gedeelte van de vordering dat ziet op oplegging van een dwangsom, bij gebrek aan belang, worden afgewezen.
3.2. Voordat de voorzieningenrechter toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak dient de voorzieningenrechter ambtshalve na te gaan of hij bevoegd is van de vorderingen onder I en II kennis te nemen.
3.3. De man heeft zich in dit verband ter zitting op het standpunt gesteld dat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter gebaseerd kan worden op artikel 13 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) nu hij vordert dat de voorzieningenrechter voorlopige maatregelen treft. Daarnaast kan de bevoegdheid worden gebaseerd op de artikelen 5 Rv in verband met de verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer, artikel 6 Rv Pro en artikel 438 Rv Pro in verband met het feit dat nakoming van een vaststellingsovereenkomst wordt gevorderd die in Nederland dient te worden uitgevoerd c.q. geëxecuteerd.
3.4. Blijkens het petitum van de inleidende dagvaarding ziet de onderhavige procedure op afgifte van de minderjarigen aan de man. In het faxbericht van 30 december 2011 van de advocaat van de man wordt de Centrale Autoriteit door de man verzocht om alles in het werk te stellen om de minderjarigen terug te geleiden naar Nederland. Uit de correspondentie van de Centrale Autoriteit blijkt voorts dat naar aanleiding van voornoemd faxbericht de Spaanse Centrale Autoriteit is ingeschakeld teneinde de minderjarigen naar Nederland terug te geleiden.
3.5. Weliswaar heeft de man ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat aan zijn vorderingen onder I en II nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2011 ten grondslag ligt, maar gelet op het petitum van de inleidende dagvaarding alsmede het faxbericht van 30 december 2011 van de advocaat van de man aan de Centrale Autoriteit dienen deze vorderingen feitelijk te worden beschouwd als vorderingen tot teruggeleiding van de minderjarigen.
3.6. Het voorgaande brengt mee dat de voorzieningenrechter het door de man gevorderde beschouwt als vorderingen gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: 'het HKOV'), waarbij Nederland en Spanje beide partij zijn. Met verwijzing naar een uitspraak van deze rechtbank van 19 oktober 2009 (LJN: BL0893) en van de (zeer recente) uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2011 (LJN: BU2834) is de voorzieningenrechter van oordeel dat een op het HKOV gebaseerde vordering tot teruggeleiding van een minderjarige die beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt. De Spaanse rechter is derhalve uitsluitend bevoegd. Anders dan de man stelt, kan de bevoegdheid voor kennisneming van een vordering tot teruggeleiding, een ordemaatregel, niet worden gebaseerd op de door de man genoemde artikelen van Rv nu het HKOV van toepassing is. Dat is ook begrijpelijk nu voorkomen moet worden dat twee gerechten mogelijk tegenstrijdige beslissingen afgeven die tot executieproblemen kunnen leiden.
3.7. Het voorgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd zal verklaren ten aanzien van het gevorderde onder I en II. In de omstandigheid dat partijen echtelieden zijn, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
in reconventie
3.8. Anders dan de vrouw heeft bepleit, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de man in de kosten van dit geding te veroordelen en daarmee af te wijken van de hoofdregel dat de proceskosten in familierechtelijke geschillen worden gecompenseerd. Nu partijen echtelieden zijn, zal dan ook worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
- verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vorderingen onder I en II van de man;
- bepaalt dat de man gerechtigd is om op woensdag, zaterdag en zondag telefonisch contact van minimaal een kwartier per keer met de minderjarigen te hebben;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.D. Veenendaal en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2012.
mn