Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 11 / 36987
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 2 juli 2012
in de zaak van:
[eiseres],
eiseres,
gemachtigde: mr. C. Staudt-Bos, advocaat te Eindhoven,
tegen:
de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV),
verweerder,
gemachtigde: mr. R. van Arkel, advocaat te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Eiseres heeft op 25 april 2011 22 aanvragen ingediend tot verlening van tewerkstellingsvergunningen (hierna: TWV’s) voor het verrichten van arbeid als medewerker volle grond groenteteelt aardbeien ten behoeve van 22 vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit in de periode mei tot en met oktober 2011. Verweerder heeft op 24 mei 2011 tien tewerkstellingsvergunningen verleend voor de gevraagde duur. De overige twaalf aanvragen heeft verweerder bij besluit van 25 mei 2012 afgewezen.
1.2 Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 25 mei 2011 en gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 22 juli 2011 (AWB 11/22103) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek toegewezen, in die zin dat het besluit is geschorst tot zes weken nadat verweerder op het bezwaarschrift heeft beslist. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter verweerder opgedragen eiseres te behandelen als ware zij in het bezit van de gevraagde TWV’s voor de gevraagde termijn en zonder nader te stellen voorwaarden.
1.3 Bij besluit van 6 oktober 2011 heeft verweerder het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
1.4 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 18 april 2012. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en door mr. B.J. Maes, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en mr. R.J.M. van den Tweel, kantoorgenoot van zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
Standpunten
2.1 Verweerder heeft de aanvragen afgewezen op de volgende gronden. De TWV’s zijn aangevraagd voor ongeschoolde arbeid, waarvoor op grond van vaste jurisprudentie prioriteitgenietend aanbod (hierna: PGA) aanwezig moet worden geacht. Dit kan anders zijn indien op basis van de resultaten van de inspanningen moet worden aangenomen dat voor de desbetreffende arbeidsplaats geen PGA aanwezig is. Die situatie is thans niet aan de orde, nu uit onderzoek bij diverse uitzendbureaus is gebleken dat sprake is van PGA. Voor een weergave van de onderzoeksbevindingen verwijst verweerder naar de bijlage bij het besluit. Daarnaast blijkt uit een concreet aanbod van Werkgroep.nl in de mail van (vermoedelijk) maart 2011, dat zij 30 prioriteitgenietende kandidaten kunnen leveren en dat sprake is van PGA. Eiseres heeft voorts niet aangetoond dat zij voldoende inspanningen heeft verricht om de arbeidsplaatsen door PGA te laten vervullen. Eiseres heeft niet voldaan aan alle stappen in het stappenplan van april 2009 (stappenplan) nu zij de aangeschreven uitzendbureaus niet tijdig (voor de tweede maal) heeft aangeschreven. Daarnaast heeft eiseres ten onrechte het aanbod van Werkgroep.nl van (vermoedelijk) maart 2011 om 30 prioriteitgenietende kandidaten te kunnen leveren niet geaccepteerd. Volgens verweerder is niet in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, noch in strijd met de standstill-bepaling van artikel 14 van Pro bijlage VII bij het hierna onder rechtsoverweging 2.17 en 2.18 te noemen Protocol.
2.2 Eiseres heeft in beroep - kort samengevat - het volgende aangevoerd. Verweerder heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat voldoende PGA beschikbaar is en dat eiseres onvoldoende wervingsinspanningen heeft verricht. Eiseres heeft voorts gesteld dat het bestreden besluit in strijd is met de standstill-bepaling, als genoemd in artikel 14 van Pro het Protocol en met artikel 49, 56 en 106, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Eiseres heeft voorts een beroep gedaan op artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en aangevoerd dat verweerder met de beleidswijziging de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.
Feiten
2.3 Uit het dossier komt, voor zover van belang, het volgende naar voren.
De landelijke Tuinbouw Organisatie (LTO) en het UWV (eerder het CWI) zijn in 2000 een samenwerkingsverband aangegaan om te zorgen voor een goede personeelsvoorziening in de sector land- en tuinbouw. Door het project seizoensarbeid zetten LTO en het UWV zich in om plaatsing van binnenlands aanbod in de seizoensarbeid te bevorderen. Voor seizoensarbeid is een protocol overeengekomen, dat is neergelegd in het navolgende stappenplan (2009). Dit stappenplan legt de wervingsactiviteiten vast, die de samenwerkende partijen sedert 2000 noodzakelijk vonden.
“Stap 1 Aanmelding: minimaal acht weken voor de start van de werkzaamheden worden de vacatures aangemeld op het digitaal loket, www.seizoensarbeid.nl;
Stap 2 Controle vacaturemelding: controleer de bevestigingsbrieven van seizoensarbeid en UWV WERKbedrijf en EURES, zodat alle gegevens precies overeenkomen met de vacature die aan Seizoensarbeid gemeld is;
Stap 3 Meld precies (!) dezelfde vacature ook schriftelijk! Bij tenminste twee NEN 4400-gecertificeerde uitzendbureaus bij u in de buurt;
Stap 4 Andere wervingsacties: zet minimaal twee regionale wervingsacties op touw voor precies (!) dezelfde vacature;
Stap 5 Indienen aanvraag terwerkstellingsvergunning: Indien het niet lukt om binnenlands en/of Europees aanbod (niet zijnde Bulgaars of Roemeens aanbod) te vinden, wordt aangegeven wat moet worden gedaan om een terwerkstellings-vergunning aan te vragen.
Indien niet wordt voldaan aan één van de vijf stappen dan wordt de vergunning geweigerd.”
In een brief van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZ&W) van
9 juni 2009 (TK 2008-2009, 26 448, nr. 403) heeft de minister aan de Tweede Kamer bericht dat is geconstateerd dat enerzijds Nederlandse werkzoekenden beperkt worden ingezet bij land- en tuinbouw en anderzijds een groot aantal TWV’s werden afgegeven. De minister heeft daarom opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar het vervullen van seizoensgebonden vacatures in land- en tuinbouw. Uit een rapport van 4 december 2009 naar aanleiding van dit onderzoek blijkt, dat als gevolg van het vrije verkeer van werknemers binnen Europa, landelijk beschouwd, het aantal openstaande land- en tuinbouwvacatures dat niet vervuld kan worden, al in 2008 aanzienlijk is afgenomen. Op jaarbasis zijn ongeveer 110.000 vacatures binnen deze sector. Slechts een klein deel van de vacatures wordt aangemeld bij het UWV. In 2009 ging het om 6427 vacatures. Daarvan zijn er 2758 vervuld door middel van TWV’s (januari t/m oktober 2009) en 1180 regulier. Ruim 2000 zijn er niet vervuld. In de toekomst zullen naar verwachting minder vacatures onvervuld blijven, mede als gevolg van de teruglopende werkgelegenheid en verregaande automatisering in de land- en tuinbouw. Daardoor zijn er ook steeds minder vacatures seizoengebonden. Uit het onderzoek komt voorts, samengevat, naar voren dat knelpunten bestaan ten aanzien van het vervullen van dergelijke vacatures door uitkeringsgerechtigden, die arbeidsplichtig zijn. Dit komt door verschillende factoren, waaronder de omstandigheid dat een duurzame uitstroom van deze groep wordt geprefereerd, matchingproblemen vanwege de locatie, obstakels voor werknemers als werktijden en slechte bereikbaarheid en het beeld van werkgevers dat deze groep minder goed functioneert. Daarnaast zijn projecten om uitkeringsgerechtigden te bemiddelen naar de land- en tuinbouwsector beëindigd met een slecht resultaat.
Bij brief van 31 augustus 2009 heeft de minister van Sociale Zaken vanwege de economische crisis het samenwerkingsverband LTO en UWV verzocht zich extra in te spannen PGA naar werkgevers te leiden. Bij brief van 1 februari 2011 heeft verweerder de staatssecretaris van SZ&W hierover geïnformeerd en aangegeven dat onder meer in West-Brabant sprake was van een gelijkblijvend aantal aanvragen voor TWV’s. Vervolgens heeft verweerder van diverse uitzendbureaus en overkoepelende arbeidsbemiddelaars bericht gekregen dat zij PGA konden leveren. Daarop heeft verweerder diverse werkbezoeken bij werkgevers afgelegd en hen gewezen op het aanwezige PGA. Verweerder heeft berichten ontvangen van diverse uitzendbureaus dat werkgevers het bij hen aanwezige PGA niet wilden inzetten. Vanwege deze berichten heeft verweerder in mei 2011 een onderzoek verricht onder vier (grote) uitzendbureaus. Verweerder heeft in een rapportage van 6 mei 2011 op grond hiervan en op grond van een enquête geconcludeerd dat op korte termijn veel PGA geleverd kan worden door deze vier uitzendbureaus en dat de voorwaarden en tarieven hiervoor werkbaar zijn. In een brief van de minister van SZ&W en de minister voor Immigratie en Asiel aan de Tweede Kamer van 11 april 2011 (TK, 2010-2011, 32 144, nr. 5) worden de aanscherpingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), samengevat, als volgt uiteengezet: “Het kabinet wil het aantal TWV’s nog verder terugdringen. (…). Het UWV verscherpt de controle op de beschikbaarheid van binnenlands aanbod en alternatieven binnen de EU bij aanvragen van werkgevers voor een TWV. (…). Het streven is om vanaf 1 juli de afgifte van het aantal TWV’s tot het uiterste te beperken. Het UWV zal strenger toetsen of er prioritair arbeidsaanbod is. (…). Ook zal het UWV nadrukkelijker bezien of wel sprake is van tijdelijke arbeid bij aanvragen om een TWV voor het verrichten van seizoensarbeid voor maximaal 24 weken”.
Vervolgens is op 12 mei 2011 het stappenplan mei 2011 in werking getreden. Daarin staan dezelfde stappen als in het stappenplan 2009, maar is daarnaast opgemerkt dat sinds 12 mei 2011, conform de brief van de minister van SZ&W aan de Tweede Kamer, verlangd wordt dat de werkgever tenminste de vier uitzendbureaus (Otto Workforce, AB uitzendbureau, Pollux en Werkgroep.nl) benadert. Indien de vacatures niet met niet-vergunningplichtige kandidaten kunnen worden vervuld, dient de werkgever dit bij de aanvraag toe te lichten en met bewijsstukken te onderbouwen. In de bijlage bij het bestreden besluit (p.14) is vermeld dat verweerder na inwerkintreding van voormeld beleid op verzoek van de minister tot 1 juli 2011 een overgangsperiode in acht heeft genomen. In die periode verleende verweerder maatwerk dat niet in een algemene regel is te vatten. Gedurende deze periode ondersteunde en informeerde verweerder werkgevers actief in de wijze waarop PGA kan worden verkregen en paste maatwerk toe in de gevallen waarin dat noodzakelijk is. Daarnaast bestond dit maatwerk hieruit dat verweerder, afhankelijk van de geleverde wervingsinspanningen, een beperkt aantal TWV’s heeft afgegeven, waarmee ‘ervaren’ werknemers konden worden tewerkgesteld, waardoor de werkzaamheden zo goed mogelijk konden worden uitgevoerd.
2.4 De aanvragen van eiseres zijn ingediend tijdens de hiervoor genoemde overgangsperiode. Uit het dossier blijkt dat eiseres voor 30 vacatures het stappenplan heeft doorlopen en dat zij in dat kader de volgende wervingsinspanningen heeft verricht:
1. UWV WERKbedrijf vacature melding: geen kandidaten;
2. Europese vacaturemelding: geen kandidaten;
3. Twee advertenties in weekblad de Bode, twee advertenties bij de plaatselijke middenstand en twee wervingsborden langs de weg;
4. Zes uitzendbureaus ingeschakeld, te weten Werkgroep.nl, VTU, Talent flex, Atik, Exotic Green, Greenpol;
5. 115 kandidaten via seasonalwork aangeschreven; 1 kandidaat.
Vorenstaande wervingsactiviteiten hebben in totaal 8 kandidaten opgeleverd zodat eiseres uiteindelijk voor 22 vacatures een TWV heeft aangevraagd.
Wettelijk kader
2.5 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder g, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder PGA verstaan: aanbod van de zijde van Nederlanders en vreemdelingen als bedoeld in de artikelen 3, eerste lid, aanhef en onder a, en 4, eerste lid.
2.6 Ingevolge artikel 2 van Pro de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder TWV.
2.7 Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav wordt een TWV geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats PGA op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
2.8 Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav kan een TWV worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen.
2.9 Ingevolge artikel 10, aanhef en onder a, van de Wav kunnen aan een TWV voorschriften worden verbonden welke ertoe strekken dat de werkgever inspanningen pleegt arbeidsplaatsen door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te doen vervullen.
2.10 Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Wav wordt een TWV voor ten hoogste drie jaar verleend. Ten behoeve van tijdelijk werk wordt, ingevolge artikel 11, derde lid, van de Wav een TWV voor ten hoogste vier en twintig weken verleend.
2.11 Volgens paragraaf 2 van de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (de Uitvoeringsregels Wav), is het uitgangspunt voor de uitvoering van de Wav een consequente toepassing van het restrictieve toelatingsbeleid. Dit houdt in dat in beginsel alle toepasselijke weigeringsgronden, waarin de Wav voorziet, zullen worden tegengeworpen.
2.12 Volgens paragraaf 11 van de Uitvoeringsregels Wav wordt, voor zover hier van belang, een TWV ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats PGA op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
2.13 Volgens paragraaf 30 van de Uitvoeringsregels Wav kan een TWV worden geweigerd als de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd om PGA te vinden. Er is in ieder geval sprake van onvoldoende inspanningen indien een werkgever zonder ernstige redenen niet of niet volledig deelneemt aan gezamenlijke of door het UWV georganiseerde wervings- en scholingsprojecten in zijn branche gericht op het bevorderen van de beschikbaarheid van PGA. Ook indien de werkgever geen wervingsinspanningen via het EURES-systeem in andere landen van de Europese Economische Ruimte (EER) heeft verricht of vergelijkbare inspanningen heeft gedaan om binnen de EER arbeidskrachten te werven, zal een TWV op grond van dit artikel in de regel worden geweigerd.
2.14 Volgens paragraaf 32 van de Uitvoeringsregels Wav wordt een TWV in de regel geweigerd, in geval de werkgever niet kan aantonen zich voldoende te hebben ingespannen om PGA te mobiliseren.
2.15 Volgens paragraaf 36 van de Uitvoeringsregels Wav kunnen, ingevolge artikel 10, aanhef en onder a, van de Wav, aan de vergunning voorschriften worden verbonden, die de werkgever verplichten inspanningen te verrichten gericht op het vervullen van arbeidsplaatsen met PGA en het wegnemen van gebreken. De mogelijkheid voorschriften aan de vergunning te verbinden, dient uitsluitend te worden toegepast, indien de werkgever desgevraagd bereid is gevraagde inspanningen te verrichten en indien de werkgever reeds enige inspanningen heeft verricht om PGA te mobiliseren of de gesignaleerde beletselen te verhelpen.
2.16 Op 25 april 2005 heeft Nederland het Verdrag tussen de Europese Unie en de Republiek Bulgarije en Roemenië betreffende de toetreding van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (hierna: het Toetredingsverdrag) ondertekend. Het Toetredingsverdrag is op 1 januari 2007 in werking getreden.
2.17 Ingevolge artikel 20 van Pro het Protocol betreffende de voorwaarden en de nadere regels voor de toelating van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (hierna: het Protocol) zijn de in de bijlagen VI en VII bij dit Protocol vermelde maatregelen van toepassing onder de daarin neergelegde voorwaarden.
2.18 In artikel 14 van Pro bijlage VII is bepaald dat de toepassing van de in de bijlage genoemde punten 2 tot en met 5 en 7 tot en met 12 niet mag leiden tot strengere voorwaarden voor de toegang van Roemeense onderdanen tot de arbeidsmarkten van de huidige lidstaten dan de op de datum van ondertekening van het toetredingsverdrag geldende voorwaarden (hierna: de standstill-bepaling).
Oordeel van de rechtbank
2.19 De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft in bovengenoemde uitspraak van 22 juli 2011 als volgt geoordeeld:
“(…). Het verzoek om een voorlopige voorziening zal daarom worden toegewezen in die zin dat het besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaarschrift is beslist. Voorts wordt verweerder bij wijze van voorlopige voorziening opgedragen verzoekster te behandelen als ware zij in het bezit van de door haar gevraagde tewerkstellingsvergunningen voor de gevraagde termijn en zonder nader te stellen voorwaarden. (…).”
2.20 Naar aanleiding van voormelde uitspraak heeft de griffier bij brief van 18 januari 2012 aan eiseres verzocht aan te geven wat het procesbelang bij de beoordeling van het beroep betreft. Eiseres heeft vervolgens bij brief van 23 januari 2012 toegelicht dat het procesbelang is gelegen in de vaststelling van de onrechtmatigheid van het primaire en thans bestreden besluit en de in dat kader te vorderen schadevergoeding. Gelet hierop acht de rechtbank procesbelang aanwezig bij de beoordeling van het beroep.
2.21 De rechtbank stelt vast, en tussen partijen is ook niet in geschil, dat de wettelijke bepalingen, inhoudende dat een TWV wordt geweigerd indien PGA op de arbeidsmarkt aanwezig is (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a) en kan worden geweigerd indien een werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door PGA te vervullen (artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav), reeds golden ten tijde van de inwerkingtreding van de standstill-bepaling op 25 april 2005 en sindsdien niet zijn gewijzigd.
2.22 Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de uitvoering-, dan wel de handhavingpraktijk van voormelde voorwaarden, zoals verweerder deze blijkens de brief van 12 mei 2011 van de minister van SZ&W aan de Tweede Kamer, onder verwijzing naar de brief van de minister van SZ&W en de minister van Immigratie en Asiel aan de Tweede Kamer van 11 april 2011 sinds dat moment hanteert, een nieuwe beperking inhouden en in strijd is met de standstill-bepaling.
2.23 Bij de beantwoording van deze vraag kan aansluiting worden gezocht bij de hierna opgenomen jurisprudentie, die grotendeels betrekking heeft op de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend protocol, op 23 november 1970 ondertekend en gehecht aan de overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de EEG en Turkije, 23 november 1970, Trb. 1971/70 (het Aanvullend Protocol).
2.24 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) (arresten van 11 mei 2000 in zaak nr. C-37/98, Savas, van 21 oktober 2003 in zaak nr. C-317/01 en C-369/01, Abatay e.a. en Sahin en van 20 september 2007 in zaak nr. C-16/05, Tum & Dari, punt 53) moet een standstill-bepaling, zoals die in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, aldus worden opgevat, dat zij de invoering van alle nieuwe maatregelen verbiedt, die tot doel of tot gevolg zouden hebben de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het aanvullend protocol voor de betrokken lidstaat golden.
Voorts heeft het Hof in het arrest van 21 januari 2010 (nr. C-546/07, Europese Commissie tegen de Bondsrepubliek Duitsland), overwogen dat geen sprake is van het stellen van strengere voorwaarden, en daarmee van strijd met een standstill-bepaling, indien een criterium waarvan de bewoordingen dezelfde zijn gebleven wordt toegepast op een gewijzigde feitelijke situatie, en dus niet een verslechtering van de juridische situatie of de bestuurspraktijk inhoudt, en slechts die gewijzigde feitelijke situatie tot een andere uitkomst leidt, dan het geval zou zijn geweest ten tijde van de inwerkingtreding van de standstill-bepaling.
Tevens volgt uit voormelde arresten dat onder een aanscherping in de zin van een standstill-bepaling dient te worden verstaan iedere verslechtering van de juridische situatie, alsmede iedere wijziging in ongunstige zin van beleidsregels.
2.25 In de uitspraak van 2 februari 2011, LJN: BP2822 heeft de Afdeling geoordeeld dat uit punt 48 in het arrest van het Hof van 18 december 2007, C-101/05, Skatteverket/A kan worden afgeleid dat een beperking die reeds vóór de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol van 1 januari 1973 in de nationale rechtsorde bestond, maar pas na die datum wordt gehandhaafd, dient te worden aangemerkt als een nieuwe beperking en derhalve strijdig is met de standstill-bepaling.
2.26 Onder verwijzing naar rechtsoverweging 46-48 van voormeld Savas-arrest heeft de Afdeling bij uitspraak van 12 juli 2011, LJN: BR2048 geoordeeld dat het, indien wordt aangevoerd dat sprake is van een verboden beperking, op de weg van verweerder ligt om aannemelijk te maken dat een regel of het ter uitvoering van die regel gevoerde beleid of de in de praktijk gehanteerde toepassing van die regel of dat beleid geen door artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol verboden nieuwe beperking behelst.
2.27 In de uitspraak van 14 maart 2012, LJN: BV9454 heeft de Afdeling als volgt geoordeeld. Daargelaten of op 1 januari 1973 op grond van de door de minister genoemde verdragen en overeenkomsten de mogelijkheid bestond om Turkse onderdanen aan een visumplicht te onderwerpen, werd op dat moment van die mogelijkheid in ieder geval geen gebruik gemaakt. Dat betekent dat de wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen in 1982, waarmee vanaf dat moment ook voor verblijf van korter dan drie maanden een visumplicht voor Turkse onderdanen is geïntroduceerd, als een nieuwe en derhalve verboden beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol kan worden aangemerkt.
2.28 Op grond van voornoemde jurisprudentie, waarbij de rechtbank zich aansluit, ligt het hier op de weg van verweerder om aannemelijk te maken dat een regel, ofwel het ter uitvoering van die regel gevoerde beleid, ofwel de in de praktijk gehanteerde toepassing van die regel of dat beleid, geen strijd met de standstill-bepaling oplevert.
2.29 Uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie kan daarnaast worden afgeleid dat de standstill-bepaling de invoering verbiedt van alle nieuwe maatregelen die tot doel of tot gevolg hebben de toegang van Roemeense staatsburgers tot de arbeidsmarkt in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden, dan die welke voortvloeien uit de regels die in Nederland golden op 25 april 2005, de datum van ondertekening van het Toetredingsverdrag. Nieuwe beperkingen kunnen ook zijn vervat in beleidsregels. Regels, zoals in het onderhavige geval neergelegd in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav, de uitvoeringsregels Wav en de in de praktijk gehanteerde toepassing van deze regels, die weliswaar reeds vóór 25 april 2005 in de nationale rechtsorde bestonden, maar pas na die datum worden gehandhaafd, zijn aan te merken als een nieuwe beperking en derhalve strijdig met de standstill-bepaling. Er is geen sprake van strengere regels indien een criterium waarvan de bewoordingen hetzelfde zijn gebleven, wordt toegepast op een gewijzigde feitelijke situatie en dus niet een verslechtering van de juridische situatie of de bestuurspraktijk inhoudt.
2.30 De rechtbank stelt vast dat de toetsingspraktijk, die inhoudt dat bij ongeschoolde arbeid in beginsel PGA moet worden aangenomen, tenzij op basis van de resultaten van de inspanningen van de werkgever moet worden aangenomen dat voor de desbetreffende arbeidsplaats geen PGA beschikbaar is, reeds bestond vóór de ondertekening van het Toetredingsverdrag en daarmee vóór de inwerkingtreding van de standstill-bepaling. In dit verband verwijst de rechtbank naar punt 5, vijfde alinea van het bestreden besluit en naar de uitspraken van de Afdeling van 4 augustus 2004 (LJN: AQ6037), van 23 november 2007 (LJN: BC0715) en van 21 september 2011 (LJN: BT2156; JV 2011,467 m.nt. dr. T. de Lange). Nu in de onderhavige zaak, naar niet in geschil is, sprake is van ongeschoolde arbeid ziet de rechtbank zich, gelet op het vorenstaande, voor de vraag gesteld of op grond van de door eiseres verrichte wervingsinspanningen moet worden aangenomen dat geen sprake is van PGA. In dit kader dient beoordeeld te worden of de uitvoeringspraktijk van verweerder op grond waarvan in het bestreden besluit is geoordeeld dat PGA wel degelijk beschikbaar is, een verboden nieuwe beperking behelst.
2.31 Verweerder heeft zijn standpunt dat PGA beschikbaar is, in de eerste plaats gebaseerd op een algemeen onderzoek bij verschillende uitzendbureaus, waaruit volgens verweerder blijkt dat PGA aanwezig moet worden geacht en daarnaast op de omstandigheid dat uit de wervingsinspanningen van eiseres een concreet aanbod voor PGA van Werkgroep.nl is voortgekomen.
Niet in geschil is dat verweerder voor 11 april 2011 enkel op grond van de door de werkgever verrichte wervingsinspanningen beoordeelde of PGA al dan niet beschikbaar was. Gelet hierop is sprake van een wijziging in de uitvoeringspraktijk van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, Wav. Vervolgens staat gelet op het standpunt van verweerder ter beoordeling of deze wijziging in de uitvoeringspraktijk een gevolg is van een gewijzigde feitelijke situatie en niet een verslechterde juridische situatie of bestuurspraktijk inhoudt. In de eerste situatie is immers geen sprake van strijd met de standstill-bepaling.
2.32 De gewijzigde feitelijke situatie is volgens verweerder erin gelegen dat de uitzendbureaus, anders dan voorheen, begin 2011 hebben laten weten dat zij over voldoende PGA beschikken. Het beleid ten aanzien van de toewijzing van TWV’s is niet gewijzigd of aangescherpt. Zowel voorafgaand aan, als na de ondertekening van het Toetredingsverdrag gold en geldt dat een TWV niet wordt afgegeven indien PGA aanwezig is, dat beschikbaar en inzetbaar is, dan wel indien de werkgever niet heeft aangetoond dat hij gepleegd. Het bij de uitzendbureaus en vervolgens bij verweerder ontstane inzicht dat sprake is van PGA naar aanleiding van een gewijzigde (dynamische) arbeidsmarkt kan niet worden gekwalificeerd als een gewijzigde toetsingsmaatstaf, noch als een wijziging van het (toelatings)beleid, noch als het toepassen van strengere voorwaarden. In de aanvullende gronden van beroep heeft verweerder ter onderbouwing van zijn standpunt een rapport overgelegd van ECORYS van 16 februari 2012. Daarin wordt geconcludeerd dat er in 2011 voldoende aanbod van uitzendkrachten was ten opzichte van de vraag van werkgevers in de agrarische sector in West-Brabant.
2.33 De vraag of sprake is van een gewijzigde feitelijke situatie kan slechts beantwoord worden indien informatie voorhanden is met betrekking tot de feitelijke situatie vóór 2011. Verweerder heeft evenwel geen informatie verschaft waaruit blijkt dat in de periode vóór 2011 geen dan wel onvoldoende prioriteitgenietend aanbod beschikbaar was. Het door verweerder overgelegde rapport van ECORYS heeft alleen betrekking op de situatie op de arbeidsmarkt in 2011. Voorts kan uit de enkele omstandigheid dat de uitzendbureaus in de periode voorafgaande aan 2011 geen signalen hebben afgegeven dat zij PGA kunnen leveren, niet zonder meer worden geconcludeerd dat voor die tijd geen PGA beschikbaar was en dat daarom sprake is van een gewijzigde feitelijke situatie. Daar komt bij dat verweerder in het bestreden besluit de beschikbaarheid van PGA bij de uitzendbureaus relateert aan de openstelling van de grenzen per 1 mei 2007 voor werknemers van een aantal Midden- en Oost-Europese landen, zoals Polen en de relatief hoge werkloosheid als gevolg van de financiële crisis, welke omstandigheden zich echter ook al in 2010 voordeden. Nu door verweerder niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een gewijzigde feitelijke situatie en niet van een gewijzigde bestuurspraktijk, heeft verweerder niet voldaan aan de op hem rustende last om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een met de standstill-bepaling strijdige nieuwe beperking.
2.34 Bovendien kan uit het hiervoor onder rechtsoverweging 2.3 aangehaalde onderzoeksrapport van 4 december 2009 over de vervulling van seizoensgebonden vacatures worden opgemaakt dat ook eerder steeds werd getracht door PGA de land- en tuinbouwvacatures te vervullen en dat PGA feitelijk ook vaak aanwezig was, maar dat het om verschillende redenen niet lukte de vacatures door PGA te laten vervullen. Dat duidt erop dat in de periode vóór 2011 de gevraagde TWV’s veelal werden verleend, mits door de werkgever werd voldaan aan de verplichte wervingsactiviteiten. Vorenstaande praktijk is door partijen desgevraagd ter zitting bevestigd. Nu hieruit, noch uit andere door partijen overgelegde gegevens kan worden afgeleid dat PGA voorheen niet voorhanden was, heeft verweerder ook hierom niet deugdelijk gemotiveerd dat sprake is van een gewijzigde feitelijke situatie. Het vorenstaande duidt er veeleer op dat sprake is van een verscherpte uitvoering-, dan wel handhavingpraktijk, hetgeen in strijd met de standstill-bepaling is.
2.35 Verweerders standpunt, dat het op de weg van eiseres ligt om aan te tonen dat geen PGA beschikbaar is en niet op de weg van verweerder om aan te tonen dat dit wel beschikbaar is, zodat het algemene onderzoek dat verweerder bij diverse uitzendbureaus heeft verricht, moet worden beschouwd als een tegemoetkoming in de bewijslast aan eiseres, kan er niet aan afdoen dat het aan verweerder is om aannemelijk te maken dat de gewijzigde uitvoeringspraktijk geen door de standstill-bepaling verboden nieuwe beperking betreft. Zoals hiervoor overwogen, is verweerder daarin niet geslaagd.
2.36 Verweerder heeft zijn standpunt dat PGA beschikbaar is daarnaast gebaseerd op de omstandigheid dat naar aanleiding van de wervingsinspanningen van eiseres een concreet aanbod voor PGA door Werkgroep.nl is gedaan. Deze beoordeling sluit in beginsel aan bij de uitvoeringspraktijk die verweerder in de jaren voorafgaand aan 2011 op grond van het stappenplan hanteerde. Verweerder heeft, gelet op het standpunt van eiseres, evenwel ook op dit punt niet deugdelijk gemotiveerd dat geen sprake is van een verscherpte uitvoerings-, dan wel handhavingspraktijk. Immers, verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt, noch is anderszins aannemelijk geworden dat aanvragen van voor de huidige uitvoeringspraktijk in dit geval ook werden afgewezen wegens de aanwezigheid van PGA. Hierbij is van belang dat door eiseres onweersproken is gesteld dat zij in voorgaande jaren exact dezelfde wervingsinspanningen heeft verricht en dat de gevraagde TWV’s altijd zijn afgegeven. Daarnaast is van belang dat in bijlage 59 bij de beroepsgronden Werkgroep.nl aangeeft dat zij nog geen zaken heeft gedaan met bedrijven, die de landbouwregeling toepassen, zoals het bedrijf van eiseres, omdat dit financieel niet haalbaar is.
2.37 Verweerder heeft daarnaast het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav aan eiseres tegengeworpen en zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet afdoende wervingsinspanningen heeft verricht, omdat zij niet tijdig de uitzendbureaus voor de tweede maal heeft aangeschreven. Op grond van de hiervoor aangehaalde vaste jurisprudentie van de Afdeling, waarbij de rechtbank zich aansluit, wordt de vraag of eiseres voldoende wervingsinspanningen heeft verricht bij ongeschoolde arbeid tevens betrokken bij de beoordeling of sprake is van PGA. Nu blijkens het voorgaande verweerder bij die beoordeling niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat geen sprake is van een verboden nieuwe beperking, geldt hetzelfde ten aanzien van de tegenwerping in dit kader dat eiseres niet voldoende wervingsinspanningen heeft verricht.
2.38 Ook op andere gronden geldt dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat eiseres het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav kan worden tegengeworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het vereiste dat uitzendbureaus tweemaal moeten worden aangeschreven kan worden afgeleid uit stap 3 van het stappenplan. Daarin staat:
“U dient ruim voor het insturen van de TWV aanvraag naar LTO Seizoenarbeid (dat wil zeggen uiterlijk 5 weken voor het eventueel indienen van de TWV-aanvraag) de betreffende uitzendbureaus schriftelijk opnieuw te vragen of zij personeelsaanbod voor het bedrijf hebben. Het kan zijn dat u niets van de uitzendbureaus heeft vernomen.”.
2.39 Uit de zich het dossier bevindende stukken, waaronder het bestreden besluit, blijkt dat eiseres zes uitzendbureaus heeft benaderd, terwijl niet meer werd vereist dan dat zij er twee zou benaderen. Van VTU en Greenpol heeft eiseres een bericht ontvangen, maar uit een brief van 3 oktober 2011, in het dossier opgenomen als bijlage 15 bij de beroepsgronden blijkt dat uiteindelijk geen samenwerking tot stand is gekomen. Uit die bijlage kan worden opgemaakt dat eiseres met beide uitzendbureaus tweemaal contact heeft gehad. Zonder nadere motivering kan verweerder derhalve niet worden gevolgd in zijn standpunt dat eiseres niet voldoende wervingsinspanningen heeft verricht. In dit kader wordt tot slot opgemerkt dat de afwijzingsgrond, zoals neergelegd in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Wav facultatief is en dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom in dit geval aanleiding bestaat van deze afwijzingsgrond, voor zover deze al van toepassing is, gebruik te maken.
2.40 De rechtbank zal het beroep reeds hierom gegrond verklaren. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 7:12 Awb Pro. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking meer. De rechtbank ziet gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ook geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.
2.41 De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien nu de periode waarvoor de TWV’s zijn aangevraagd inmiddels ruimschoots is verstreken en in de onderhavige procedure geen schadevergoeding is gevorderd.
2.42 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
2.43 Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met in achtneming van deze uitspraak;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 874,- te betalen aan eiseres;
3.5 draagt verweerder op € 302,- te betalen aan eiseres als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Kleij, voorzitter, en mrs. G.W.S. de Groot en H.C. Greeuw, in tegenwoordigheid van mr. L.I. Siers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2012.
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.