Uitspraak
201102803/1/V3.
Datum uitspraak: 14 maart 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister voor Immigratie en Asiel (thans: de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel),
2. [vreemdeling],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 14 februari 2011 in zaak nr. 10/6045 in het geding tussen:
de vreemdeling
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2009 heeft de ambtenaar belast met de grensbewaking de vreemdeling de toegang tot het Schengengebied geweigerd.
Bij besluit van 11 februari 2010 heeft de staatssecretaris van Justitie het daartegen door de vreemdeling ingestelde administratief beroep ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 14 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het ingestelde administratief beroep neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 4 maart 2011, en de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 14 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 oktober 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.M.H. Hoogvliet, advocaat te Den Haag, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Onder de minister wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.
2.2. Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, namens die Gemeenschap gesloten (hierna: de Associatieovereenkomst). De overeenkomst is goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap van 23 december 1963 (PB 1964, 217).
Ingevolge artikel 9 van Pro deze overeenkomst erkennen de Overeenkomstsluitende Partijen dat binnen de werkingssfeer van de Overeenkomst, en onverminderd de bijzondere bepalingen die krachtens artikel 8 zouden Pro kunnen worden vastgesteld, elke discriminatie uit hoofde van nationaliteit is verboden, overeenkomstig het in artikel 7 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Gemeenschap (thans, na wijziging, artikel 18 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) vermelde beginsel.
Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend en namens de Gemeenschap gesloten. Het is goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van dit protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
In punt 6 van de Notawisseling tussen de Nederlandse en Turkse Regering inzake de afschaffing van visa van 4 november 1953 (Tractatenblad 1953, nr. 118; hierna: het verdrag van 1953) is het volgende opgenomen:
"Les ressortissants turcs et néerlandais qui désirent se rendre respectivement aux Pays-Bas et Turquie dans le but d'y exercer un métier, une profession ou toute autre occupation lucrative, ne peuvent bénéficier des dispositions de l'article premier de cet accord et sont, en tout cas, tenus d'obtenir au préalable un visa."
In artikel 1, eerste en derde lid, van de Europese Overeenkomst nopens het verkeer van personen tussen de Lid-Staten van de Raad van Europa van 13 december 1957, (Tractatenblad 1960, nr. 103; hierna: het verdrag van 1957) is het volgende opgenomen:
"Onderdanen van de Overeenkomstsluitende Partijen mogen, ongeacht het land hunner vestiging, het grondgebied van een andere Partij over alle grenzen binnenkomen of verlaten op vertoon van een van de documenten vermeld in de Bijlage bij deze Overeenkomst, die een integrerend onderdeel van de Overeenkomst vormt [lid 1]. Voor ieder verblijf van langer dan drie maanden of bij iedere binnenkomst met het oogmerk winstgevende arbeid op het grondgebied van een andere Overeenkomstsluitende Partij te gaan verrichten kan een geldig paspoort en visum worden geëist [lid 3]."
2.3. De vreemdeling heeft op 10 maart 2008 een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking "arbeid als zelfstandige bij Intelact BV". Bij besluit van 5 november 2008 is die aanvraag afgewezen. Het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar is bij besluit van 7 februari 2011 (opnieuw) ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 september 2011 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling hoger beroep ingesteld, bij de Raad van State geregistreerd onder zaak nr. 201110597/1/V1.
Intussen is de vreemdeling op 3 november 2009 aan de grens de toegang tot het Schengengebied geweigerd omdat hij niet in het bezit was van een geldig visum of een geldige verblijfsvergunning.
2.4. In de aangevallen uitspraak is de rechtbank, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, tot het oordeel gekomen dat de minister niet kan worden gevolgd in zijn betoog dat de vreemdeling geen beroep kan doen op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol omdat hij niet als zelfstandige in de zin van die bepaling is aan te merken. Vervolgens is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat, gelet op de op dat moment beschikbare informatie, het ervoor moet worden gehouden dat de aan de vreemdeling tegengeworpen visumplicht een ten opzichte van de peildatum van 1 januari 1973 nieuwe en derhalve door artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol verboden beperking is.
2.5. In zijn grieven, in onderlinge samenhang bezien, klaagt de minister, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het kader van de toelating voor een verblijf van maximaal drie maanden als zelfstandige in de zin van de Associatieovereenkomst niet is vereist dat de Turkse onderdaan ten overstaan van de ambtenaar die belast is met de grensbewaking aannemelijk heeft gemaakt dat hij voldoet aan alle voorwaarden om als zelfstandig ondernemer in Nederland te worden toegelaten en dat, nu de vreemdeling voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij voornemens is zich als zelfstandige in Nederland te vestigen, in het kader van de toegangsweigering niet relevant is of hij in het bezit zal worden gesteld van een reguliere verblijfsvergunning onder die beperking. Door aldus te overwegen, heeft de rechtbank volgens de minister miskend dat, gelet op de afwijzing van de hiervoor onder 2.3. bedoelde door de vreemdeling ingediende aanvraag, niet kan worden aanvaard dat aan de vreemdeling, zonder dat de vertrekplicht hangende de bezwaarfase in die procedure was opgeschort, na diens vertrek uit Nederland, wederom toegang zou moeten worden verleend op basis van de reeds getoetste maar niet gehonoreerde wens tot het verrichten van arbeid als zelfstandige hier te lande. Zelfs indien de vreemdeling de intentie zou hebben gehad om korter dan drie maanden in Nederland te verblijven, hetgeen overigens niet zonder meer blijkt uit de op de zaak betrekking hebbende stukken, dan zou het Associatierecht daar niet toe nopen, aldus de minister.
Voorts klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is aangetoond dat op 1 januari 1973 voor Turkse zelfstandigen een visumplicht bestond. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank, door aldus te overwegen, heeft miskend dat de hiervoor onder 2.2. weergegeven verdragsbepalingen niet onverenigbaar zijn, zodat, nu uit het verdrag van 1957 niet expliciet voortvloeit dat het verdrag van 1953 niet langer van toepassing is, voor de beantwoording van de vraag of ten tijde van belang een visumplicht voor Turkse zelfstandigen gold nog steeds dient te worden uitgegaan van het bepaalde in het verdrag van 1953. Met betrekking tot dat verdrag voert de minister aan dat in 1953 weliswaar overeenstemming is bereikt tussen Turkije en Nederland over een verdrag, strekkende tot afschaffing van visa, maar dat in die regeling nadrukkelijk is opgenomen dat deze afschaffing niet geldt voor het verrichten van een economische activiteit als werknemer, dienstverlener of zelfstandige. Derhalve moet worden aangenomen dat ten tijde van belang voor het verrichten van arbeid als zelfstandige rechtens een visumplicht gold, aldus de minister. Tot slot wijst de minister in dit kader nog op de brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 28 januari 2011 (TK 2010-2011, 30 573, nr. 63), waarin de minister van Buitenlandse Zaken en de minister voor Immigratie en Asiel na een daartoe verricht onderzoek concluderen dat op 1 januari 1973 een visumplicht bestond voor Turkse zelfstandigen.
2.6. In zijn enige grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank, door het beroep reeds vanwege strijd met artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol gegrond te verklaren, niet heeft onderkend dat de visumplicht tevens in strijd is met het in artikel 9 van Pro de Associatieovereenkomst neergelegde discriminatieverbod. De vreemdeling voert daartoe, zakelijk weergegeven, aan dat in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 2 juni 2005, C-136/03, Dörr en Ünal, (www.curia.europa.eu) - waarin is uitgemaakt dat de procedurele waarborgen van de artikelen 8 en 9 van de Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid van overeenkomstige toepassing zijn op Turkse onderdanen wier rechtspositie door artikel 6 van Pro Besluit nr. 1/80 wordt bepaald - een aanknopingspunt kan worden gevonden dat het Hof uiteindelijk zal oordelen dat in het geheel niet mag worden gediscrimineerd tussen Turkse onderdanen en Unieburgers. Nu aan Unieburgers geen visumplicht wordt opgelegd, is dat jegens Turkse onderdanen die onder het Associatierecht vallen derhalve evenmin toegestaan, aldus de vreemdeling.
2.6.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van het Voorschrift Vreemdelingen (Stcrt. 1966, nr. 188, p. 4) hebben krachtens artikel 41, derde en vierde lid van het Vreemdelingenbesluit, onverminderd de overige ter zake bij Wet gestelde vereisten, toegang tot Nederland vreemdelingen die onderdaan zijn van een land, vermeld in kolom A van bijlage 3a van deze beschikking, mits zij in het bezit zijn van een voor de onderdanen van dat land in kolom B genoemd document voor grensoverschrijding en zij zich naar Nederland begeven voor een in kolom C bij dat document aangegeven tijdsduur of doel, voor zover een zodanige beperking is gesteld.
Ingevolge voormelde bijlage 3a, zoals gewijzigd bij het besluit van de minister van Justitie van 28 mei 1968 (Stcrt. 1968, nr. 105), welke wijziging blijkens artikel 2 van Pro dat besluit in werking is getreden op 1 juni 1968, heeft voor Turkse onderdanen een geldig nationaal paspoort te gelden als benodigd document voor grensoverschrijding (kolom B), en is daaraan de beperking gesteld dat dit geldt voor een verblijf van ten hoogste drie maanden (kolom C).
In de 43e Wijziging Voorschrift Vreemdelingen (Stcrt. 1982, nr. 44, p. 2) is voormelde bijlage 3a aldus gewijzigd, dat de regel, aanvangende in kolom A met Turkije, in zijn geheel is komen te vervallen.
2.6.2. Hieruit volgt dat in Nederland op 1 januari 1973 geen visumplicht werd toegepast op Turkse onderdanen voor een verblijf van korter dan drie maanden en dat die visumplicht eerst in 1982 in het Voorschrift Vreemdelingen is opgenomen. Daargelaten de vraag of op 1 januari 1973
- de datum waarop het Aanvullend Protocol in Nederland in werking is getreden - op grond van de hiervoor onder 2.2. weergegeven verdragen en overeenkomsten de mogelijkheid bestond om Turkse onderdanen aan een visumplicht te onderwerpen, volgt uit het voorgaande dat op dat moment van die mogelijkheid in ieder geval geen gebruik werd gemaakt.
Dat betekent dat - gelijk de conclusie van de rechtbank - de wijziging van het Voorschrift Vreemdelingen in 1982, waarmee vanaf dat moment ook voor verblijf van korter dan drie maanden een visumplicht voor Turkse onderdanen is geïntroduceerd, als een nieuwe en derhalve verboden beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol moet worden aangemerkt. Het gevolg dat Turkse onderdanen na bedoelde wijziging minder gunstig zijn behandeld dan daarvoor, is daartoe op zichzelf reeds bepalend, ook wanneer, zoals de minister in dit geval betoogt, internationale regelgeving op zichzelf ruimte bood voor een strengere nationale praktijk dan voorafgaand aan die wijziging feitelijk werd gehanteerd.
2.6.3. Het in artikel 9 van Pro de Associatieovereenkomst neergelegde algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is van toepassing binnen de werkingssfeer van de Associatieovereenkomst en het Aanvullend Protocol. Artikel 9 van Pro de Associatieovereenkomst moet derhalve in dit geval worden gelezen in samenhang met de in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol neergelegde standstillbepaling.
Zoals ook volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 april 2010, C-92/07, Commissie tegen Nederland, overwegingen 67 tot en met 69, (www.curia.europa.eu), heeft de Associatieovereenkomst tot doel de situatie van Turkse onderdanen dichter bij de situatie van Unieburgers te brengen door geleidelijk het vrije verkeer van werknemers tot stand te brengen en door de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrije verrichten van diensten op te heffen en kan de verschillende behandeling van Turkse onderdanen en Unieburgers dus niet worden gerechtvaardigd op grond van de omstandigheid dat Turkse onderdanen niet op even volledige wijze als Unieburgers in aanmerking komen voor het vrije verkeer van werknemers, de vrije vestiging of het vrije verrichten van diensten binnen de Europese Unie. Gelet daarop moet de visumplicht voor Turkse zelfstandigen ook strijdig worden geacht met het in artikel 9 van Pro de Associatieovereenkomst neergelegde discriminatieverbod.
2.6.4. Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of de vreemdeling valt onder het toepassingsbereik van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de Koninklijke Marechaussee van 3 november 2009 heeft de vreemdeling bij aankomst in Nederland, voor zover thans van belang, verklaard in Nederland te werken, slechts voor ziekenbezoek naar Turkije te zijn geweest en geen retourticket te hebben omdat hij niet weet wanneer hij terugmoet. Voorts heeft hij op de vraag of hij het doel en de duur van zijn reis kan aantonen, geantwoord dat hij in het bezit is van documenten van de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK).
Uit die verklaringen en het bij die gelegenheid overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de KvK - wat blijkens de op de zaak betrekking hebbende stukken hetzelfde uittreksel is als de vreemdeling in het kader van zijn reguliere verblijfsaanvraag heeft overgelegd - kan worden afgeleid dat de vreemdeling na binnenkomst in Nederland slechts voornemens was de reeds bestaande door hem uitgeoefende bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Op dat moment was echter reeds inhoudelijk geoordeeld, dat die bedrijfsactiviteiten geen grond bieden om de vreemdeling een reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder de beperking "arbeid als zelfstandige" te verlenen. Zolang niet is gebleken dat die afwijzing is vernietigd of ingetrokken, dient van de gelding van deze afwijzing te worden uitgegaan. De minister klaagt terecht dat onder die omstandigheden de vreemdeling op het moment dat hem de toegang tot het Schengengebied is geweigerd niet als zelfstandige in de zin van de Associatieovereenkomst was aan te merken en de artikelen 41 van het Aanvullend Protocol en 9 van de Associatieovereenkomst derhalve niet op hem van toepassing waren.
2.7. De in de grief van de vreemdeling vervatte klacht is derhalve terecht voorgedragen, maar kan, gelet op hetgeen overigens is overwogen, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Het hoger beroep van de vreemdeling is ongegrond.
2.8. Voor zover de minister klaagt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het opleggen van een visumplicht aan Turkse zelfstandigen in strijd is met artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol, falen de grieven. De minister klaagt evenwel terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling, gegeven de omstandigheden van dit geval, geen beroep kan doen op de in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol neergelegde standstillbepaling, omdat hij niet als zelfstandige in de zin van die bepaling is aan te merken. In zoverre slagen de grieven. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 februari 2010 alsnog ongegrond verklaren.
2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de vreemdeling ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 14 februari 2011 in zaak nr. 10/6045;
IV. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Wijker-Dekker, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Wijker-Dekker
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012
562.