Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 11/6530, AWB 11/6531, AWB 11/6533, AWB 11/6534 en AWB 11/6721
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 juli 2012 in de zaken tussen
[X], wonende te [Z], eiser
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser de volgende naheffingsaanslagen kansspelbelasting opgelegd en boetebeschikkingen gegeven omdat hij de volgens zijn aangiften verschuldigde belasting niet heeft betaald (de eerste naheffingsaanslagen):
Tabel 1
Verweerder heeft aan eiser met dagtekening 26 april 2011 een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd van € 3.375 waarbij bij beschikking een boete is opgelegd van
€ 337 (de tweede naheffingsaanslag).
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 5 juli 2011 de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen met dagtekening 12 november 2009 gehandhaafd. Bij afzonderlijke uitspraak op bezwaar van 5 juli 2011 heeft verweerder de naheffingsaanslag en boetebeschikking van 26 april 2011 gehandhaafd.
Eiser heeft tegen de uitspraken op bezwaar bij faxberichten van 11 augustus 2011 (zaaknummers AWB 11/6530, AWB 11/6531, AWB 11/6533 en AWB 11/6534) en 16 augustus 2011 (zaaknummer 11/6721) beroep ingesteld. Per faxbericht van 13 september 2011 heeft eiser de beroepen gemotiveerd.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Per brief van 22 maart 2012, bij de rechtbank ontvangen op 26 maart 2012, heeft verweerder een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Per faxbericht van 30 maart 2012 heeft eiser een pleitnota ingediend en per faxbericht van 11 april 2012 heeft verweerder een pleitnota ingediend. De pleitnota's zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2012.
Namens eiser is [A] daar verschenen, bijgestaan door [B] en [C]. Namens verweerder is [D] verschenen, bijgestaan door [E], [F], [G] en [H].
Overwegingen
Feiten
1. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
2. Eiser woont in Nederland en heeft in 2008 en 2009 deelgenomen aan pokerspelen via internet en aan live pokertoernooien in het buitenland. In de maanden januari, februari, maart en mei 2009 heeft eiser volgens eigen opgave met internetpoker respectievelijk € 4.495, € 1.895, € 546 en € 2.236 gewonnen. Ter zake van deze speelwinsten heeft verweerder de eerste naheffingsaanslagen opgelegd voor een totaalbedrag van € 2.658.
3. In januari 2009 heeft eiser deelgenomen aan een live pokertoernooi in [I] in Frankrijk (hierna: het pokertoernooi). Eiser heeft daar met € 5.000 aan inzet een prijs van € 31.000 gewonnen. Op de prijs werd door de organisator een zogenoemde rake ingehouden van € 300, zodat een bedrag van € 30.700 aan eiser werd uitgekeerd. Ter zake van deze speelwinst heeft verweerder aan eiser een naheffingsaanslag kansspelbelasting opgelegd van € 7.543 (29% van (€ 30.700 -/- € 5.000)).
4. Op 8 februari 2011 heeft verweerder een rapport uitgebracht van een administratief onderzoek dat bij eiser is uitgevoerd. In dit rapport is onder meer vermeld dat eiser gedurende de maanden januari, februari, maart, mei en september 2009 met internetpoker respectievelijk € 5.119, € 2.405, € 815, € 2.143 en € 5.639 heeft gewonnen en dat hij ter zake daarvan in totaal € 4.673 kansspelbelasting verschuldigd is. Verder is in het rapport vermeld dat de kansspelbelasting ter zake van de met het pokertoernooi behaalde speelwinst moet worden berekend over de prijs, na aftrek van de rake maar zonder aftrek van de inzet, dus over € 30.500, zodat eiser ter zake van deze prijs dus € 8.903 (29% van € 30.700) kansspelbelasting verschuldigd is.
5. Op basis van de bevindingen uit het in 4 vermelde onderzoek heeft verweerder aan eiser de tweede naheffingsaanslag opgelegd ter grootte van € 3.375 (4.673 -/- € 2.658 + 8.903 -/- 7.543).
Geschil
6. In geschil is of de in 2 en 5 genoemde naheffingsaanslagen en de daarbij opgelegde boeten terecht zijn opgelegd. Niet in geschil is dat zowel het pokertoernooi als het internetpoker waaraan eiser heeft deelgenomen, voor de Wet op de kansspelbelasting (de Wet) moeten worden aangemerkt als kansspelen.
7. Aangaande de naheffingsaanslagen neemt eiser primair het standpunt in dat ze ten onrechte zijn opgelegd. Het internetpoker waaraan eiser heeft deelgenomen is volgens hem een binnenlands kansspel, zodat niet eiser, maar degene die gelegenheid geeft tot deelneming daaraan, de belastingplichtige is. Terzake van het pokertoernooi neemt eiser het standpunt in dat sprake is van een kansspel dat moet worden aangemerkt als een casinospel. Daarom is niet eiser maar degene die gelegenheid geeft tot deelname aan het casinospel de belastingplichtige.
Subsidiair en meer subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de heffing van kansspelbelasting in strijd is met het Unierecht, met name de artikelen 56 en 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met artikel 1 van Pro het Eerste protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Nog meer subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de prijzen zijn vrijgesteld op grond van artikel 52 van Pro het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb).
Aangaande de verzuimboeten neemt eiser primair het standpunt in dat ze ten onrechte zijn opgelegd omdat geen kansspelbelasting verschuldigd is. Subsidiair stelt eiser dat hij op basis van een pleitbaar standpunt redelijkerwijs mocht menen geen kansspelbelasting verschuldigd te zijn.
Zijn beroepsgrond dat de nageheven kansspelbelasting moet worden verrekend met de door hem verschuldigde inkomstenbelasting, heeft eiser ter zitting ingetrokken.
8. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen.
9. Verweerder neemt het standpunt in dat eiser terecht is aangemerkt als belastingplichtige voor de kansspelbelasting ter zake van de in 1 en 2 vermelde prijzen, omdat het bij het internetpoker gaat om buitenlandse kansspelen en het pokertoernooi niet is aan te merken als een casinospel.
Verweerder neemt verder het standpunt in dat geen sprake is van strijdigheid met het Gemeenschapsrecht en het EVRM en dat artikel 52 van Pro het Bvdb toepassing mist.
Aangaande de verzuimboeten neemt verweerder het standpunt in dat die terecht zijn opgelegd omdat eiser de kansspelbelasting op aangifte had behoren te voldoen. Het andersluidende standpunt van eiser is niet pleitbaar omdat de daartoe strekkende wettelijke bepalingen en jurisprudentie duidelijk zijn.
10. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Wettelijke bepalingen
11. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Wet, wordt kansspelbelasting geheven van degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen en internetkansspelen, alsmede van de binnenlandse gerechtigde tot de prijzen van buitenlandse kansspelen en internetkansspelen.
12. Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Wet worden kansspelen als binnenlands beschouwd, indien zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, van wie een of meer binnen Nederland wonen of gevestigd zijn. Op grond van het derde lid van dit artikel worden kansspelen beschouwd als buitenlands, indien zij niet vallen onder het tweede lid.
13. Op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet wordt de belasting van binnenlandse casino's geheven naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en ter beschikking gestelde prijzen. Op grond van onderdeel c van genoemd artikellid wordt de belasting van gerechtigden tot prijzen van buitenlandse internetkansspelen geheven naar het positieve verschil van de in een kalendermaand gewonnen prijzen en gedane inzetten, terwijl op grond van onderdeel b van genoemd artikellid de belasting van gerechtigden tot prijzen van andere buitenlandse kansspelen wordt geheven naar de prijzen.
14. Op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Wet, wordt de belasting ter zake van prijzen van binnenlandse kansspelen en internetkansspelen geheven door deze in te houden op de prijs door degene die de prijs verschuldigd is. De belasting van gerechtigden op prijzen dient, op grond van de artikelen 8 en 8a van de Wet, op aangifte te worden voldaan.
Het pokertoernooi
15. Naar de rechtbank begrijpt is eiser van mening dat ter zake van het pokertoernooi ten onrechte kansspelbelasting is nageheven omdat binnenlandse en buitenlandse kansspelen verschillend worden behandeld, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Bij binnenlandse kansspelen wordt het pokertoernooi immers aangemerkt als een casinospel terwijl bij buitenlandse kansspelen geen onderscheid is gemaakt tussen casinospelen en andere kansspelen. Bij binnenlandse casinospelen is de aanbieder van het kansspel de belastingplichtige, terwijl bij buitenlandse kansspelen in alle gevallen de prijzenwinnaar de belastingplichtige is. Eiser neemt het standpunt in dat het pokertoernooi een casinospel is en dat daarom het voor binnenlandse casinospelen geldende regime moet worden toegepast. Daardoor is niet eiser, maar het desbetreffende casino de belastingplichtige, zodat de belasting ten onrechte van eiser is nageheven.
16. De rechtbank overweegt dat de Wet geen omschrijving van het begrip 'casinospel' geeft. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de vraag of sprake is van een casinospel of van een ander kansspel moet worden beantwoord aan de hand van de eigenschappen van het desbetreffende spel en dat dus niet van belang is of het spel door een casino of een andere aanbieder wordt georganiseerd. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de kansspelbelasting in verband met kansspelen via internet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30 583, nr. 3, pag. 4), is over het verschil tussen casinospelen en andere kansspelen onder meer het volgende vermeld:
"De snelle opeenvolging van achtereenvolgende spelen, het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen tussen spelers en de bank en de meer actieve rol van de spelers bij het spel - onder meer tot uiting komend in de wijze waarop zij hun inzetten doen - illustreren namelijk dat een vergelijking met meer traditionele kansspelen, zoals loterijen, moeilijk te trekken is. Dit blijkt ook uit het spraakgebruik: spreekt men bij loterijen van trekkingen waarbij van te voren bepaalde prijzen te winnen zijn, bij casinospelen spreekt men van een avond roulette of van een speelperiode, gedurende welke per saldo winst of verlies wordt geleden."
17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen feiten en omstandigheden gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, op grond waarvan het pokertoernooi kan worden aangemerkt als een casinospel, zoals beschreven in het in 16 gegeven citaat. Integendeel, de door eiser gebruikte aanduiding "live toernooi" duidt erop dat de deelnemers niet tegen de organisator van het toernooi, maar ter plaatse tegen elkaar hebben gespeeld. Vaststaat dat eiser in Frankrijk heeft deelgenomen aan het pokertoernooi en daarbij eenmalig € 5.000 heeft ingezet. Er is dus geen sprake geweest van een snelle opeenvolging van achtereenvolgende spelen en het heen en weer gaan van inzetten en uikeringen tussen spelers en de bank. Het vorenstaande en hetgeen partijen hierover verder over en weer hebben aangevoerd brengt de rechtbank tot het oordeel dat het pokertoernooi niet valt aan te merken als een casinospel. Dit brengt mee dat eiser ingevolge artikel 1, onderdeel d, van de Wet valt aan te merken als de belastingplichtige voor de kansspelbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank leidt dit evenwel niet tot een verschil in behandeling met de situatie waarin het pokerspel in Nederland zou zijn gespeeld, nu ingevolge artikel 1, onderdeel c, van de Wet ook in dat geval de gerechtigde tot de prijzen als belastingplichtige moet worden aangemerkt. In beide gevallen wordt de belasting, op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, geheven naar de prijzen, zonder aftrek van de gedane inzetten. In zoverre is van een verschil in behandeling geen sprake.
18 Zou het pokertoernooi een binnenlands kansspel zijn geweest, dan had, op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, van de Wet, de aanbieder van het toernooi de kansspelbelasting moeten inhouden op de prijs. Omdat het toernooi volgens de Wet een buitenlands kansspel is, had eiser de belasting op aangifte moeten voldoen. Voor zover eiser daarin een disproportionele ongelijke behandeling van ongelijke gevallen ziet, overweegt de rechtbank dat met het oog op een doelmatige en adequate belastingheffing de belasting zo mogelijk wordt geïnd bij degene van wie de prijzen afkomstig zijn, oftewel bij degene die tot deelneming aan kansspelen de gelegenheid geeft en daartoe wordt aangewezen als inhoudingsplichtige. Aan een buitenlandse aanbieder van een kansspel kan geen inhoudingsplicht worden opgelegd omdat de daarvoor vereiste rechtsmacht ontbreekt. De rechtbank is met inachtneming hiervan van oordeel dat voor het verschil in aangifteplicht tussen winnaars van buitenlandse prijzen en winnaars van binnenlandse prijzen, een objectieve rechtvaardiging bestaat. Een andersluidend oordeel zou immers tot gevolg hebben dat prijzen gewonnen met buitenlandse kansspelen geheel buiten de heffing van kansspelbelasting zouden blijven. Deze beroepsgrond van eiser faalt daarom.
De internetkansspelen
19. Eiser heeft primair het standpunt ingenomen dat de internetkansspelen waaraan hij heeft deelgenomen, ongeacht of de aanbieders daarvan zich in Nederland of daarbuiten bevinden, binnenlandse kansspelen zijn als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van de Wet. Daarom is niet eiser maar degene die gelegenheid heeft gegeven tot deelname aan deze spelen, de belastingplichtige. Eiser vindt steun voor zijn standpunt in de parlementaire behandeling van de wijziging van de Wet en de Wet op de kansspelen, in het bijzonder de Kamerstukken I, 2007-2008, 30 583, E, waar onder meer is vermeld dat kansspelen waaraan (via internet) vanuit Nederland kan worden deelgenomen, als binnenlandse kansspelen worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank faalt deze beroepsgrond van eiser. Voor de door eiser gehanteerde methode van wetsinterpretatie is plaats als de wettekst onvoldoende duidelijkheid biedt voor toepassing in een concreet geval. De leden twee en drie van artikel 2 van Pro de Wet laten er echter geen twijfel over bestaan welke kansspelen voor de heffing van kansspelbelasting als binnenlands en welke als buitenlands worden beschouwd. Kansspelen zijn binnenlands als zij worden gehouden door natuurlijke personen of door lichamen die in Nederland wonen of zijn gevestigd en buitenlands als zij niet aan dit criterium voldoen. Dat de Staatssecretaris van Financiën ten overstaan van het parlement een uitlating heeft gedaan die daarmee op gespannen voet staat, maakt dit niet anders. De desbetreffende kamerstukken bevatten de weergave van de parlementaire behandeling van de wijzigingen van de Wet, welke per 1 januari 2008 en 1 juli 2008 in werking zijn getreden. Voormelde artikelleden zijn daarbij niet gewijzigd. Zou met genoemde wetswijziging ook een wijziging van het toepassingsbereik van deze artikelleden zijn beoogd, dan had dit tot wijziging van die bepaling hebben moeten leiden, aangezien de door eiser voorgestane uitleg haaks staat op de duidelijke tekst daarvan. Voor zover de internetkansspelen waaraan eiser heeft deelgenomen zijn gehouden door personen of lichamen die buiten Nederland wonen of gevestigd zijn, is sprake van buitenlandse kansspelen en is, ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel e, en artikel 8a, eerste lid, van de Wet, eiser de belastingplichtige die de belasting op aangifte had behoren te voldoen.
20. Eiser heeft voorts gesteld dat de effectieve belastingdruk bij buitenlandse internetkansspelen (veel) hoger is dan bij binnenlandse internetkansspelen, hetgeen een belemmering oplevert die in strijd is met het vrije dienstenverkeer. Uit de bepalingen rond de maatstaf van heffing vloeit immers voort dat in Nederland wonende deelnemers aan een buitenlands internetkansspel kansspelbelasting moeten voldoen over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten. In Nederland wonende deelnemers aan een binnenlands internetkansspel hoeven geen kansspelbelasting te voldoen. In plaats daarvan is degene die gelegenheid heeft gegeven tot deelname aan het internetkansspel verplicht kansspelbelasting te voldoen over het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de in dat tijdvak ter beschikking gestelde prijzen. Het bedrag aan kansspelbelasting dat op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet verschuldigd is in geval van een binnenlands internetkansspel zal, omgeslagen naar de individuele prijzen, altijd lager zijn dan het bedrag aan kansspelbelasting dat is berekend over de prijzen minus de gedane inzetten bij een buitenlands internetkansspel. Bovendien is ingeval van een binnenlands internetkansspel er de mogelijkheid van verliesverrekening. Bij deelname aan een buitenlands internetkansspel is dus meer kansspelbelasting verschuldigd dan bij deelname aan een binnenlands internetkansspel. Dit, in combinatie met de administratieve verplichtingen die aan prijswinnaars van een buitenlands internetkansspel zijn opgelegd, maakt deelname aan een buitenlands casinospel minder aantrekkelijk voor in Nederland wonende of gevestigde spelers. Omdat deze nadelen direct verband houden met overschrijding van de grens nu afname plaatsvindt van diensten die door een buitenlandse aanbieder worden aangeboden, is sprake van de belemmering van het vrije dienstenverkeer en het vrije kapitaalverkeer.
21. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat door het verschil in maatstaf van heffing er een belemmering is van het vrije dienstenverkeer. Verweerder heeft onder meer aangevoerd dat het Nederlandse kansspelbeleid, dat is gericht op ontmoediging en het voorkomen van gokverslaving, een rechtvaardigingsgrond is voor de geconstateerde belemmering van het vrije dienstenverkeer. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het Nederlandse kansspelbeleid weliswaar een rechtvaardigingsgrond worden gevonden om aanbieders van kansspelen uit andere lidstaten van de Europese Unie van de Nederlandse markt te weren, maar biedt dat beleid geen rechtvaardiging voor een verschil in belastingheffing. De conclusie is derhalve dat in strijd met het gemeenschapsrecht sprake is van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije dienstenverkeer.
Alsdan rijst de vraag of en zo ja op welke wijze de rechter ter zake effectieve rechtsbescherming kan bieden. In dit geval stuit toepassing van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op diverse problemen. De rechtbank ziet niet in hoe de maatstaf van heffing voor de berekening van de door eiser verschuldigde kansspelbelasting op een dusdanige wijze kan worden vastgesteld, dat de belemmering wordt weggenomen. In dit verband is de rechtbank dan ook van oordeel dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een maatstaf van heffing vast te stellen waarmee de belemmering wordt opgeheven en die tegelijk recht doet aan de bedoeling van de wetgever. De rechtbank is daarom van oordeel dat het aan de wetgever is om in de geconstateerde lacune te voorzien. In zoverre zijn de beroepen dus gegrond, maar de rechtbank zal de rechtsgevolgen van de uitspraken op bezwaar in zoverre in stand laten.
Voorkoming dubbele belasting
22. Eiser heeft aangevoerd dat de prijzen zijn vrijgesteld op grond van artikel 52 van Pro het Bvdb. Het artikel waarop eiser zich beroep voorziet in de vrijstelling van kansspelbelasting als de desbetreffende prijs is onderworden aan een gelijksoortige belasting die vanwege een ander land of een andere mogendheid wordt geheven. Eiser heeft verwezen naar enkele buitenlandse regelingen, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser daarmee en met wat hij in dat verband verder heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de door hem gewonnen prijzen onderworpen zijn aan een met de kansspelbelasting vergelijkbare buitenlandse belasting. Deze beroepsgrond van eiser faalt daarom.
EVRM
23. Artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM luidt als volgt:
"Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."
Eiser neemt het standpunt in dat de heffing van kansspelbelasting in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, nu ook sprake kan zijn van belastingheffing zonder dat daadwerkelijk voordeel is genoten; er wordt immers geen rekening gehouden met geleden verliezen. Hierdoor ontstaat een excessieve last voor eiser. Ook de beperkte mogelijkheid om inzetten te verrekenen is hier debet aan.
Verweerder heeft daartegenover gesteld dat de wetgever de opbrengst van afzonderlijke kansspelen in de heffing heeft kunnen en mogen betrekken. De wetgever heeft daarbij mogen kiezen voor een doelmatige benadering en dusdoende kunnen volstaan met het slechts gedurende een bepaalde periode bieden van de mogelijkheid inzetten te verrekenen.
Naar het oordeel van de rechtbank is de heffing van kansspelbelasting naar de huidige vorm niet in strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol. Deze bepaling tast immers het recht van een staat niet aan om door middel van belastingheffing de eigendom te reguleren. Daarvoor is wel vereist dat een inbreuk op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat daarmee wordt nagestreefd. Daarvan is geen sprake indien de belastingplichtige wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Van dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen sprake in het geval van eiser. De inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom van eiser is gelegitimeerd door een belastingheffing die wordt geheven uit kracht van een nationale wet. Het tarief en de grondslag zijn daarbij, mede in het licht van het te belasten voordeel, niet zodanig dat kan worden gesteld dat sprake is van een excessieve last. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij de afweging van het algemeen belang en de keuze voor inhoud en vormgeving van de heffing. De wetgever heeft daarom, zonder met genoemde bepaling in strijd te komen, er bij de vaststelling van de grondslag voor kunnen kiezen om geen rekening te houden met verliezen. Deze beroepsgrond van eiser faalt daarom.
Vrijheid van kapitaalverkeer
24. Voor het geval de aanbieders van de internetkansspelen buiten de Europese Unie gevestigd zijn heeft eiser het standpunt ingenomen dat heffing van kansspelbelasting over de gewonnen prijzen in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. De rechtbank is in dit verband van oordeel dat de vrijheid van kapitaalverkeer een gevolg is van de belemmering van het vrije dienstenverkeer en dat dit ook geldt in geval aanbieders in derde landen worden gehinderd bij het aanbieden van hun diensten op het grondgebied van de Europese Unie. Onder die omstandigheden wordt, gegeven het oordeel van het Europese Hof van Justitie in de zaak Fidium Finanz AG (arrest van 3 oktober 2006, zaak C-452/04), niet toegekomen aan de vraag of heffing van kansspelbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer.
De boeten
25. Aangaande de boetebeschikkingen heeft eiser aangevoerd dat hij er in redelijkheid vanuit mocht gaan geen kansspelbelasting verschuldigd te zijn. Ten aanzien van de verzuimboeten die zijn opgelegd bij de eerste naheffingsaanslagen is de rechtbank van oordeel dat die terecht aan eiser zijn opgelegd. Die boeten zijn opgelegd wegens het niet betalen van belasting die op aangifte had moeten worden voldaan. Bij een belasting die op aangifte moet worden voldaan wordt met het doen van aangifte de belastingschuld geformaliseerd. Wordt de aangegeven belasting vervolgens niet binnen de daarvoor geldende termijn voldaan, dan is sprake van een beboetbaar verzuim. De standpunten die eiser heeft ingenomen zien daarop niet. De boete die is opgelegd bij de tweede naheffingsaanslag is opgelegd ter zake van nageheven belasting die niet is aangegeven en waarvan eiser de verschuldigdheid betwist. Naar het oordeel van de rechtbank laten de door partijen over en weer aangevoerde gronden met betrekking tot de tweede naheffingsaanslag, zowel in de bezwaarfase als in beroep, alsmede de rechtsoverwegingen van de rechtbank bij deze uitspraak, geen andere conclusie toe dan dat eiser weliswaar voor een deel onjuiste, maar niettemin pleitbare standpunten huldigde. De rechtbank is daarom van oordeel dat bij de tweede naheffingsaanslag ten onrechte een boete is opgelegd. De desbetreffende boetebeschikking dient daarom te worden vernietigd. In zoverre is het beroep dus gegrond.
Proceskosten
26. De rechtbank vindt - gelet op het onder 20 en 25 overwogene - aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.311 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437, een wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak en een wegingsfactor van 1,5 voor meer dan vier samenhangende zaken). Voor vergoeding van de kosten van het bezwaar ziet de rechtbank geen aanleiding omdat gesteld noch gebleken is dat eiser bij zijn bezwaar om vergoeding daarvan heeft verzocht.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen, voor zover zij zijn gericht tegen de naheffingsaanslagen, gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar, maar laat de rechtsgevolgen daarvan in stand;
- verklaart het beroep dat is gericht tegen de bij de eerste naheffingsaanslagen gegeven boetebeschikking, ongegrond;
- verklaart het beroep, voor zover het is gericht tegen de bij de tweede naheffingsaanslag gegeven boetebeschikking, gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de boetebeschikking;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.311, te betalen aan eiser;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 41 aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, voorzitter, mr. G.J. Ebbeling en mr. R.C.H.M. Lips, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.