Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 07/2632
Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 februari 2008
inzake
[eiseres],
te [woonplaats],
eiseres,
tegen
o.w.m. Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar u.a.,
te Tilburg,
verweerder,
gemachtigden mr. K.T.K. Staffhorst en drs. A. Prince
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2002 heeft verweerder het verzoek van eiseres om vergoeding van kosten verbonden aan een endoscopische herniaoperatie in de Alpha kliniek te München afgewezen.
Het door eiseres tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder (na advies van het College voor zorgverzekeringen (Cvz)) ongegrond verklaard bij besluit van 7 april 2003.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 11 mei 2004 heeft de rechtbank het beroep van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB). De CRvB heeft op 25 april 2007 uitspraak gedaan. De CRvB heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 april 2003 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van zijn uitspraak.
Bij besluit van 28 juni 2007 heeft verweerder opnieuw op het bezwaar van eiseres beslist en haar bezwaar tegen het besluit van 2 september 2002 wederom ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het besluit van 28 juni 2007 beroep ingesteld bij de rechtbank.
De zaak is behandeld op de zitting van 15 januari 2008, waar eiseres is verschenen in persoon, vergezeld van haar echtgenoot. Verweerder is verschenen bij gemachtigden.
Overwegingen
1. In dit geding is de vraag aan de orde of verweerder terecht heeft geweigerd de kosten te vergoeden voor een endoscopische herniaoperatie in de Alpha kliniek te München.
2. Bij brief van 14 augustus 2002 heeft eiseres zich tot verweerder gewend met het verzoek de kosten verbonden aan een op 18 juni 2002 in de Alpha kliniek te München verrichte endoscopische nucleotomie te vergoeden. Eiseres stelt hiervoor te zijn doorverwezen door haar huisarts. In haar toelichting bij het verzoek maakt ze melding van het feit dat zij in 1988 is geopereerd in verband met een acute hernia op het niveau L5-S1. Vanaf 2000 heeft eiseres opnieuw rugklachten ondervonden waarop het Radboud ziekenhuis in april 2002 opnieuw een zware hernia heeft gediagnosticeerd. Hoewel de neuroloog een operatie voorstond heeft de neurochirurg, aldus eiseres, van operatie afgezien vanwege het aanwezige littekenweefsel van de vorige herniaoperatie. Blijkens het journaal van de huisarts is Prof. dr. H.P.H. Kremer, neuroloog van het Radboud ziekenhuis vervolgens tot de conclusie gekomen dat bij eiseres sprake is van een forse peridurale fibrose (littekenweefsel op het niveau L5-S1 aan de rechterzijde met verdringing van de betreffende wortel en de duraalzak ter plaatse). Zijn conclusie is dat er sprake is van rugpijn met uitstralende pijn naar het rechterbeen, van sensibele stoornissen en van krachtverlies door prikkeling van de wortel L5 of S1. Gezien de eerder doorgemaakte operatie en de peridurale fibrosering zag Kremer geen indicatie voor een operatie. In de Alpha kliniek is wel besloten tot een operatie, waarbij de hernia met behulp van endoscopie via de zijkant is benaderd. Uit de verslaglegging van dr. T. Hoogland, orthopedisch chirurg, van de Alpha kliniek van 19 juni 2002, blijkt dat ook hij tot de conclusie is gekomen dat er bij eiseres sprake is van een recidief hernia L5-S1 rechts en van littekenweefsel. Uit het operatieverslag en de video-opname van de operatie blijkt dat bij de door Hoogland op 19 juni 2002 verrichte poliklinische ingreep gesekwestreerd (afgestorven) discusweefsel – waaronder een sekwester van 1x1 centimeter – en littekenweefsel is verwijderd waaronder de wortel S1 is vrijgekomen.
3. Verweerder heeft zich, in navolging van het Cvz, op het standpunt gesteld dat de door Hoogland aan eiseres verleende zorg in de kring van beroepsgenoten niet gebruikelijk is, omdat sprake is van endoscopische herchirurgie.
4. De CRvB heeft in de uitspraak 25 april 2007 met een verwijzing naar zijn eerdere uitspraak van 19 januari 2006, LJN AV0595, geoordeeld dat de endoscopische operatie van een lumbale hernia moet worden aangemerkt als een verstrekking. Vervolgens heeft de CRvB geoordeeld dat verweerder de stelling dat endoscopische herchirurgie bij een recidief hernia als niet gebruikelijk in de kring van beroepsgenoten moet worden aangemerkt onvoldoende heeft onderbouwd en om die reden moet worden verworpen. Voorts heeft de CRvB overwogen dat verweerder geen medisch onderbouwde gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt dat dr. Hoogland in het individuele geval van eiseres ten onrechte een indicatie voor de aan eiseres verleende zorg aanwezig heeft geacht.
5. Aan het besluit van 28 juni 2007 heeft verweerder wederom het standpunt ten grondslag gelegd dat de door dr. Hoogland aan eiseres verleende zorg in de kring van beroepsgenoten niet gebruikelijk is, omdat hij op de plaats waar reeds eerder een klassieke herniaoperatie heeft plaatsgevonden gebruik heeft gemaakt van een minimaal invasieve endoscopische operatietechniek. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de medisch adviseur van verweerder “PubMed” geraadpleegd en verwezen naar een publicatie van Jonsson uit 1993, van Laus uit 1994, artikelen van Robertson en pagina zes van “up to date” 2007. De medisch adviseur begrijpt niet op basis van welke tekst/referentie, de CRvB concludeert dat de keuze van de soort ingreep ligt bij de behandelend specialist. Een keuze van de specialist is uiteraard altijd aan hem maar deze keuze wordt professioneel uiteindelijk sterk bepaald door de stand van de wetenschap (evidence based medicine). In de uitspraak van 25 april 2007 heeft de CRvB de zaak omgedraaid, aldus verweerder. Volgens verweerder kan dit niet. De keuze van het gebruik van een bepaald geneesmiddel wordt toch ook niet bepaald door louter het bestaan van het gebruik van het middel bij een andere indicatie. Bij toepassing van een geneesmiddel bij een andere indicatie dan de formeel geregistreerde indicatie betekent het “off label” voorschrijven, hetgeen nadrukkelijk gemeld moet worden en geen verstrekking is in de zin van de Zfw en waarbij de voorschrijvend arts aansprakelijk gesteld kan worden bij schade die daardoor optreedt. In de situatie van eiseres gaat het niet om een geneesmiddel maar een operatietechniek die feitelijk “off label” wordt toegepast, omdat die gebruikelijk is bij een andere aandoening/medische situatie. “Off label” gebruik betekent dat er geen ondersteunend bewijs voor veiligheid, effectiviteit en doelmatigheid aan de orde is. Indien bij de keuze van een type behandeling andere uitgangspunten spelen dan de bewezen effectiviteit, staat veiligheid en effectiviteit voor patiënten niet voorop maar staat de toepassing van de techniek open voor andere invloeden, waaronder persoonlijke ijdelheid van de voorschrijver en zakelijke overwegingen. Het kan naar de mening van de medisch adviseur niet de bedoeling zijn – gezien ook de actuele discussie over patiëntenveiligheid in ziekenhuizen en zorgplicht en aandacht voor kwaliteit van de zorgverzekeraars – om mensen aan deze norm bloot te stellen. De norm die de CRvB lijkt aan te wijzen, waarbij de keuze voor een behandeling uiteindelijk bij de behandelend specialist ligt, zonder dat rekenschap gegeven hoeft te worden van de stand van de medische wetenschap, vindt geen steun in het recht en de wet.
6. Tijdens de procedure bij de rechtbank heeft verweerder zijn beslissing voorgelegd aan het Cvz (artikel 74 Zfw Pro). Op 10 oktober 2007 heeft het Cvz geadviseerd.
De medisch adviseur heeft medegedeeld dat wat er ook zij van de eerder aangenomen standpunten ten aanzien van de endoscopische herniaoperatie, van belang is dat ook het Cvz onlangs een literatuurstudie heeft gedaan naar de transforaminale benaderingswijze bij de endoscopische herniaoperatie en geconcludeerd heeft dat deze nog niet gebruikelijk, c.q. conform de stand van de wetenschap en praktijk is. In het advies van 23 september 2002 had het Cvz de benaderingswijze bij de operatie niet in zijn onderzoek meegenomen. Daarom heeft het Cvz besloten opnieuw een review te laten uitvoeren met betrekking tot de endoscopische herniaoperatie met medeneming van de verschillende benaderingswijzen. Het is niet uitgesloten te achten dat ook de dorsale, net zoals de transforminale benaderingswijze niet tot de stand van de wetenschap en praktijk kan worden gerekend. De uitslag van het onderzoek zal begin 2008 verwacht mogen worden. Voor wat betreft de herniaoperatie is er vooralsnog geen aanleiding om terug te komen op het standpunt dat bij recidiverende klachten op hetzelfde niveau een endoscopische herniaoperatie niet gebruikelijk c.q. conform de stand van de wetenschap en praktijk is.
De CRvB merkt in zijn uitspraak van 25 april 2007 op dat uit zijn eerdere uitspraken, onder meer van 19 januari 2006, LJN: AV0595, moet worden afgeleid dat de endoscopische operatie van een lumbale hernia moet worden aangemerkt als gebruikelijk in de kring van de beroepsgenoten. Het Cvz merkt hierbij op dat de CRvB in vermelde uitspraak van 19 januari 2006 evenmin onderscheid heeft gemaakt tussen een eerste herniaoperatie en operatie bij een recidief hernia. In het in die uitspraak aangehaald advies van het Cvz (23 september 2002, RZA 2002, 188), dat gebaseerd is op het literatuuronderzoek van 3 september 2002, gaat het immers om een endoscopische herniaoperatie bij nog niet eerder geopereerde patiënten.
De CRvB meent, aldus het Cvz, uit de overgelegde literatuur en uit de brief van 2 augustus 2006 van het Cvz af te kunnen leiden “dat de vraag naar de meest geschikte operatietechniek zowel bij een eerste hernia als bij een recidief afhankelijk is van de anatomische situatie, van een weging van de voor- en nadelen van de operatielast en van de vaardigheid/voorkeur van de operateur. Het College wenst hier tegen in te brengen dat in genoemde brief uitdrukkelijk onder het antwoord op vraag vier staat vermeld: “Zoals eerder aangegeven (lees: uitgelegd) betreft een heroperatie feitelijk een andere ingreep en veelal een ander medisch probleem dan een HNP (waarvan het klachtenpatroon vaak wel lijkt op dat van een HNP, doordat dezelfde zenuwbanen getroffen worden). Bij patiënten die eerder zijn geopereerd is immers door het ontstane littekenweefsel (weinig of veel) een andere situatie op die locatie ontstaan, ongeacht of er discusweefsel is achtergebleven.
7. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder heeft verzuimd een nieuw advies te vragen bij het Cvz. Er is sprake van een geslaagde operatie die in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is. En er zijn voldoende bronnen die kunnen worden geraadpleegd die het tegenovergestelde beweren van de door verweerder geraadpleegde bronnen.
8. De rechtbank overweegt als volgt.
9. De CRvB heeft in de uitspraak van 25 april 2007 – zoals ook onder rechtsoverweging 4 weergegeven - geoordeeld dat de endoscopische operatie van een lumbale hernia moet worden aangemerkt als een verstrekking. Daarbij maakt de CRvB geen onderscheid tussen een operatie en een heroperatie. Ook heeft de CRvB in de uitspraak duidelijk te kennen gegeven dat de vraag of bij het opereren van een lumbale hernia gebruik kan worden gemaakt van de endoscopische operatietechniek wanneer in het operatiegebied eerder is geopereerd geen betrekking heeft op het begrip verstrekking. De CRvB leidt uit de overgelegde literatuur en uit de brief van Cvz van 2 augustus 2006 af dat de vraag naar de meest geschikte operatietechniek zowel bij een eerste hernia als bij een recidief afhankelijk is van de anatomische situatie, van een weging van de voor- en nadelen van de operatielast en van de vaardigheid/voorkeur van de operateur. Vervolgens heeft de CRvB overwogen dat verweerder geen medisch onderbouwde gegevens heeft overgelegd waaruit blijkt dat dr. Hoogland in het individuele geval van eiseres ten onrechte een indicatie voor de aan eiseres verleende zorg aanwezig heeft geacht. De CRvB heeft bepaald dat verweerder met inachtneming van deze overwegingen een nieuw besluit moet nemen. Anders dan verweerder lijkt voor te staan is het niet aan de rechtbank thans een ander standpunt in te nemen. Het had dan ook op de weg van verweerder gelegen alvorens een nieuw besluit op bezwaar af te geven tenminste bij dr. Hoogland te informeren en de hier bedoelde gegevens te verzamelen zodat het besluit zou kunnen worden voorzien van een hierop gebaseerde motivering. Nu aan deze opdracht van de CRvB geen gevolg is gegeven, ziet de rechtbank zich genoodzaakt het besluit te vernietigen. Het beroep van eiseres zal dan ook gegrond worden verklaard.
10. De grief van eiseres dat verweerder heeft verzuimd een nieuw advies te vragen aan het Cvz behoeft geen verdere bespreking meer omdat verweerder in de beroepsfase alsnog om advies heeft gevraagd en Cvz op 10 oktober 2007 daadwerkelijk advies heeft uitgebracht, waarna eiseres in de gelegenheid is gesteld hierop te reageren.
11. Van beroepsmatig verleende rechtsbijstand is de rechtbank niet gebleken, zodat er geen reden is verweerder te veroordelen in die proceskosten. Wel zal verweerder worden veroordeeld in de reiskosten die eiseres heeft moeten maken ad € 8,28. De reis- en verletkosten van haar echtgenoot komen niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien enkel de kosten van een partij kunnen worden vergoed ingevolge artikel 1 onder Pro c en d van het besluit proceskosten bestuursrecht.
12. Wel ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat door de o.w.m. Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar u.a. aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ad € 39,00 dient te worden vergoed.
13. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten bestaande uit reiskosten ad € 8,28;
- gelast de o.w.m. Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar u.a. aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 39,00;
- wijst de o.w.m. Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar u.a. aan als de rechtspersoon die het bedrag van de proceskosten dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. M.G.P.A. Burghoorn als voorzitter en mr. A.J. Schaap en mr. A. Horst als leden in tegenwoordigheid van E.H.J.M.T. van der Steen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2008.
Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Afschriften verzonden: