Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 24 september 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 137852 / HA ZA 06-288 van
[P],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. I.K. Kolev,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CANTOS MALHERBE B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Benner,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 145003 / HA ZA 06-1404 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CANTOS MALHERBE B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat mr. J.E. Benner,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA BANK NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.L. Brens,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 145004 / HA ZA 06-1405 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CANTOS MALHERBE B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat mr. J.E. Benner,
tegen
de naamloze vennootschap
NASSAU VERZEKERINGS MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Lenglet.
Partijen zullen hierna [P], Cantos, Dexia en Nassau genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonn
-het proces-verbaal van comparitie van 9 mei 2007
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak HA ZA 06-1404
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 oktober 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 9 mei 2007
- de conclusie van repliek, tevens houdende vermindering van eis
- de conclusie van dupliek.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De procedure in de vrijwaringszaak HA ZA 06-1405
3.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 oktober 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 9 mei 2007
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating producties van Cantos.
3.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
4. De feiten
4.1. Cantos is de rechtsopvolgster van Jansen & Tempelaars Adviseurs B.V., die een assurantie- en financieringskantoor exploiteerde en daarbij onder meer optrad als cliëntenremisier (hierna zullen beide vennootschappen met Cantos worden aangeduid).
4.2. In 1999 benaderde Cantos de werknemers van haar relatie Van Doorn Dakspecialist B.V., waaronder [P], met het aanbod informatie te verstrekken over verzekeringen en pensioenen. Eind 1999 en begin 2000 vonden twee gesprekken plaats tussen [P] en de heer [M], een adviseur van Cantos. Tijdens die gesprekken kwam ter sprake dat [P] die op dat moment bijna 39 jaar oud was - een zgn. pensioengat had, waardoor hij niet over een pensioen ter hoogte van 70% van zijn laatste te verdienen salaris zou kunnen beschikken.
4.3. Bij brief van 14 februari 2000 (prod. 5 dagvaarding hoofdzaak) deed [M] twee voorstellen voor vermogensopbouw ter aanvulling van het pensioengat.
Het eerste voorstel hield in dat [P] een aandelenleaseovereenkomst “Labouchere Profit Effect” met een looptijd van 10 jaar zou afsluiten en dat hij de inleg voor de eerste drie jaar zou financieren met een tweede hypotheek op zijn woning. Volgens een prognosevoorbeeld zou dat bij een rendement van 6,2% over de eerste 3 jaar en 10% over de laatste 7 jaar na 10 jaar een belastingvrije uitkering van NLG 129.108, opleveren.
Het tweede voorstel hield in dat [P] een lijfrenteverzekering met een looptijd van 20 jaar zou afsluiten, waarvoor maandelijks een premie van bruto NLG 275,31 en netto NLG 173,08 zou moeten worden betaald. De opbrengst op de einddatum zou bij een rendement van 8% uitkomen op NLG 135.567, .
Nadat [M] het voorstel had toegelicht, koos [P] voor het eerste voorstel.
4.4. Door bemiddeling van Cantos kwam op 24 februari 2000 een aandelenleaseovereenkomst “Profit Effect” tot stand tussen [P] en Bank Labouchere NV, de rechtsvoorgangster van Dexia (beiden zullen hierna met Dexia worden aangeduid). De leasesom voor de aankoop van aandelen in Ahold, ING, Koninklijke Olie en Unilever bedroeg NLG 97.077,68 ofwel EUR 44.051,93 en diende aan het einde van de looptijd van 10 jaar te worden afgelost. Over de eerste 3 jaar van de looptijd was een rente van 12,4% per jaar verschuldigd. [P] voldeed die rente door vooruitbetaling van een bedrag van NLG 32.500,58 ofwel EUR 14.748,12, waarbij een korting van 10% werd verleend. De rente over de laatste 7 jaar zou maandelijks moeten worden betaald. De hoogte van de rente over die 7 jaar zou afhangen van de gemiddelde koersstijging van de aandelen gedurende de eerste 3 jaar. Indien die koersstijging minder zou bedragen dan 1%, zou de eerder geldende rente van 12,4% per jaar verschuldigd blijven. Bij een hogere koersstijging zou een korting van 2% rente worden verleend voor elke 1% extra koersstijging (10,4% rente bij een koersstijging tussen 1 en 2%, 8,4% bij een koersstijging tussen 2 en 3%, etc.) . Bij een gemiddelde koersstijging van 6,2% of meer zou de rente gedurende de laatste 7 jaar van de looptijd nihil zijn. Bij tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst zou een boete verschuldigd zijn van 50% van de dan nog resterende rentetermijnen.
4.5. Ter financiering van het aan Dexia vooruitbetaalde bedrag sloot [P] bij ING Bank N.V een aflossingsvrije hypotheek af van NLG 35.000, (prod. 13a dagvaarding hoofdzaak). Die hypotheek had een looptijd van 30 jaar. [P] diende de rente van 6,5% per jaar in maandelijkse termijnen te betalen. Volgens de berekening van de rechtbank komt dat neer op NLG 189,58 per maand.
4.6. Eind 2000 waren de koersen van de geleasde aandelen met bijna 45% gestegen. Daarna gingen de koersen dalen. Eind 2001 was nog sprake van een gemiddelde koersstijging van bijna 25%. Eind 2002 was de waarde van de aandelen echter gedaald naar EUR 34.692,58, een verlies van ca. EUR 9.500, ten opzichte van de leasesom van EUR 44.051,93. Dat betekende dat er na de eerste 3 jaar van de looptijd geen sprake was van een gemiddelde koersstijging van meer dan 1%, zodat [P] geen enkele korting kreeg op de rente van 12,4% per jaar. Hij diende daarom de laatste 7 jaar van de looptijd maandelijks een rentetermijn van EUR 455,19 aan Dexia te voldoen.
4.7. Omdat [P] daardoor in financiële problemen dreigde te raken, wendde hij zich opnieuw tot Cantos, die op 28 april 2003 een financieringsvoorstel deed (prod. 8a dagvaarding hoofdzaak), dat er kort gezegd op neer kwam dat [P] de leaseschuld aan Dexia zou omzetten in een hypothecaire lening. De tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst betekende dat [P] de leasesom van EUR 44.051,93 moest voldoen, alsmede een boete van EUR 18.207,60, zijnde 50% van de nog resterende 80 leasetermijnen (zie de eindafrekening prod. 15 antwoord hoofdzaak, waarin ook nog sprake is van achterstallige termijnen). De ingevolge de leaseovereenkomst gekochte aandelen werden niet verkocht, maar naar een effectenrekening van [P] overgeboekt (prod. 14 antwoord hoofdzaak). [P] betaalde het aan Dexia nog verschuldigde bedrag met behulp van een op 26 juni 2003 bij Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V. (WUH) afgesloten nieuwe hypothecaire lening van EUR 115.000, (de eerste twee pagina’s van de hypotheekakte zijn overgelegd als prod. 16b dagvaarding hoofdzaak). Deze hypothecaire lening diende ook ter aflossing van de bestaande eerste hypotheek bij de Rabobank en de in het kader van de leaseovereenkomst gesloten tweede hypotheek bij ING. De nieuwe hypotheek bij WUH had een looptijd van 30 jaar. [P] diende maandelijks aan hypotheekrente EUR 412,08 te betalen. Aflossing van de nieuwe hypotheek zou geschieden uit een aan WUH verpande beleggingsrekening bij de Stichting Effectengiro ANT-Trust.
4.8. De aandelen werden later alsnog verkocht (prod. 16 antwoord hoofdzaak). De aandelen Koninklijke Olie brachten op 14 juli 2005 EUR 1.889,25 op, de aandelen Unilever op 15 juli 2005 EUR 12.087,46, de aandelen ING op 7 november 2005 EUR 11.858,26 en de aandelen Ahold op 16 maart 2006 EUR 3.124,24, totaal (na aftrek van provisie) EUR 28.959,21.
5. Het geschil
in de hoofdzaak
5.1. [P] vordert samengevat - veroordeling van Cantos tot betaling van EUR 54.181, , vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
5.2. Cantos voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak HA ZA 06-1404
5.3. Cantos vordert - samengevat - dat Dexia wordt veroordeeld om aan Cantos te betalen al hetgeen waartoe Cantos jegens [P] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding. De bij dagvaarding ook nog ingestelde vordering in verband met het verstrekken van schriftelijke informatie is ingetrokken.
5.4. Dexia voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak HA ZA 06-1405
5.5. Cantos vordert - samengevat -
1) dat Nassau wordt veroordeeld om aan Cantos te betalen al hetgeen waartoe Cantos jegens [P] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld;
2) voor recht te verklaren dat Nassau aan Cantos dient te voldoen de door Cantos terzake van rechtsbijstand in verband met het geschil met [P] gemaakte kosten;
met veroordeling van Nassau in de kosten van het geding.
5.6. Nassau voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6. De verdere beoordeling
in de hoofdzaak
6.1. [P] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat tussen [P] en Cantos een overeenkomst van opdracht bestond en dat Cantos haar contractuele zorgplicht heeft geschonden en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Cantos voert onder meer als verweer dat zij bij de overeenkomsten heeft gehandeld heeft als cliëntenremisier en dat op een cliëntenremisier geen bijzondere zorgplicht rust.
6.2. De cliëntenremisier kan in het algemeen worden omschreven als de tussenpersoon die klanten aanbrengt bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. De cliëntenremisier mag zijn klanten geen specifieke adviezen over effectentransacties en producten geven of beheersactiviteiten verrichten. Hij mag de klant alleen in algemene zin informeren over kenmerken van beleggingscategorieën en -producten. De cliëntenremisier doet zijn werk op basis van een overeenkomst van opdracht met zowel de aanbieder als de klant, waarbij alleen in de relatie tussen de cliëntenremisier en de aanbieder is voorzien in de betaling van een provisie
6.3. Aan de hand van de feiten moet worden geconstateerd dat Cantos zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar ook adviezen aan [P] heeft verstrekt. Dat blijkt uit het door Cantos opgestelde voorstel van 14 februari 2000, waarin Cantos bovendien een specifiek product heeft aangeprezen. Dat betekent dat de overeenkomst van opdracht niet alleen louter werkzaamheden van een cliëntenremisier betrof, maar ook het geven van financiële adviezen. Ingevolge art. 7:401 BW Pro moet de financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.
6.4. De rechtbank laat (alsnog) in het midden in hoeverre destijds de regels van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 op een cliëntenremisier van toepassing waren. Hoe dan ook was Cantos als professionele financieel adviseur gehouden om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur ten opzichte van een particuliere klant in acht te nemen. Deze mede uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht strekt er onder meer toe de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De cliëntenremisier die tekort schiet in de nakoming van die zorgplicht, maakt zich schuldig aan wanprestatie. (Zie voor een en ander hof Leeuwarden 29 november 2006, LJN ZA3645, hof Arnhem 19 juni 2007, LJN BA7786, en hof Amsterdam 1 maart 2007, LJN AZ9722).
Zorgplicht in verband met het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s
6.5. Een financieel adviseur zoals Cantos is gehouden om de klant vóór het afsluiten van de overeenkomst duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie.
6.6. Duidelijk is dat [P] geen enkele ervaring met beleggen had. [P] was kostwinner voor een gezin met (zoals de rechtbank aan de stukken ontleent) drie kinderen. Als dakdekker met een LTS-opleiding verdiende hij NLG 3.156,28 ofwel EUR 1.432,25 netto per maand (salarisspecificatie januari 2000, prod. 2e en f dagvaarding).
6.7. De door Cantos voorgestelde leaseovereenkomst betrof een zgn. restschuldproduct. Gedurende de eerste drie jaar van de looptijd hoefde [P] alleen de rente van NLG 189,58 per maand over de tweede hypotheek te betalen (in 2000 was die rente nog fiscaal aftrekbaar maar vanaf 2001 niet meer). Die maandlast was vergelijkbaar met de netto premie van NLG 173,08 per maand, die [P] zou hebben moeten betalen indien hij zou hebben gekozen voor de ook door Cantos voorgestelde lijfrente. Bij de gekozen constructie van de leaseovereenkomst met de tweede hypotheek was de looptijd van deze maandlast 30 jaar, terwijl de premie voor de lijfrente maar 20 jaar betaald zou hoeven te worden. Daar stond tegenover dat het prognosekapitaal van ca. NLG 130.000, bij de lijfrente pas na 20 jaar zou worden bereikt, terwijl dat bij de leaseovereenkomst al na 10 jaar zou zijn opgebouwd, zodat de winst zou kunnen worden ingezet om de tweede hypotheek vervroegd af te lossen en/of nog 10 jaar extra rendement te behalen. Indien het prognoserendement inderdaad gehaald zou worden, zou derhalve de constructie van een leaseovereenkomst met hypotheek gunstiger uitpakken dan de lijfrenteverzekering (die volgens Cantos voor [P] nauwelijks fiscale voordelen zou opleveren).
6.8. Voor de leaseovereenkomst was echter cruciaal wat er na de eerste 3 jaar met de leaserente zou gebeuren. De rente over die eerste 3 jaar was vooruit betaald met behulp van de tweede hypotheek. Bij een gunstige koersontwikkeling van gemiddeld tenminste 6,2% per jaar zou [P] na die 3 jaar geen leaserente hoeven te betalen, zodat zijn maandlasten daarna beperkt zouden blijven tot de hypotheekrente van NLG 189,58. Bij een minder gunstige koersontwikkeling zou [P] echter naast die hypotheekrente ook nog leaserente over de laatste 7 jaar van de looptijd van de leaseovereenkomst moeten gaan betalen. Bij een gemiddelde koersstijging van minder dan 1% zou [P] dan maandelijks EUR 455,19 ofwel NLG 1.003,11 extra moeten ophoesten. De rechtbank constateert dat in het voorstel van Cantos geen enkele voorziening voor die aanzienlijke extra maandbetaling is getroffen. Volgens [P] was het de bedoeling van Cantos dat de aandelen na de eerste 3 jaar zouden worden verkocht, maar dat zou bij de hier bedoelde gemiddelde koersstijging van minder dan 1% per jaar een groot verlies hebben opgeleverd, omdat [P] dan niet alleen de over de eerste 3 jaar betaalde leaserente van 12,4% en de hypotheekrente niet zou hebben terugverdiend, maar ook nog eens de aanzienlijke boete van 50% van de leaserente over de resterende 7 jaar zou moeten betalen (waarvoor in het voorstel evenmin voorzieningen zijn getroffen). [P] zou de inleg van 3 jaar lease- en hypotheekrente en de boete wegens vervroegde aflossing alleen kunnen terugverdienen bij een aanzienlijke koersstijging, maar juist dan was er vanwege de korting van 100% op de leaserente geen enkele reden voor vroegtijdige beëindiging van de leaseovereenkomst.
6.9. De leaseovereenkomst kende nog een tweede cruciaal moment. Na afloop van de looptijd van 10 jaar zouden de aandelen immers voldoende in waarde moeten zijn gestegen om met de koerswinst en met eventueel uitgekeerde dividenden de tweede hypotheek te kunnen aflossen en zowel de tot die aflossing betaalde hypotheekrente als de eventueel over de laatste 7 jaar betaalde leaserente van maximaal 12,4% te kunnen terugverdienen. Indien de koerswinst en dividenden daarvoor onvoldoende zouden zijn, zou [P] verlies op de constructie lijden. Bij koersdalingen liep [P] bovendien het risico dat de aandelen onvoldoende zouden opbrengen om de leasesom volledig te kunnen aflossen, zodat er na 10 jaar sprake zou kunnen zijn van een restschuld in plaats van het beoogde kapitaal van NLG 130.000,¬ -.
6.10. Gelet op alle omstandigheden van het geval komt de rechtbank tot de conclusie dat op Cantos de bijzondere zorgplicht rustte om [P] te informeren over de aard van het aangeboden product, alsmede om [P] in niet mis te verstane bewoordingen niet alleen te waarschuwen voor het algemene risico’s van beleggen en van beleggen met geleend geld, maar ook voor de specifieke risico’s verbonden aan de onderhavige leaseovereenkomst, waaronder zowel het aanzienlijke risico dat na 3 jaar de maandlasten met maximaal EUR 455,19 zouden kunnen stijgen als het eveneens grote risico dat na 10 jaar de ingelegde hypotheekrente en leaserente niet zouden kunnen worden terugverdiend en sprake zou kunnen zijn van een restschuld.
6.11. [P] verwijt Cantos dat zij hem niet heeft gewaarschuwd voor deze risico’s. Cantos stelt dat [M] nadrukkelijk op de aan de voorgestelde leaseovereenkomst verbonden risico’s heeft gewezen. Daarnaast beroept Cantos zich op de inhoud van haar schriftelijke voorstel en op het informatiemateriaal van Dexia, dat volgens Cantos door [M] aan [P] is overhandigd. [P] betwist een en ander.
6.12. De rechtbank laat in het midden of de overgelegde brochure van Dexia (prod. 3 antwoord) al dan niet door [M] aan [P] is overhandigd, omdat Cantos met de overhandiging van deze brochure hoe dan ook onvoldoende aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan. De brochure bevat op zich de noodzakelijke informatie over de aard van het product. Voor de lezer die van plan is vanaf het begin van de looptijd de maandtermijnen zelf te betalen, wordt duidelijk gemaakt dat na 3 jaar de kans bestaat dat die maandtermijnen daarna niet meer betaald hoeven te worden, maar ook dat het risico bestaat dat die maandtermijnen ook de laatste 7 jaar van de looptijd volledig betaald moeten worden, al is de voorbeeldtabel met een maximaal te betalen maandbedrag van (EUR ) 136,13 weinig alarmerend. De door [P] te betalen maandtermijnen hadden echter geen betrekking op de leaserente, maar op de rente over de tweede hypotheek die was afgesloten om de leaserente over de eerste 3 jaar vooruit te kunnen betalen. De brochure voorziet in die vooruitbetaling, maar gaat niet in op de daaraan verbonden specifieke risico’s, waaronder het risico dat men na 3 jaar naast de hypotheekrente ook nog maandelijks leaserente moet gaan betalen. De brochure bevat onvoldoende waarschuwingen over de gevolgen van tussentijdse beëindiging na die 3 jaar: “De looptijd van Profit Effect is 10 jaar. In deze periode hebben uw aandelen de tijd om flink in waarde te kunnen toenemen. Eerder stoppen is mogelijk. U dient dan slechts 50% van uw dan geldende resterende maandtermijnen tot en met de 120e maandtermijn te voldoen. Indien u stopt na 3 jaar en uw maandtermijn na 3 jaar nihil is geworden, betaalt u in dat geval helemaal niets meer. Na verwerking van uw schriftelijke verkoopopdracht wordt binnen 5 werkdagen de volledige verkoopopbrengst van uw aandelen, slechts onder aftrek van de verkoopprijs, naar uw rekening overgemaakt.” Door het twee keer gebruikte woord “slechts” wordt de indruk gewekt dat men zonder al teveel kleerscheuren tussentijds kan uitstappen, terwijl men in werkelijkheid het risico loopt dat, indien de aandelenkoers over de eerste 3 jaar onvoldoende is voor enige korting op de rente, een forse boete moet worden betaald en, indien sprake is van een koersdaling, de opbrengst zelfs onvoldoende zal zijn om de leasesom volledig te kunnen aflossen.
De brochure bevat waarschuwingen over de risico’s van beleggen met geleend geld, maar die worden steeds gevolgd door sussende tekst die niet voldoet aan de eis dat een waarschuwing “in niet mis te verstane bewoordingen” moet zijn opgesteld. Zo vermeldt de brochure over het risico van koersdalingen: “Over de laatste 5 periodes van 3 jaar steeg het aandelenpakket Ahold, ING Groep, Koninklijke Olie en Unilever met gemiddeld 23% per jaar. Resultaten behaald in het verleden zijn natuurlijk geen garantie voor de toekomst, maar geven wel een inzicht in de mogelijkheden.” Het risico van verlies van de ingelegde leaserente komt in de brochure niet aan de orde. Over het risico van een restschuld vermeldt de brochure: “Na 10 jaar kunnen uw aandelen voor u kosteloos worden verkocht op de Amsterdam Exchanges N.V. tegen de dan geldende koersen. De volledige verkoopopbrengst, slechts onder aftrek van de nog af te lossen hoofdsom, wordt binnen 5 werkdagen naar uw rekening overgemaakt. Belastingvrij. Mochten uw aandelen na de looptijd van 10 jaar onverhoopt minder waard zijn geworden dan de oorspronkelijke aankoopprijs, dan zou u het verschil moeten bijbetalen. Echter, u hoeft uw aandelen natuurlijk niet te verkopen. U kunt uw lease-overeenkomst op dat moment ook verlengen tegen de dan geldende condities, of een andere uitgekiende strategie volgen.” Hiermee wordt de indruk gewekt dat de gevolgen van een restschuld niet ernstig zullen zijn.
6.13. Ook met de inhoud van haar schriftelijk voorstel heeft Cantos onvoldoende aan haar bijzondere zorgplicht voldaan. Weliswaar is in het eerste deel van het voorstel een tabel opgenomen waarin sprake is van een maximaal te betalen maandbedrag van NLG 1.000, , maar die tabel maakt onderdeel uit van algemene tekst over het product die uit de brochure van Dexia is gekopieerd. In de rest van het voorstel wordt nergens in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk gemaakt dat [P] het risico loopt dat hij na 3 jaar niet alleen de op blad 5e berekende hypotheektermijnen moet betalen, maar ook nog eens een leaserente van NLG 1.000, . Dat bedrag komt ook niet voor in het (voor een leek al nauwelijks te volgen) prognosevoorbeeld op blad 5d, dat uitkomt op lage geïnvesteerde bedragen omdat het voorbeeld uitgaat van een rendement waarbij over de laatste 7 jaar in het geheel geen leaserente verschuldigd is. De algemene risico’s verbonden aan beleggen met geleend geld worden in het voorstel in het geheel niet behandeld.
6.14. Dan resteert de stelling van Cantos, dat [M] nadrukkelijk op de aan de voorgestelde leaseovereenkomst verbonden risico’s heeft gewezen. Volgens Cantos is tijdens het gesprek met [P] aan de orde geweest dat bij aandelenleaseproducten ook een risico op koersdaling, tegenvallend rendement en ontstaan van een restschuld bestaat (punten 24 en 64 antwoord). [P] betwist dat. De rechtbank zal hieromtrent geen bewijs opdragen, omdat de volgens Cantos gedane waarschuwingen hoe dan ook onvoldoende zijn. Cantos heeft immers niet aangevoerd dat [M] [P] ook uitdrukkelijk heeft gewezen op het risico dat hij na 3 jaar naast de hypotheekrente ook nog maandelijks een leaserente van NLG 1.000,¬¬ zou moeten gaan betalen en dat hij, indien hij de overeenkomst dan tussentijds zou willen beëindigen, een forse boete zou moeten betalen en het risico van een restschuld liep.
6.15. Daarmee staat vast dat, zoals door [P] gesteld en door Cantos onvoldoende gemotiveerd betwist, Cantos haar bijzondere zorgplicht omtrent het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s heeft geschonden en daarmee wanprestatie heeft gepleegd. Gelet op de omvang van die risico’s en op de omstandigheid dat het niet [P] maar Cantos was die een effectenproduct voorstelde ([P] werd door Cantos benaderd voor informatieverschaffing over verzekeringen en pensioenen), mag er in redelijkheid vanuit worden gegaan dat, zoals [P] heeft gesteld, een deugdelijk geïnformeerde en gewaarschuwde [P] zou hebben gekozen voor het alternatief van een lijfrenteverzekering, waarmee hij zijn beleggingsdoel van het opvullen van een pensioengat op een veel veiliger manier kon bereiken. Dat [P] na de tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst bij WUH een effectenhypotheek heeft afgesloten, is geen reden om anders te veronderstellen, omdat de aan die hypotheek verbonden effecten volgens de schadeberekening van [P] (prod. 10 dagvaarding) beperkt waren tot aandelen in het ING Obligatiefonds ter waarde van slechts EUR 486, (de rechtbank gaat uit van dat bedrag omdat in het financieringsvoorstel van Cantos in verband met de hypotheek bij WUH geen voorziening is getroffen voor de aankoop van nieuwe effecten). Dat [P] er bij de tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst voor heeft gekozen om de eerder geleasde aandelen te behouden in de hoop op betere tijden, is evenmin reden om anders te veronderstellen, nu deze keuze onder druk van de omstandigheden is gemaakt.
Zorgplicht in verband met het inzicht in de financiële omstandigheden
6.16. Op een financieel adviseur als Cantos rust een bijzondere zorgplicht om bij particuliere klanten informatie in te winnen over hun financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden. Het enkele inwinnen van informatie bij het BKR volstaat niet.
6.17. [P] verwijt Cantos dat zij ook deze verplichting heeft geschonden. Dat verwijt treft doel. De door Cantos voorgestelde constructie van een leaseovereenkomst met hypotheek hield voor [P] grote risico’s in. Indien de aandelen na 3 jaar onvoldoende zouden zijn gestegen om een korting op de leaserente te kunnen verkrijgen, zou [P] naast de rente over zijn tweede hypotheek de leaserente van NLG 1.000, per maand moeten gaan betalen. Duidelijk is dat het inkomen van [P] onvoldoende was om een dergelijk bedrag (1/3e van zijn maandloon) te kunnen betalen, zodat [P] in dat geval gedwongen zou zijn de leaseovereenkomst tussentijds te beëindigen en daarmee een forse boete en een eventuele restschuld te accepteren. Dat zou [P] bij gebreke van ander vermogen alleen kunnen opvangen door gebruik te maken van de overwaarde op zijn woning en een derde hypothecaire lening af te sluiten. Dat betekent dat de onderhavige constructie gelet op de financiële omstandigheden van [P] naar algemene maatstaven dermate onverantwoord was, dat Cantos deze constructie zonder meer had moeten ontraden.
6.18. Door de constructie niet te ontraden maar zelfs aan te bevelen heeft Cantos ook dit aspect van haar bijzondere zorgplicht verwaarloosd en daarmee wanprestatie jegens [P] heeft gepleegd. Aangenomen mag worden dat, indien Cantos de leaseconstructie zou hebben ontraden, [P] niet voor die constructie zou hebben gekozen maar voor het alternatief van de lijfrenteverzekering.
Overige standpunten van partijen
6.19. Voor zover Cantos een beroep wil doen op de door haar diverse malen aangehaalde informatie van de Consumentenbond over het product “Korting Kado” (onder welke naam het product “Profit Effect” ook werd aangeboden), moet dat beroep worden verworpen. Het citaat van Cantos uit de Consumentengeldgids is onvolledig en wekt daardoor een verkeerde indruk. Maar hoe dan ook kan Cantos zich niet achter informatie van derden verschuilen, omdat zij als financieel adviseur de aan het product verbonden risico’s zelf diende te inventariseren.
6.20. Cantos heeft haar stelling dat [P] door Dexia is geïnformeerd en gewaarschuwd, ingetrokken nadat Dexia op de comparitie had verklaard dat zij nooit rechtstreeks contact had met klanten die bij haar een effectenleaseovereenkomst sloten maar alleen een helpdesk had ter beantwoording van vragen van klanten. Ook de stelling van Cantos, dat [P] bij een beroep op de hardheidsclausule van Dexia heeft afgezien van juridische acties tegen Dexia en haar tussenpersonen (waaronder Cantos), is ingetrokken.
Eigen schuld van [P]
6.21. Op klanten zoals [P] rust een eigen onderzoeksplicht om zich vóór het aangaan van dit soort overeenkomsten redelijkerwijs in te spannen om de inhoud van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's te begrijpen. Schending van deze onderzoeksplicht ontslaat Cantos niet van haar aansprakelijkheid wegens schending van de bijzondere zorgplicht, maar levert wel “eigen schuld” van [P] op in de zin van art. 6:101 BW Pro.
6.22. Vastgesteld moet worden dat [P] niet aan deze eigen onderzoeksplicht heeft voldaan. Uit de eigen stellingen van [P] volgt dat hij blind op de aanprijzingen van het aangeboden product door [M] heeft vertrouwd en niet de moeite heeft genomen om zelf inzicht te krijgen in de kenmerken en risico’s van dat product. [P] had de beschikbare stukken zorgvuldig moeten doorlezen en goed na moeten denken over het aangeboden product. Met name de door hem ondertekende leaseovereenkomst met Dexia, waarin melding is gemaakt van aanzienlijke bedragen voor aankoop en rente, had voor [P] reden moeten zijn om te beseffen dat uit die overeenkomst meer zou kunnen voortvloeien dan alleen de te betalen hypotheekrente. Indien [P] zelf niet in staat was de kenmerken en risico’s van het product af te leiden uit de beschikbare stukken, had hij
daarnaar een onderzoek moeten instellen.
6.23. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro wegen fouten van de klant die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar dan fouten van de effecteninstelling die is tekortgeschoten in een zorgplicht die naar zijn aard juist tot strekking heeft de klant tegen dat gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht te beschermen (hof ’s Hertogenbosch 6 november 2007, LJN BB7875). De rechtbank ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen daar waar het betreft de fouten van een adviserend cliëntenremisier zoals Cantos.
6.24. De rechtbank vermindert de vergoedingsplicht van Cantos tot 80%. Daarbij is rekening gehouden met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met de aard van de door Cantos voorgestelde constructie en de daaraan verbonden risico’s en met de persoonlijke omstandigheden van [P], waaronder zijn gebrek aan ervaring met beleggen, zijn opleidingsniveau, zijn financiële toestand en zijn gezinsomstandigheden.
De hoogte van de schade
6.25. [P] vordert een schadevergoeding van EUR 54.181, , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 december 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met buitengerechtelijke kosten die conform het rapport Voor-werk II zijn berekend op EUR 1.540, . De door [P] berekende schade van EUR 54.181, (prod. 10 dagvaarding) bestaat uit:
- de aan Dexia vooruitbetaalde rente van NLG 32.500,58
- de kosten van de tweede hypotheek bij ING
- de rente over die tweede hypotheek en de bij aflossing betaalde boeterente
- het bij beëindiging van de leaseovereenkomst aan Dexia betaalde bedrag
- de kosten van de nieuwe hypotheek bij WUH
- de tot eind oktober 2004 berekende rente over die nieuwe hypothecaire lening verminderd met het bedrag van de oorspronkelijke eerste hypothecaire lening bij de Rabobank.
Hierop brengt [P] in mindering:
- de waarde van de aandelen per medio oktober 2004
- de op die aandelen ontvangen dividenden
- de waarde van de aandelen in het ING Obligatiefonds.
6.26. Cantos maakt er bezwaar tegen dat [P] zijn schade heeft berekend per oktober 2004 in plaats van per juni 2003, toen de leaseovereenkomst werd beëindigd en de schade werd geleden. Cantos meent dat [P] de kosten van de nieuwe hypotheek niet als schade kan opvoeren, omdat die hypotheek hoe dan ook zou zijn aangegaan ter dekking van al onafhankelijk van de effectenleaseovereenkomst bestaande financiële verplichtingen. Verder meent Cantos dat er van moet worden uitgegaan dat [P] hoe dan ook zou hebben gekozen voor beleggen in effecten met een lening waarbij de overwaarde van zijn huis als onderpand zou strekken, zodat ook dan vermogensverlies zou zijn gerealiseerd.
6.27. Bij de begroting van schade als de onderhavige moet de feitelijke situatie, zoals die is ontstaan door het sluiten van de door Cantos geadviseerde constructie, worden vergeleken met de fictieve situatie, die zou zijn ontstaan indien Cantos aan haar bijzondere zorgplicht zou hebben voldaan. Het verschil betreft de schade als gevolg van de gestelde wanprestatie van Cantos.
6.28. Wat betreft de fictieve situatie zonder de gestelde wanprestatie verwijst de rechtbank naar hetgeen zij eerder omtrent het causaal verband heeft overwogen. In deze fictieve situatie zou [P] de ook door Cantos voorgestelde lijfrenteverzekering hebben afgesloten. Omdat de netto premie voor die lijfrenteverzekering lager was dan de rente over de tweede hypothecaire lening bij ING, zou er dan geen enkele reden zijn geweest voor het afsluiten van die tweede hypotheek en zou [P] met de oude eerste hypothecaire lening bij de Rabobank hebben volstaan. [P] zou in dat geval ook geen derde hypothecaire lening hebben hoeven afsluiten om het verschuldigde aan Dexia te kunnen voldoen bij gelegenheid van de tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst. De kosten van het afsluiten van de hypotheek bij de WUH dienen te worden aangemerkt als schade als gevolg van de wanprestatie van Cantos, bestaande uit het verzuim van Cantos om [P] te wijzen op het risico dat hij na 3 jaar niet in staat zou zijn de leaserente van NLG 1.000, te betalen en dan geen andere keus had dan de leaseovereenkomst te beëindigen en zijn verlies met een derde hypotheek op te vangen. De omstandigheid dat [P] daarmee tevens de – onder eerste hypotheek verstrekte – Rabobanklening herfinancierde doet daar niet aan af. De opgevoerde hypotheekrente over de periode van juni 2003 tot eind oktober 2004 kan worden aanvaard, al was het alleen maar omdat dat voor Cantos voordeliger uitvalt dan de hogere wettelijke rente over die periode.
6.29. Een en ander leidt tot de conclusie dat de schade kan worden gesteld op het door [P] berekende bedrag van EUR 54.181, . In verband met de “eigen schuld” van [P] dient Cantos daarvan 80% ofwel EUR 43.344,80 te vergoeden.
6.30. De door [P] gevorderde buitengerechtelijke kosten van EUR 1.540, kunnen worden toegewezen, nu Cantos niet heeft betwist dat een bespreking, drie brieven en twee telefoongesprekken hebben plaatsgevonden tussen (de advocaten van) [P] en Cantos. De betwisting door Cantos van het doel van dit overleg moet als tardief worden verworpen, nu dit verweer pas bij dupliek is gedaan. Bovendien vallen ook kosten voor overleg met Cantos met als doel het verkrijgen van informatie onder de buitengerechtelijke kosten van art. 6:96 BW Pro als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
6.31. Cantos zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
6.32. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [P] op:
- dagvaarding EUR 84,87
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 1.225,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 3.576,00 (4,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 4.885,87
6.33. De kosten aan de zijde van Cantos worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 1.225,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 3.576,00 (4,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 4.801,00
in de vrijwaringszaak HA ZA 06-1404
6.34. Cantos legt aan haar vorderingen tegen Dexia ten grondslag dat Dexia de op haar rustende bijzondere zorgplicht jegens [P] heeft verzaakt en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor dezelfde schade waartoe Cantos eventueel in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Dexia betwist dat op haar een bijzondere zorgplicht rustte, althans dat zij die zorgplicht heeft geschonden.
Zorgplicht in verband met het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s
6.35. Effecteninstellingen zoals Dexia zijn gehouden om de klant vóór het afsluiten van de overeenkomst duidelijk voor te lichten over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's. De omvang van deze informatieverplichting hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie.
6.36. Gelet op alle omstandigheden van het geval (waarvoor de rechtbank kortheidshalve verwijst naar de in de hoofdzaak vermelde omstandigheden) komt de rechtbank tot de conclusie dat op Dexia de bijzondere zorgplicht rustte om [P] te informeren over de aard van het aangeboden product, alsmede om [P] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de risico’s van beleggen met geleend geld zoals het risico van verlies van de inleg en het risico van restschulden. Omdat het “Profit Effect” product voorzag in vooruitbetaling van de rente over de eerste 3 jaar en in de mogelijkheid van een rentekorting tot 100% na die 3 jaar, leende dit product zich uitermate voor constructies met een tweede hypotheek of een krediet ter financiering van de vooruit te betalen rente, waarbij erop gespeculeerd werd dat ook na 3 jaar vanwege de rentekorting alleen de hypotheek- of kredietrente betaald zou hoeven te worden. Dexia diende daarom ook te waarschuwen voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging na 3 jaar sprake zou kunnen zijn van een boete, een restschuld en het niet terugverdienen van de ingelegde leaserente.
6.37. Duidelijk is dat Dexia heeft volstaan met het aan Cantos ter beschikking stellen van brochures die Cantos aan klanten zoals [P] moest overhandigen, en met de tekst van de overeenkomsten en de daarop toepasselijke algemene voorwaarden. Dexia heeft geen bespreking met [P] georganiseerd om nadere informatie aan [P] te verschaffen en zij heeft Cantos niet gevraagd namens haar een mondelinge toelichting aan [P] te geven. Dan hangt de vraag, of Dexia aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, volledig af van de inhoud van het aan [P] overhandigde informatiemateriaal.
6.38. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in de hoofdzaak heeft overwogen over de brochure van Dexia. Ook in de vrijwaring kan in het midden blijven of de brochure daadwerkelijk aan [P] is overhandigd, omdat deze brochure niet voldoet aan de eis dat in niet mis te verstane bewoordingen moet worden gewaarschuwd voor de risico’s van beleggen met geleend geld en de risico’s van tussentijdse beëindiging. Dat betekent dat Dexia jegens [P] aansprakelijk is voor diens schade in verband met de leaseovereenkomst, voor zover die niet aan de “eigen schuld” van [P] moet worden toegerekend.
Zorgplicht in verband met het inzicht in de financiële omstandigheden
6.39. Op effecteninstellingen als Dexia rust een bijzondere zorgplicht om bij particuliere klanten informatie in te winnen over zijn financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden. Het enkele inwinnen van informatie bij het BKR volstaat niet.
6.40. Duidelijk is dat Dexia ook dit aspect van haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Zij heeft geen contact gehad met [P] en derhalve bij [P] geen enkele informatie ingewonnen. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in de hoofdzaak hieromtrent heeft overwogen. Indien Dexia zich op de hoogte zou hebben gesteld van de financiële positie van [P] en andere relevante persoonlijke omstandigheden, dan had zij [P] het sluiten van de leaseovereenkomst moeten ontraden vanwege de wanverhouding tussen de leaserente van NLG 1.000, per maand en het salaris van [P], alsmede de omvang van de schulden die [P] zou krijgen indien na 3 jaar geen rentekorting zou worden verleend en [P] geen andere mogelijkheid had dan het tussentijds beëindiging van de leaseovereenkomst. Ook om deze reden is Dexia jegens [P] aansprakelijk voor diens schade in verband met de leaseovereenkomst, voor zover die niet aan de “eigen schuld” van [P] moet worden toegerekend.
De onderlinge bijdrageplicht
6.41. In het onderhavige geval zijn Cantos en Dexia aansprakelijk voor dezelfde schade. Dexia is ook aansprakelijk voor de schade als gevolg van de door [P] afgesloten hypotheken. Indien Dexia aan de beide aspecten van haar bijzondere zorgplicht zou hebben voldaan, zou [P] immers geen leaseovereenkomst met Dexia hebben gesloten en derhalve evenmin de tweede hypothecaire lening die noodzakelijk was ter financiering van de vooruitbetaling van de leaserente over de eerste 3 jaar. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in de hoofdzaak omtrent het causaal verband heeft overwogen.
6.42. Nu partijen de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zijn zij ingevolge art. 6:102 BW Pro hoofdelijk verbonden. Dexia is op grond van art. 6:10 BW Pro verplicht bij te dragen in de door Cantos aan [P] te betalen schadevergoeding en de in verband daarmee door Cantos gemaakte kosten. Bij de vaststelling van die bijdrageplicht moet ingevolge art. 6:102 jo Pro. 101 BW de schade worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
6.43. Indien een effecteninstelling en een financieel adviseur beiden de op hen rustende bijzondere zorgplicht schenden, dient als uitgangspunt te worden gehanteerd dat ieder de helft van de schade moet dragen. De aard van de aansprakelijkheid is immers vergelijkbaar omdat het om dezelfde zorgplichten gaat. De omstandigheden van het geval kunnen echter aanleiding zijn om uit billijkheidsoverwegingen van dat uitgangspunt af te wijken.
6.44. In het nadeel van Cantos werkt dat aan haar een groter verwijt te maken valt dan aan Dexia. Dexia heeft verzuimd bij [P] informatie in te winnen omtrent zijn persoonlijke omstandigheden en als gevolg daarvan ook om [P] het sluiten van de leaseovereenkomst af te raden. Cantos kende die persoonlijke omstandigheden, maar heeft desondanks de leaseovereenkomst niet ontraden maar die integendeel zelfs aanbevolen. Het was ook Cantos die aan [P] heeft voorgesteld om een tweede hypotheek af te sluiten ter financiering van de vooruitbetaling van de leaserente over de eerste 3 jaar, terwijl Dexia niet verantwoordelijk was voor de wijze van financiering van die vooruitbetaling.
6.45. Daar staat in het nadeel van Dexia tegenover dat de door Cantos ontvangen provisie in geen verhouding stond tot de waarde van de leaseovereenkomst voor Dexia. Op de comparitie is gebleken dat Cantos van Dexia een provisie heeft ontvangen ter grootte van twee à drie maandtermijnen van NLG 1.000, minus de bij de vooruitbetaling verleende korting van 10%. Voor Dexia zou de leaseovereenkomst een leaserente van minimaal NLG 32.500,58 en maximaal NLG 120.372,81 hebben opgeleverd.
6.46. Alle omstandigheden afwegend, ziet de rechtbank geen reden om in het onderhavige geval af te wijken van het uitgangspunt dat de effecteninstelling en de financieel adviseur ieder de helft van de schade moet dragen. Dexia dient daarom de helft van de in de hoofdzaak toegewezen schade aan Cantos te betalen.
6.47. De vordering van Cantos omvat de veroordeling van Dexia tot vergoeding van de proceskosten in de hoofdzaak. Het door Cantos in de hoofdzaak gevoerde verweer diende mede ter verdediging van de belangen van Dexia. De proceskosten die in de hoofdzaak voor rekening van Cantos zijn gekomen, moeten daarom worden aangemerkt als in redelijkheid gemaakte kosten in de zin van art. 6:10 lid 3 BW Pro, waarin iedere medeschuldenaar moet bijdragen naar evenredigheid van het gedeelte van de schuld dat hem aangaat. Dexia is in de vrijwaring veroordeeld 50% van het in de hoofdzaak toegewezen bedrag aan Cantos te vergoeden en moet daarom datzelfde percentage van de proceskosten in de hoofdzaak aan Cantos vergoeden.
6.48. Aangezien elk van partijen in deze vrijwaringszaak als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten van de vrijwaringszaak worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
in de vrijwaringszaak HA ZA 06-1405
6.49. Cantos legt aan haar vorderingen tegen Nassau ten grondslag dat Nassau gehouden is dekking te verlenen voor de vordering van [P] op grond van de tussen Cantos en Nassau gesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering.
6.50. De betreffende verzekering is aangegaan per 27 juli 2001 (zie het polisblad, prod. 1 antwoord). De in de hoofdzaak vastgestelde wanprestatie van Cantos dateert uit december 1999/januari 2000. De onderhavige verzekering voorziet in een zgn. inloopregeling, zodat deze eveneens dekking biedt voor aanspraken tot schadevergoeding verbandhoudende met fouten gemaakt in de periode waarvoor de eerder door Jansen & Tempelaars Groep B.V. bij Bloemers & Co. Assuradeuren B.V. q.q. dekking verleende (zie vervolgblad 3 van de polis).
6.51. Op de verzekering is clausule 5041 “Cliëntenremisier” van toepassing, die luidt:
“1. Onderhavige verzekering biedt dekking voor de hoedanigheid “Cliëntenremisier”, waaronder wordt verstaan het uitsluitend aanbrengen van cliënten (dus geen effectenorders doorgeven) bij:
- een andere bij de STE geregistreerde effecteninstelling met een vergunning,
- (…).
De dekking is slechts van kracht indien verzekerde een vrijstelling heeft conform artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995.
2. Ongeacht het bovenstaande bestaat geen dekking voor aanspraken tot schadevergoeding verband houdende met:
a) adviezen met betrekking tot de keuze en resultaat van de aan te brengen en te bemiddelen produkten voor in artikel 12 lid 1 van Pro de Vrijstelingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 bedoelde beleggings- en effecteninstellingen;
b) (…)
c) het toezeggen of garanderen van resultaten, rendementen, rentabiliteit e.d.”
6.52. Nassau heeft bij brief van 29 september 2005 dekking geweigerd met een beroep op lid 2 sub a en c van genoemde clausule. Cantos meent dat Nassau op onjuiste gronden dekking heeft geweigerd, omdat Cantos voldoet aan het bepaalde in lid 1 van de clausule en er daarom op mocht vertrouwen dat zij voor de door haar ten behoeve van [P] verrichte werkzaamheden dekking genoot. Cantos meent dat Nassau aan het begrip cliëntenremisier een andere betekenis heeft gegeven dan de ruime betekenis waarvan Cantos uitging. Cantos wijst erop dat de door haar ten behoeve van [P] verrichte werkzaamheden, bestaande uit het verstrekken van algemene informatie over een product, destijds tot de voor cliëntenremisiers gebruikelijke werkzaamheden behoorden. Cantos meent dat Nassau geen beroep kan doen op de dekkingsuitsluitingen van lid 2 van de clausule. Zij betwist dat zij advies heeft gegeven over de keuze en aanbod van de te bemiddelen producten of een resultaat, rendement of rentabiliteit heeft gegarandeerd. Cantos meent dat zij niet had hoeven verwachten dat Nassau met deze polisvoorwaarde beoogd zou hebben dat het Cantos niet zou zijn toegestaan om specifieke producten onder de aandacht van een cliënt te brengen en daarover informatie te verschaffen, omdat Cantos dan nimmer in staat zou zijn een cliënt bij een effecteninstelling aan te brengen en de door Nassau geboden dekking elke reële betekenis zou ontberen. Cantos wijst erop dat uit de tekst van de clausule niet blijkt dat Cantos slechts algemene productinformatie mocht verschaffen indien zij meerdere producten presenteerde en dat een dergelijke uitleg destijds ook niet gangbaar was, zodat Nassau die als een van de twee grote verzekeraars van assurantietussenpersonen bij uitstek op de hoogte was of moest zijn van de destijds gebruikelijke werkzaamheden van cliëntenremisiers - Cantos op haar beperkte uitleg had moeten wijzen,
6.53. De rechtbank laat in het midden hoe het begrip cliëntenremisier in lid 1 van de clausule moet worden uitgelegd, omdat Nassau de weigering van de dekking niet heeft gebaseerd op lid 1 maar op lid 2 van de clausule.
6.54. Het beroep van Nassau op de dekkingsuitsluiting van lid 2 onder c moet worden verworpen, omdat Nassau niet heeft gemotiveerd op welke wijze Cantos toezeggingen zou hebben gedaan of garanties zou hebben gegeven omtrent resultaten, rendementen, rentabiliteit e.d.. Het bij brief van 14 februari 2000 door Cantos aan [P] gedane voorstel bevat dergelijke toezeggingen of garanties niet. Er wordt slechts een prognosevoorbeeld gegeven.
6.55. Het beroep van Nassau op de dekkingsuitsluiting van lid 2 onder a moet wel worden gehonoreerd. Uit het voorstel van Cantos blijkt dat Cantos zich niet heeft beperkt tot het verstrekken van algemene informatie over effectenleaseproducten waaronder het “Profit Effect” van Dexia, maar dat specifieke product aan [P] heeft voorgesteld zonder aandacht te besteden aan andere vergelijkbare producten van Dexia of andere aanbieders van effectenleaseproducten. Dat moet zonder meer worden aangemerkt als een advies met betrekking tot de keuze van het aan te brengen en te bemiddelen product, in verband waarmee lid 2 onder a dekking uitsluit. Dat cliëntenremisiers destijds volgens Cantos massaal adviezen verstrekten, doet er niet aan af dat Nassau in de clausule in duidelijke bewoordingen dekking voor het geven van adviezen heeft uitgesloten De in de hoofdzaak vastgestelde aansprakelijkheid van Cantos vloeit ook voort uit die advisering en niet uit de pure werkzaamheden van een cliëntenremisier die Cantos – mogelijk - ook zal hebben verricht.
6.56. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Cantos tegen Nassau moeten worden afgewezen.
6.57. Cantos zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Nassau op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 1.225,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 2.682,00 (3,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 3.907,00
7. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1. veroordeelt Cantos om aan [P] te betalen een bedrag van EUR 44.884,80 (vierenveertig duizendachthonderdvierentachtig euro en tachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van EUR 43.344,80 vanaf 21 december 2004 tot de dag van volledige betaling,
7.2. veroordeelt Cantos in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van Cantos tot op heden begroot op EUR 4.801,00 en aan de zijde van [P] tot op heden begroot op EUR 4.885,87,
7.3. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de vrijwaringszaak HA ZA 06-1404
7.5. veroordeelt Dexia aan Cantos te betalen 50% van hetgeen waartoe Cantos in de hoofdzaak jegens [P] is veroordeeld, waaronder de proceskosten van de hoofdzaak waarin Cantos is veroordeeld, aan de zijde van [P] begroot op EUR 4.885,87 en aan de zijde van Cantos begroot op EUR 4.801,00,
7.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van de vrijwaringszaak draagt,
7.7. verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.8. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de vrijwaringszaak HA ZA 06-1405
7.9. wijst de vorderingen van Cantos tegen Nassau af,
7.10. veroordeelt Cantos in de kosten van deze vrijwaringszaak, aan de zijde van Nassau tot op heden begroot op EUR 3.907,00,
7.11. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2008.