Uitspraak
RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH
Sector Kanton, locatie Eindhoven
Zaaknummer : 564341
Rolnummer : 08/4770
Uitspraak : 1 april 2010
In de zaak van:
de buitenlandse vennootschap Varde Investments (Ireland) Limited,
gevestigd te Dublin (Ierland),
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. G.J. Schras, advocaat te Spijkenisse,
rolgemachtigde: de maatschap naar burgerlijk recht GGN Maas-Delta deurwaarders, gerechtsdeurwaarders te Rotterdam (postbus 19212, 3032 AW);
t e g e n :
[de heer S],
wonende te Nuenen, gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten,.
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
gemachtigde: mw. mr. W.WE.M. de Vries -Boeke van Leaseproces te Amsterdam (postbus 20595, 1001 NN),
heeft de kantonrechter te Eindhoven het navolgende vonnis gewezen.
1. De procedure
1.1. Deze blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 26 mei 2008 met vier producties;
- de conclusie van antwoord van 28 augustus 2008 zijdens [S] met drie producties;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van 9 oktober 2008 zijdens Varde Ltd ;
- de conclusie van dupliek van 6 november (gedateerd '28 augustus 2008') zijdens [S] met één (doorgenummerde) productie;
- de akte uitlaten producties van 4 december 2008 zijdens Varde Ltd.
1.2. Partijen zullen in dit vonnis worden aangeduid met "Varde Ltd" en "[S]".
1.3. De uitspraak is, mede in verband met overige werkzaamheden van de kantonrechter waaronder vervanging wegens ziekte van collega's, eerst thans bepaald op heden. De kantonrechter betreurt deze extra - en qua duur uitzonderlijk lange - vertraging uitdrukkelijk.
2. De vaststaande feiten
2.1. [S] heeft op 12 juli 1999 met een rechtsvoorganger van Dexia (hierna: Dexia) een overeenkomsten gesloten met betrekking tot de koop van aandelen, waarbij de aankoopsom door Dexia zou worden gefinancierd. Deze overeenkomst is onder de naam "WinstVerDriedubbelaar" en onder nummer 74218661 door [S] aangegaan voor de duur van 36 maanden (productie 2 bij dagvaarding).
2.3. De overeenkomst had betrekking op het door [S] leasen van aandelen tot een totale aankoopsom van € 38.995,11. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd ten bedrage van € 8.181,94. Beide bedragen samen vormden de leasesom van € 47.177,05. De leasesom bestond uit 36 maandtermijnen ten bedrage van ieder
€ 227,28, een termijn van € 45,38 op of omstreeks de 35ste maand en een restantbedrag aan het einde van de aandelenleaseovereenkomst van € 38.949,73.
Op 10 juli 2002 is de leaseovereenkomst verlengd voor de duur van drie jaar vanaf verlengingsdatum.
2.4. De overeenkomst is vervolgens beëindigd, waarbij Dexia is overgegaan tot verkoop van de voor [S] gehouden aandelen. De opbrengst van de ten behoeve van [S] gekochte aandelen bleek niet toereikend om de uit de overeenkomst voortvloeiende lening te voldoen, zoals blijkt uit de als productie 1a bij conclusie van antwoord overgelegde "Eindafrekening" zijdens Dexia van 11 juli 2005, waaruit een verschuldigd saldo blijkt van € 12.376,18.
2.5. De echtgenoot van [S], de heer [R] heeft bij brief van 11 augustus 2005 als gericht aan Dexia een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van de art. 1:88 en Pro 1:89 Burgerlijk Wetboek, hierna BW. Bij brief van - waarschijnlijk- eveneens augustus 2005 heeft mr. Folkers van Leaseproces richting Dexia een zelfde beroep geformuleerd respectievelijk herhaald. Dexia heeft de vernietigbaarheid van de overeenkomst betwist bij brieven van respectievelijk 12 september 2005 (richting mr. Folkers) en 27 september 2005 (richting [S] en echtgenoot)( zie productie 3 bij conclusie van antwoord c.a.).
2.6. Het hof Amsterdam heeft bij beschikking (hierna de WCAM-beschikking) van 25 januari 2007 de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A) verbindend verklaard voor de "gerechtigden" als bedoeld in art. 2 van Pro die overeenkomst. Het hof heeft voorts bepaald binnen welke termijn de "gerechtigden" kunnen laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring (de opt-out-periode) zoals bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW Pro.
2.7. Mr. Rebel heeft bij brieven van 26 en 27 juli 2007 aan de door het hof in de WCAM-beschikking aangewezen notaris als bedoeld in artikel 7:907 lid 2 onder Pro f BW lijsten toegezonden waarop - klaarblijkelijk - de naam van [S] voorkomt, waarbij in de begeleidende schrijvens wordt aangegeven dat namens de op de lijsten genoemden en namens Leaseproces de opt out verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro wordt afgelegd.
Dit blijkt uit de als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegde - slecht leesbare - afschrift van de brief van notaris Kielstra van 3 augustus 2007.
2.8. Dexia heeft vervolgens haar vordering op [S] overgedragen aan Varde Ltd, welke overdracht aan [S] in ieder geval ook nog bij de dagvaarding die deze procedure heeft ingeleid is aangezegd.
3. Het geschil
3.1. Varde Ltd vordert [S] te veroordelen tot betaling van € 5.182,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.271,17 vanaf 10 januari 2008 tot de dag der algehele voldoening. In de hoofdsom is begrepen € 640,67 wegens gestelde gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
Varde Ltd legt aan deze vordering - zakelijk weergegeven - naast de vaststaande feiten (voor zover door haar aangevoerd) ten grondslag dat nu [S] niet tijdig een opt-out verklaring heeft afgelegd tengevolge van de onder 2.6. genoemde de WCAM-beschikking tussen Varde Ltd, althans haar rechtsvoorganger en [S] een minnelijke regeling tot stand gekomen is. Uit hoofde van die minnelijke regeling is [S] nog de gevorderde hoofdsom verschuldigd, welk bedrag vermeerderd is met het genoemde bedrag aan buitengerechtelijke kosten.
Hierbij stelt Varde Ltd dat de door mr. Rebel afgelegde verklaringen als genoemd in onderdeel 2.7. niet bevoegd hebben plaatsgevonden, omdat - kort weergegeven- mr. Dijk, opdrachtgever van mr. Rebel ook niet bevoegd was om de opt-out verklaring af te leggen. De verklaring van notaris Kielstra is slechts een feitelijke bevestiging van de ontvangst van een document.
Dexia heeft dan ook - aldus Varde Ltd - op 2 augustus 2007 op de voet van artikel 3:69 lid 3 BW Pro verklaard dat zij de door mr. Rebel afgelegde opt-out verklaringen als ongeldig beschouwt.
Van daden van beheer als bedoeld in artikel 3:62 lid 2 BW Pro is geen sprake, ook niet van zaakwaarneming.
Wat zich verder vóór de vaststellingsovereenkomst als in het kader van de WCAM-beschikking goedgekeurd heeft afgespeeld is, aldus Varde Ltd, niet van belang. Voorts heeft Varde Ltd tevens diverse andere argumenten aangevoerd - zowel ten aanzien van de ontbrekende volmacht als ten aanzien van de overige weren van [S]- die hieronder nader worden besproken, voor zover voor de beoordeling thans van belang.
3.2. [S] heeft de toewijzing van de vordering in conventie jegens haar uitvoerig betwist op basis van de vaststaande feiten (voor zover door haar aangevoerd), stellend - kort gezegd -dat nu zij bij totstandkoming van de overeenkomst is misleid over het karakter van de overeenkomst en de in dat kader te lopen risico's, Dexia haar zorgplicht niet is nagekomen, er verder sprake is van schending van de Wet op het Consumentenkrediet en tevens diverse andere argumenten aanvoerend die hieronder nader worden besproken, voor zover voor de beoordeling thans van belang.
Ten aanzien van de al dan niet aanwezigheid van een volmacht heeft [S] per saldo zich op het standpunt gesteld - na aanvankelijk bij conclusie van antwoord uitvoerig te hebben betoogd dat vanwege (aldus begrijpt de kantonrechter) tijdgebrek zonder schriftelijke reactie van [S] in aanvulling op de verstrekte volmacht namens onder meer [S] de opt-out verklaring is afgelegd - dat [S] aan Leaseproces heeft aangegeven dat deze een opt-out verklaring kon althans mocht indienen. Hierbij is onder meer verwezen naar de aan de conclusie van dupliek als onderdeel van productie 4 gehechte handgeschreven brief van [S] met als zinsnede:
"Wat gaat er gebeuren en kom ik in aanmerking voor de opt-out regeling" .
In de door de kantonrechter aanvankelijk niet ontwaarde reconventie - nu de gebruikelijke vermelding in de kop ontbreekt en ook bij 'MITSDIEN' ter zake niets wordt gevorderd -, als wel door Varde Ltd ontdekt, vordert [S] klaarblijkelijk doorhaling van de BKR registratie. Nu Varde Ltd zich tegen de vordering ook heeft verweerd en de kantonrechter uiteindelijk in onderdeel 10.3 een aanknopingspunt heeft gevonden voor een klaarblijkelijk beoogde reconventionele eis, zal deze eis alsnog in de beoordeling worden betrokken.
3.3. Varde Ltd heeft zich in reconventie verweerd met het standpunt dat de doorhaling niet in haar invloedssfeer ligt, nu zij slechts de vordering van Dexia heeft overgenomen. Varde Ltd kan het verzoek niet uitvoeren en [S] heeft hierbij dan ook geen belang. [S] zal zich tot BKR of Dexia dienen te wenden.
3.4. Bij respectieve conclusie van repliek en dupliek en akte uitlaten producties hebben partijen bij hun respectieve standpunt in conventie volhard. De reconventionele eis is verder niet meer aan de orde gekomen. Op de diverse argumenten als in de diverse processtukken over en weer (nader) aangevoerd zal de kantonrechter, voor zover voor de beoordeling van belang, hieronder terugkomen.
4. De beoordeling in conventie en in reconventie
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1. De omstandigheid dat eiseres, Varde Ltd gevestigd is in Ierland, leidt ertoe dat sprake is van een procedure met een internationaalrechtelijk karakter. De kantonrechter zal eerst ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
4.2.1. Ingevolge de van toepassing zijnde Brussel I-verordening EG/2001/44( ook wel EEX verordening geheten), gezien artikel 1 Brussel Pro I-verordening, geldt als hoofdregel dat een gedaagde die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat wordt opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat (Art. 2 Brussel Pro I-verordening). [S] heeft woonplaats als bedoeld in artikel 59 Brussel Pro I-Vo, gezien het toepasselijke interne recht (artikel 1:10 Burgerlijk Pro Wetboek, hierna BW), in Nederland en wel in het arrondissement Den Bosch, kanton Eindhoven.
4.2.2. Omdat in deze sprake lijkt van een consument ([S]), nu de overeenkomsten als door [S] zonder meer gesloten lijken te zijn gesloten voor een gebruik dat niet bedrijfs -of beroepsmatig is, heeft de kantonrechter gekeken naar de bijzondere regeling als vervat in artikel 15 e.v. (afdeling 4'Door consumenten gesloten overeenkomsten' ) Brussel I-Vo. Anders dan de kantonrechter te Haarlem (30 september 2009, LJN BK0359) betwijfelt de kantonrechter of artikel 15 e.v. voornoemd van toepassing is. Weliswaar is sprake van 'koop op betaling' zoals door het Hof van Justitie van de Europese Unie (toen nog EG) uitgelegd in HvJ 21 juni 1978, NJ 1979,115 inzake Bertrand/Ott , namelijk "een transactie (....) waarbij de prijs in een aantal termijnen wordt voldaan of welke verbonden is met een financieringsovereenkomst". Echter lijkt geen sprake van een transactie betreffende 'roerende lichamelijke zaken', zoals artikel 15 voornoemd Pro ook vereist. Weliswaar moet dit begrip verdragsautonoom worden uitgelegd en kan de kantonrechter sinds 1 december 2009 ook over Brussel I -Vo prejudiciële vragen stellen gezien artikel 267 Verdrag Pro betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VWEU). Maar dit laatste kan achterwege blijven nu ter bescherming van de consument uit artikel 16 Brussel Pro I -Vo blijkt dat indien afdeling 4 speelt de rechtsvordering tegen de consument slechts kan worden gebracht voor het gerecht van de lidstaat waar de consument woonplaats heeft (artikel 16 lid 2 Brussel Pro I -Vo), terwijl hetzelfde gerecht bevoegd is voor de door een consument ingestelde (tegen)vordering (art. 16 lid 1 Brussel Pro I-Vo).
4.2.3. Het voorgaande klemt te meer nu [S] is verschenen en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, althans de kantonrechter niet heeft betwist, zodat op grond van artikel 24 Brussel Pro I -Vo zonder meer bevoegdheid bestaat. Hetzelfde geldt voor de tegen Varde Ltd gerichte tegenvordering, waarop Varde heeft gereageerd.
4.3. Vervolgens moet worden bepaald welke Nederlandse rechter absoluut en relatief bevoegd is, hetgeen de kantonrechter - nu in ieder geval naar nationaal recht sprake is van een gedaagde consument (zie artikel 101 jo Pro 110 Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering, hierna Rv) - voor beide vragen ambtshalve dient te toetsen. .
4.4. Varde Ltd baseert haar vordering op de door [gedaagde] geaccepteerde Duisenberg-Regeling althans de verbindendverklaarde WCAM-Overeenkomst en de onder 2.XX genoemde cessie.
Varde Ltd stelt daarbij terecht dat die Regeling althans WCAM-overeenkomst naar Nederlands recht een vaststellingsovereenkomst is.
4.5. Waar de Duisenberg-Regeling althans WCAM-overeenkomst betrekking heeft op de afwikkeling van effectenleaseovereenkomsten, welke zijn aan te merken als huurkoopovereenkomst (aldus HR 28 maart 2008, LJN BC2837), acht de kantonrechter zich op grond van artikel 93 aanhef Pro en onder c Rv absoluut bevoegd om van de vordering van Varde Ltd kennis te nemen. Nu [S] (zie onderdeel 4.2.1. hiervoor) woonplaats heeft in het kanton Eindhoven van deze rechtbank acht de kantonrechter zich voorts op de voet van artikelen 99 jo 101 Rv ook relatief bevoegd
4.6. Hierboven is de kantonrechter al uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. De verhouding tussen de rechtsvoorganger van Varde Ltd en [S] betreft immers een puur interne verhouding waarop Nederlands recht van toepassing is. Door de cessie is dat - voor zover het de relatie tussen Varde Ltd als verkrijger van de vordering ("cessionaris") en [S] als schuldenaar betreft - niet veranderd ( zie HR 24 oktober 2003, LJN AF 9713, anders klaarblijkelijk Kantonrechter Haarlem LJN BK0359) gezien artikel 12 lid 2 van Pro het zogenaamde EVO-verdrag (Trb. 1980,156). Zie in gelijke zin artikel 14 lid 2 van Pro de op 17 december 2009 (zonder terugwerkende kracht) van toepassing geworden EG-verordening EG/593/2008 (Rome I).
De vordering van Varde Ltd en de verweren van [S] - en haar tegenvordering- zullen dan ook naar Nederlands recht worden beoordeeld.
Juridisch kader voor de beoordeling
4.7. Onder verwijzing naar de beslissing van Hof 's-Hertogenbosch van 1 september 2009 (zaaknr. HD 200.013.066) in een vergelijkbare zaak overweegt de kantonrechter allereerst als volgt.
4.8. Op 27 juli 2005 is de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) in werking getreden. Deze wet biedt de mogelijkheid om een overeenkomst die voorziet in de afwikkeling van een massaschade en die is gesloten tussen een organisatie die de belangen van gedupeerden behartigt en de aansprakelijke partij of partijen, door de rechter algemeen verbindend te laten verklaren voor de gehele groep van gedupeerden. Daartoe zijn onder meer de art. 7:907 BW Pro e.v. ingevoerd. Na de verbindendverklaring heeft de overeenkomst tussen partijen en de gerechtigden de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst (art. 7:908 lid 1 BW Pro).
4.9. Op 23 juni 2005 is tussen Dexia en vier belangenorganisaties (de Stichting Leaseverlies, de Stichting Eegalease, de Vereniging Consumentenbond en de Vereniging van Effectenbezitters) een hoofdovereenkomst gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de WCAM in werking treedt conform het destijds aanhangige ontwerp van wet.
Deze overeenkomst is bij aanvullende overeenkomst van 8 mei 2006 gewijzigd.
4.10. Het hof Amsterdam heeft op 25 januari 2007 op gezamenlijk verzoek van de vier belangenorganisaties en Dexia bij beschikking de gewijzigde WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de in art. 2 van Pro die overeenkomst gedefinieerde gerechtigden. Deze (uitgebreide) uitspraak is te vinden onder LJN AZ7033 op Rechtspraak.nl.
4.11. Voor gebondenheid aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst wordt door de WCAM (artt. 7:907 e.v. BW ) niet vereist dat [S] persoonlijk verbonden was met één van de vier belangenorganisaties. Waar het immers om gaat is of de betreffende vier belangenorganisaties gezamenlijk voldoende representatief zijn ter zake van de belangen van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten (art. 7:907 lid 3 aanhef Pro en sub f BW), hetgeen door het hof Amsterdam in voormelde beschikking is onderzocht en aanvaard.
[S] heeft ook niet betwist dat zij "gerechtigde" is als bedoeld in art. 2.1 van de WCAM-overeenkomst, dat wil zeggen dat zij met (de rechtsvoorganger van) Dexia een overeenkomst heeft gesloten als op bijlage A vermeld, namelijk WinstVerDriedubbelaar
4.12. [S] heeft evenmin betwist dat artikel 2 4.van de WCAM-overeenkomst bepaalt:
"Indien een Contractant met betrekking tot enige Effectenlease-overeenkomst Gerechtigde is en hij was op de datum van het aangaan van die overeenkomst gehuwd of had een geregistreerd partner, dan is die echtgeno(o)t€ of geregistreerd partner tevens Gerechtigde". Derhalve is ook de echtgenoot/echtgenote van [S], althans wanneer niet blijkt van een deugdelijke opt-out verklaring, gebonden aan de WCAM-overeenkomst.
Is er geldig een opt-out verklaring afgelegd?
4.13. Terecht hebben partijen het debat vanaf conclusie van antwoord primair gericht op de discussie omtrent het al dan niet rechtsgeldig afgelegd zijn van de opt-outverklaring. Dit is immers - gezien hetgeen hierboven is overwogen - van belang voor de weren die door [S] (nog) kunnen worden aangevoerd tegen de vordering van Varde Ltd. [S] kan immers op de voet van artikel 6:145 BW Pro tegen Varde Ltd dezelfde verweermiddelen aanvoeren als zij dat tegen Dexia kon.
4.1.4. Naar het oordeel van de kantonrechter vormt de zogenaamde opt-out verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro - als te richten aan de in de goedgekeurde overeenkomst genoemde persoon als bedoeld in artikel 7:907 lid 2 sub f BW Pro, in deze notaris Kielstra, als blijkend uit artikel 15.2. van de WCAM-overeenkomst - een zogenaamde eenzijdige gerichte rechtshandeling. Slechts de respectieve gerechtigde als bedoeld in artikel 7:908 lid 1 BW Pro zelf kan ten aanzien van zichzelf het effect van artikel 7:908 lid 2 BW Pro bewerkstellingen door (tijdig) de opt-out verklaring in de voorgeschreven vorm, te weten schriftelijk, af te leggen aan de aangewezen notaris. Deze laatste is slechts geadresseerde: hij brengt de handeling niet mede tot stand want zijn instemming is niet vereist. De instemming van of aanvaarding door partijen bij de vaststellingsovereenkomst van de (individuele) opt-outverklaring is (uiteraard) in het geheel niet van betekenis.
4.15. Uit de parlementaire geschiedenis (WV 29414, TK vergaderjaar 2003-2004, nr 7 p.22-23) blijkt verder dat de opt-outverklaring vormvrij is, niet aangetekend hoeft te worden verzonden, zelfs per e-mail kan worden ingezonden en niet hoeft te worden ondertekend.
Maar volgens de minister moet "wel bevorderd worden dat er zo weinig mogelijk onzekerheid ontstaat over de vraag of er op een rechtsgeldige wijze van de opt out regeling gebruik is gemaakt.
Dit is zowel in het belang van de partijen die zich bij de overeenkomst hebben verbonden tot vergoeding van schade, als in het belang van de gerechtigde tot een vergoeding die van de opt-out regeling gebruik maakt.
Indien een gerechtigde tot een vergoeding door een schriftelijke mededeling laat weten niet gebonden te willen zijn, heeft dit ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW Pro werking indien deze mededeling binnen de door de rechter te bepalen termijn de in artikel 907 lid 2 onder Pro f, bedoelde persoon heeft bereikt.
Voor de vraag of derhalve op rechtsgeldige wijze van de opt out regeling gebruik is gemaakt, is daarom vooral van belang dat de mededeling deze persoon bereikt en de verzender daarover zekerheid verkrijgt (onderstreping ktr).
4.16. Het moment van ontvangst door notaris Kielstra van de brief van mr. Rebel ligt vóór 1 augustus 2007, nu hij de verklaring als opt-outverklaring heeft geaccepteerd.
4.17. De kantonrechter vermag voorts niet in te zien dat het uitbrengen van een opt-out verklaring als eenzijdige rechtshandeling niet door een gevolmachtigde (zie art. 3:60 lid 1 BW Pro) namens een gerechtigde zoals [S] kan worden verricht. Varde Ltd heeft dit overigens ook niet betoogd.
In casu is mr. Rebel opgetreden als gevolmachtigde van [S]. Varde Ltd stelt dat dit onbevoegd is geschied, gezien de omvang van de schriftelijke volmacht, als door [S] aan Leaseproces (die mr. Rebel heeft ingeschakeld) verstrekt en als aan Varde Ltd bekend.
4.18. Anders dan door Varde Ltd wordt verondersteld - en is beslist in Rechtbank Amsterdam 29 oktober 2008, LJN BG1981- kon Varde Ltd (althans haar rechtsvoorganger Dexia) echter niet met een beroep op artikel 3:69 lid 3 BW Pro een bekrachtiging door [S] na 31 juli 2007 voorkomen. Ten aanzien van de opt-out verklaring is Varde Ltd immers geen wederpartij als bedoeld in art. 3:69 lid 3 BW Pro. Zoals hierboven reeds overwogen bestaat er geen wederpartij in het kader van de af te leggen opt-out verklaring, slechts een ontvanger aan wie geen weigeringsbevoegdheid toekomt.
4.19. Aan Varde Ltd kwam wel de bevoegdheid toe als onmiddellijk belanghebbende - zie ook het hierboven onder 4.15 opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis - op de voet van artikel 3:69 lid 4 BW Pro aan [S] een redelijke termijn te stellen voor bekrachtiging, gezien de bij Varde Ltd aanwezige twijfel over de bevoegdheid van Leaseproces en mr. Rebel tot het uitbrengen van de opt out verklaring namens [S].
De kantonrechter kan zich deze twijfel gezien de tekst van de overgelegde volmacht van [S] aan Leaseproces voorstellen. Leaseproces is immers ook van oordeel (geweest) dat die volmacht alleen mogelijk niet voldoende was.
De overlegde brief van [S] van 2 mei 2007 (onderdeel van productie 4 als aan de conclusie van dupliek gehecht) levert evenmin een (duidelijke) volmacht op, ook niet als artikel 3:61 lid 1 BW Pro bij de beoordeling wordt betrokken.
4.20. Varde Ltd heeft echter nagelaten aan [S] een termijn te stellen teneinde zich klip en klaar uit te laten terwijl anderzijds [S] niet alsnog uitdrukkelijk heeft bekrachtigd. Er is uitsluitend een niet ondubbelzinnige verklaring van Leaseproces, gemachtigde van [S], op dit punt.
Ter definitieve opheffing van de onduidelijkheid op dit punt en teneinde allerlei termijnstellingen buiten deze procedure om te voorkomen, zal [S] alsnog de gelegenheid worden geboden om uitdrukkelijk schriftelijk de door Leaseproces althans mr. Rebel afgelegde schriftelijke verklaring te bekrachtigen en wel door middel van een door [S] ondertekende verklaring, voorzien van een goed leesbaar afschrift van paspoort /identiteitskaart of rijbewijs met daarop haar handtekening, bij akte over te leggen op de hieronder aan te geven roldatum.
Varde Ltd zal vervolgens mogen reageren door middel van een antwoordakte.
4.21. Indien door [S] de bedoelde verklaring ter bekrachtiging zal worden afgelegd zal de opt-out verklaring vanwege de aan de bekrachtiging verbonden terugwerkende kracht (zie art. 3:69 lid 1 slot Pro BW) geacht moeten worden vóór 1 augustus 2007, derhalve tijdig te zijn geschied.
4.22. Omdat alsdan zal moeten worden uitgegaan van een rechtsgeldige opt -out verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro, zal vervolgens alle aanleiding bestaan voor een comparitie van partijen ten einde onder meer de feitelijke gang van zaken rond de sluiting van de aandelenleaseovereenkomst in 1999/2002 nader te bespreken. Dit uiteraard in het licht van de inmiddels verschenen uitspraken van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (LJN BC 2837) en 5 juni 2009 (LJN BH 2811, BH 2815 en BH 2822) en de daaruit voortvloeiende consequenties voor de door partijen ieder voor zich betrokken stellingnames.
4.23. Indien [S] niet alsnog de afgelegde opt-out verklaring bekrachtigt, dan zal de zaak alsdan verder worden beoordeeld als ware er geen opt-out verklaring afgelegd. Dan ligt een comparitie niet aanstonds in de rede.
4.24. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen komt de kantonrechter niet toe aan de vraag of, indien artikel 3:69 lid 3 BW Pro wel van toepassing zou zijn op de opt-outverklaring, Dexia gegeven de vastgestelde feiten als plaatsgevonden vóór 2007, gegeven artikel 6:248 lid 2 BW Pro alsook gezien artikel 1 van Pro het Eerste protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM), zich wel op het ontbreken van een volmacht in 2007 mocht beroepen.
4.25. Om redenen van proceseconomie en gezien het feit dat een principiële beslissing is genomen over de vraag of de afgelegde opt- out verklaring alsnog kan worden bekrachtigd door [S], zal de kantonrechter op de voet van artikel 337 lid 2 Rv Pro tussentijds hoger beroep toestaan.
4.26. De zaak wordt verwezen naar de rol voor akte overlegging producties zijdens [S].
4.27. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De kantonrechter:
verwijst de zaak naar de rol van donderdag 15 april 2010 voor akte overlegging producties zijdens [S] als bedoeld in onderdeel 4.20;
bepaalt dat vervolgens Varde Ltd twee weken later zal mogen reageren bij nadere antwoordakte;
bepaalt dat tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis is toegestaan;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. R.R.M. de Moor , kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.
Zaaknummer: 564341 08/4770 Varde Ltd - [S] 9
vonnis