Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummers: AWB 11/2181 Tussenuitspraak
AWB 11/2223
AWB 11/2234
Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2012
inzake
[eiser 1],
wonende te Heeze,
eiser sub 1
[eiser 2],
wonende te Heeze,
gemachtigde mr. E.T. Stevens,
eiser sub 2
[eiser 3],
wonende te Heeze,
eiser, sub 3,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heeze-Leende,
verweerder,
gemachtigden ing. Y.J. Trienekens en mr. P.W.M. Dorn.
Aan het geding heeft als partij deelgenomen wijlen [vergunninghouder] te Heeze, vergunninghouder.
Procesverloop
Bij besluit van 17 mei 2011 heeft verweerder aan vergunninghouder met toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een horecagelegenheid, gecombineerd met een ruimte voor de plaatselijke VVV en een expositiezolder op het perceel [adres 1] te Heeze, kadastraal bekend gemeente Heeze, sectie F, [nrs.].
Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. Het beroep van eiser sub 1 is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/2181, het beroep van eiser sub 2 onder zaaknummer 11/2223 en het beroep van eiser sub 3 onder zaaknummer 11/2234.
Op verzoek van de rechtbank heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 24 januari 2012 (hierna: het deskundigenbericht). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op een concept van het deskundigenbericht, van welke gelegenheid eiser sub 1, verweerder en vergunninghouder gebruik hebben gemaakt. Partijen zijn voorts in de gelegenheid gesteld te reageren op het deskundigenbericht van 24 januari 2012, van welke gelegenheid eiser sub 1 gebruik heeft gemaakt.
De zaken zijn gelijktijdig behandeld op de zitting van 13 maart 2012, waar eiser sub 1 en eiser sub 3 zijn verschenen in persoon en eiser sub 2 is verschenen bij gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Verder is verschenen vergunninghouder.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Bij de beoordeling is de rechtbank uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
2. Op 2 december 2010 heeft vergunninghouder bij verweerder een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning ten behoeve van het realiseren van een horecagelegenheid (een grand café met terras), gecombineerd met de VVV en een expositiezolder in het pand van de voormalige lagere school aan de [adres 1] (verder: de projectlocatie) in Heeze.
3. Tussen de projectlocatie en het naast-/tegenovergelegen pand aan de [adres 2], in eigendom van eiser sub 1, loopt de Molenstraat. Eiser sub 2 is eigenaar van het aangrenzende perceel [adres 3]. De hierop gelegen woning is niet gebouwd aan het pand op de projectlocatie. Eiser sub 3 is eigenaar van de woning aan de [adres 4].
4. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Kom Heeze”, rust op de projectlocatie de bestemming “Centrum”. De ruimtes op de begane grond hebben de functieaanduiding “Kantoor”. Ingevolge de planvoorschriften mag de zolderverdieping niet anders dan voor “wonen” worden gebruikt.. De projectlocatie heeft in het bestemmingsplan de gebiedsaanduiding “Kernwinkelgebied” (kwg).
5. De omgevingsvergunning is als volgt voor de volgende activiteiten verleend:
1. het bouwen van een bouwwerk
2. het bouwen van een bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan waarvoor een toestemming als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 3, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) wordt verleend ten behoeve van het vergroten van het bouwvlak;
2. het gebruiken van het bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan waarvoor een toestemming als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 3, van de Wabo wordt verleend voor het gebruik van de verdieping als expositieruimte/vergaderruimte;
3. het gebruiken van de gronden in strijd met het bestemmingsplan waarvoor een toestemming als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 1, van de Wabo en met toepassing van artikel 31 van Pro de planvoorschriften van het bestemmingsplan wordt verleend voor het realiseren van een terras aan de voorzijde van het pand;
4. het gebruiken van een bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan waarvoor een toestemming als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 1 van de Wabo en met toepassing van artikel 7.6.1 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan wordt verleend voor het veranderen van de functie kantoor in de functies horeca en dienstverlening.
5. het slopen van een bouwwerk (de bestaande aanbouwen aan de achtergevel).
6. Om toepassing te kunnen geven aan artikel 2.12, lid 1, onder a, sub 3 van de Wabo heeft de gemeenteraad op 11 april 2011 de vereiste verklaring van geen bedenkingen verleend.
7. Eisers hebben tegen de ontwerpbeschikking zienswijzen ingediend.
Standpunten partijen
8. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de bij de aanvraag behorende ruimtelijke onderbouwing blijkt dat vergunningverlening niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. De ingediende zienswijzen geven volgens hem geen aanleiding om de vergunning te weigeren.
9. Eisers hebben zich kort samengevat op het standpunt gesteld dat er geen goede gronden zijn om in het pand [adres 1] een horecagelegenheid te vestigen. Die past niet in de omgeving, aldus eisers. Alle eisers vrezen geluidoverlast en dientengevolge een onaanvaardbare inbreuk op het woon- en leefgenot. Eiser sub 1 en eiser sub 3 zijn van mening dat de procedure niet correct is verlopen. Eiser sub 1 stelt dat de verklaring van geen bedenkingen is afgegeven op misleidende en onvolledige informatie. Eiser sub 3 is van mening dat verweerder belangrijke informatie bewust heeft achtergehouden. Eiser sub 1 is van mening dat ongemotiveerd wordt afgeweken van de VNG-brochure Bedrijven en milieuzonering 2009 (Brochure). Eiser sub 1 stelt verder dat vergunningverlening in strijd is met redelijke eisen van welstand. Volgens eiser sub 1 is het pand een gemeentelijk monument en voor het wijzigen van het monument is geen vergunning verleend. Hij vreest voorts een onevenredige vermindering van lichtinval en privacy. Tot slot vreest eiser sub 1 parkeeroverlast en overlast van de bezoekers van het café.
Wettelijk kader
10. Het wettelijk kader luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
11. Ingevolge artikel 2.10, eerste lid van de Wabo wordt de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd indien:
(…)
b. de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij de bouwverordening of, zolang de bouwverordening daarmee nog niet in overeenstemming is gebracht, met de voorschriften die zijn gesteld bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8, achtste lid, van de Woningwet dan wel bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 120 van Pro die wet;
c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan;
d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend;
12. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
1° met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,
2º (…)
3º indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
13. Op basis van artikel 7.6.1 van de planvoorschriften kunnen burgemeester en wethouders ontheffing verlenen ten behoeve van een functieverandering van de functie kantoor naar de functie horeca. Ingevolge artikel 7.6.4 van de planvoorschriften kan de ontheffing slechts worden verleend indien, naast de voorwaarden onder a tot en met d, geen onevenredige aantasting plaatsvindt van een samenhangend stedenbouwkundig beeld, de gebruiksmogelijkheden van de aangrenzende gronden, de verkeersveiligheid en de sociale veiligheid.
Beoordeling
14. Ten aanzien van de beroepsgrond van eisers sub 1 en 3 ten aanzien van formele gebreken in de gevolgde procedure overweegt de rechtbank het volgende.
15. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven dat ten behoeve van de besluitvorming aan de gemeenteraad niet alleen de nota beantwoording zienswijzen is voorgelegd maar dat alle relevante stukken, waaronder de zienswijzen zelf zijn voorgelegd. Het tegendeel is niet gebleken. Reeds hierom kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat de verklaring van geen bedenkingen tot stand is gekomen op basis van onvolledige informatie. Artikel 3:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzet zich er niet tegen dat de zienswijzen in een nota samengevat worden weergegeven. De enkele omstandigheid dat de gemeenteraad is voorgehouden dat snel een besluit moest worden genomen, wat hier verder ook van zij, leidt niet tot het oordeel dat sprake is van een onzorgvuldige procedure. Deze beroepsgronden van eisers sub 1 en sub 3 falen.
16. Ten aanzien van de beroepsgrond dat ongemotiveerd wordt afgeweken van de Brochure overweegt de rechtbank als volgt.
17. In de Brochure wordt het omgevingstype ‘gemengd gebied’ als volgt omschreven: een gebied met een matige tot sterke functiemenging. Direct naast woningen komen andere functies voor zoals winkels, horeca en kleine bedrijven. In bijlage 4 wordt aangegeven dat bij functiemengingsgebieden onder meer kan worden gedacht aan stadscentra, dorpskernen en winkelcentra. In de Brochure wordt ten aanzien van categorie A-activiteiten aangegeven dat deze activiteiten zodanig weinig milieubelastend voor hun omgeving zijn, dat deze aanpandig aan woningen kunnen worden uitgevoerd.
18. De projectlocatie is gelegen in het centrum van Heeze in een gebied dat in de planvoorschriften is aangeduid als ‘kernwinkelgebied’. De Kapelstraat, waar de projectlocatie aan is gelegen, is een doorgaande weg. Ter zitting is voorts vastgesteld dat in de directe omgeving van de projectlocatie een aantal intensieve functies, zoals het gemeentehuis en het gemeentehuisplein, een basisschool, een supermarkt en andere winkels alsmede eetgelegenheden voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op deze omstandigheden op goede gronden overwogen dat de projectlocatie is gelegen in een gemengd gebied zoals bedoeld in de Brochure. Dat de verkeersintensiteit in de nachtelijke uren laag is, leidt niet tot een ander oordeel, nu de Brochure niet voorziet in een gebiedtypering per etmaal.
19. Blijkens de aanvraag zal het horecagedeelte van de projectlocatie worden gebruikt als Grand café. Uit de beschrijving van de voorgestane activiteiten in de ruimtelijke onderbouwing en ter zitting kan de rechtbank niet opmaken dat het pand zal worden gebruikt als discotheek of muziekcafé en daarmee als een object in categorie B zoals bedoeld in bijlage 4 bij de Brochure. Een dergelijk gebruik valt ook moeilijk te rijmen met het gecombineerde en deels gelijktijdige gebruik van de projectlocatie als VVV-kantoor, stalling voor promotiemateriaal en expositieruimte dat blijkens de aanvraag en de ruimtelijke onderbouwing daar is beoogd. De vrees van eisers sub 1 en 3 dat in de toekomst dit wel zal gaan gebeuren, is niet gebaseerd op concrete aanwijzingen. De benaming ‘Grand Café’ noch de omvang van het buitenterras vormt een zodanige aanwijzing. Gelet op de voorgestane omvang van de activiteiten heeft verweerder op goede gronden overwogen dat het object zal worden gebruikt als café en bar en derhalve als een categorie A object. In de Brochure worden geen richtafstanden gegeven voor categorie A objecten in gemengde gebieden. De dichstbij gelegen woning van eiser sub 2 is bouwkundig afgescheiden van de projectlocatie. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder de Brochure juist heeft toegepast. Deze beroepsgronden van eisers falen.
20. De rechtbank zal hierna ter onderbouwing van haar overwegingen verwijzen naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: Afdeling (van 29 augustus 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN: BB2479, 21 januari 2009, LJN: BH0421 en van 28 januari 2009, LJN: BH1125) die betrekking hebben op besluiten tot verlening van bouwvergunning en vrijstelling met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO). De rechtbank acht de desbetreffende overwegingen in die uitspraken toepasbaar op een omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en gebruiken die onder meer met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten derde, van de Wabo, is verleend, nu een zodanige vergunning vergelijkbare toestemming bevat als een bouwvergunning en een vrijstelling en op vergelijkbare gronden wordt verleend.
21. Ten aanzien van de beroepsgronden dat sprake zal zijn van geluidoverlast overweegt de rechtbank als volgt.
22. Eisers vrezen voor geluidhinder afkomstig van het café. Eiser sub 1 vreest voor muziekgeluid uit het café en voor de geluidhinder die komende en vertrekkende cafébezoekers in de Molenstraat veroorzaken, nu veel bezoekers hun fiets zullen stallen onder het slaapkamerraam van zijn woning. Eiser sub 2 vreest met name voor muziekgeluid uit het café en stemgeluid vanaf het terras, nu zijn woning grenst aan de projectlocatie. Eiser sub 3 vreest met name voor de geluidhinder die komende en vertrekkende bezoekers in de Schoolstraat veroorzaken.
Eisers sub 1 en 2 hebben aangevoerd dat het onderzoek dat verweerder door SRE Milieudienst heeft laten verrichten naar akoestische gevolgen van de projectlocatie en waarvan de uitkomsten zijn weergegeven in het rapport van 22 april 2011 (hierna: het rapport van SRE) ondeugdelijk is. Zij verwijzen daartoe onder meer naar een contra expertise van HMB B.V. van 16 augustus 2011 die in opdracht van eiser sub 2 is opgesteld. Volgens eisers kon verweerder zich mede op basis van het rapport van SRE niet op het standpunt stellen dat nog sprake zal zijn van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat nadat het Grand café in werking is.
Eisers sub 1 en 2 hebben diverse argumenten aangedragen waarom volgens hen het rapport van SRE ondeugdelijk is. Samengevat weergegeven voeren zij aan dat bij het onderzoek van een onjuiste afstand tot hun woningen is uitgegaan, dat verkeerde beoordelingspunten op hun gevels zijn toegepast, dat een aantal geluidbronnen, zoals installaties die in het Grand café worden geplaatst, niet of met een te laag ingeschat bronvermogen bij het onderzoek zijn betrokken, en dat voor diverse vormen van geluid geen rekening is gehouden met het tonale karakter of, zoals voor muziekgeluid, een te lage straffactor is toegepast.
23. Verweerder heeft voor de vraag of vanwege het geluid vanuit de projectlocatie omgevingsvergunning kan worden verleend, in de eerste plaats beoordeeld of door het in werking zijn van het Grand café de geluidgrenswaarden in artikel 2.17, gelezen in samenhang met artikel 2.18, van het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer (hierna: Barim), die gelden voor onder meer horeca-inrichtingen, kunnen worden nageleefd. Daartoe is de geluiduitstraling van het muziekgeluid in het café met een bronniveau van 90 dB(A), standaard popmuziekspectrum, de voertuigbewegingen, inclusief laden en lossen, en van installaties (ventilatie/koeling) beschouwd. Vervolgens is berekend welke geluidbelasting dit tot gevolg heeft op gevels van de omliggende woningen, waaronder de [adres 3] en de [adres 2]. De resultaten van deze berekeningen zijn weergegeven in hoofdstuk 6 van het rapport van SRE. Uit dat rapport blijkt dat het Grand café slechts aan de geluidgrenswaarden die het Barim stelt voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau ter plaatse van de [adres 3] (dag-, avond- en nachtperiode) en de Kapelstraat (avond- en nachtperiode) kan voldoen indien de geluidisolerende maatregelen worden getroffen die zijn vermeld in paragraaf 6.3 van dat rapport.
24. Voor zover eiser sub 2 stelt dat de dakhoogtes van de dakdelen niet correct zijn ingevoerd, waardoor de afstraling van de dakvlakken in de geluidsberekeningen fout zijn berekend, en voor zover hij en eiser sub 1 aanvoeren dat het scherm op het achterterrein van de school foutief is gemodelleerd, overweegt de rechtbank het volgende.
25. Volgens het deskundigenbericht is de afstralende werking van het geluid door de hellende dakvlakken van het hoofdgebouw op de projectlocatie niet bij de berekening van het geluidniveau op gevels van de omliggende woningen betrokken, omdat daarbij de zogeheten richtingsindex niet is toegepast. In zijn reactie van 6 januari 2012 op het concept van het deskundigenbericht (hierna: de reactie van 6 januari 2012) erkent verweerder dat deze index ten onrechte niet is toegepast. Dit leidt tot een overschrijding van de grenswaarde die het Barim bevat voor het langtijdgemiddelde geluidniveau in de nachtperiode van 40 dB(A) ter plaatse van de woningen [adres 2] en de [adres 3], aldus het deskundigenbericht.
Voorts blijkt uit het deskundigenbericht dat de werking van het geluidscherm, weergegeven op afbeelding 9 van de ruimtelijke onderbouwing, dat is voorzien op het achterterrein van de projectlocatie, evenwijdig aan de muur die de projectlocatie scheidt van het perceel [adres 3], is overschat omdat het met een twee meter hoge opening zal worden uitgevoerd teneinde daar de aanleg van twee parkeerplaatsen mogelijk te maken. De omstandigheid dat, naar verweerder in reactie op het concept van het deskundigenbericht naar voren heeft gebracht, de geluidisolerende werking van het scherm met opening niet kan worden berekend, neemt niet weg dat, mede gelet op het deskundigenbericht, de geluidbelasting op de gevels van de woningen aan de Schoolstraat daarmee is onderschat.
26. In het rapport van SRE zijn in paragraaf 6.4 de langtijdgemiddelde beoordelingsniveaus weergegeven die het Grand café veroorzaakt op gevels van onder meer de woningen [adres 3] en [adres 2], inclusief de in paragraaf 6.3 vermelde geluidisolerende maatregelen. Op deze gevels bedragen de berekende niveaus in de nachtperiode op vijf meter hoogte (slaapkamerhoogte), op drie van de vijf beoordelingspunten 40 dB(A) en op één punt 39 dB(A), terwijl het maximale niveau dat ingevolge artikel 2.17 van het Barim voor die periode is toegestaan 40 dB(A) bedraagt. Nu ten onrechte geen rekening is gehouden met de hogere geluidbelasting door de afstralende werking van het dakvlak en de geluidisolerende werking van het scherm is overschat, moet ernstig worden betwijfeld dat ook met het treffen van de beoogde geluidisolerende maatregelen het Grand café in de nachtperiode (23.00 – 07.00 uur) ter plaatse van gevels van de woningen [adres 3] en [adres 2] kan voldoen aan de in artikel 2.17 van het Barim gestelde geluidgrenswaarden voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau. Het standpunt van verweerder, dat hij in zijn reactie van 6 januari 2012 en ook ter zitting heeft ingenomen, dat hij krachtens artikel 2.20 van het Barim maatwerkvoorschriften zal stellen, indien zou blijken dat het Grand café niet kan voldoen aan de daarbij gestelde geluidgrenswaarden nadat het in werking is gesteld, maakt dat niet anders. Dat standpunt gaat er aan voorbij dat de ernstige twijfel of naleving van deze waarden mogelijk is, ten tijde van het besluit van 17 mei 2011 moet zijn weggenomen en dat op de projectlocatie reeds toereikende geluidisolerende maatregelen moeten zijn voorzien. Verweerder heeft derhalve niet deugdelijk gemotiveerd dat ter plaatse van de woningen [adres 3] en [adres 2] in de nachtperiode sprake zal zijn van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, zodat het besluit van 17 mei 2011 in zoverre in strijd is met artikel 3:46 van Pro de Awb.
27. Verweerder heeft voorts beoordeeld of door het geluid dat het café zal veroorzaken, inclusief het stemgeluid van het terras, het geluid van voertuigen en piekgeluiden bij laden en lossen, die niet worden betrokken bij de toets of het Grand café de geluidgrenswaarden uit het Barim kan naleven (hierna: de extra bronnen), in de directe omgeving van het café sprake zal zijn van een goed woon- en leefklimaat. In het rapport van SRE is daartoe de geluidbelasting van het café berekend voor gevels van de woningen van onder meer eisers sub 1 en 2, en afgezet tegen het referentieniveau van het omgevingsgeluid in de dagperiode (07.00 – 19.00 uur), avondperiode (19.00 – 23.00 uur) en nachtperiode (23.00 – 07.00 uur). Het referentieniveau van het omgevingsgeluid is bepaald aan de hand van het wegverkeer dat rijdt over de Kapelstraat, de Jan Deckerstraat en de Schoolstraat in de directe omgeving van de projectlocatie.
28. Volgens het deskundigenbericht biedt deze methode in het algemeen voldoende waarborgen om een verslechtering van het woon- en leefklimaat tegen te gaan. Anders dan eisers sub 1 en 2, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder deze methode niet heeft mogen toepassen om te bepalen of het geluidniveau van het Grand café, inclusief de extra bronnen, hinderlijk is voor de omgeving, maar in plaats daarvan het geluid van het Grand café had moeten optellen bij het geluid van het wegverkeer. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ook volgens het deskundigenbericht het geluid afkomstig van het wegverkeer dat rijdt over de voormelde wegen in de directe omgeving van de projectlocatie maatgevend is voor het omgevingsgeluid en het daarbij optellen van het geluid van het Grand café niet tot een noemenswaardige toename van het geluid leidt.
Eisers sub 1 en 2 betogen voorts tevergeefs dat verweerder bij de vaststelling van het referentieniveau van het omgevingsgeluid, waarvoor in het rapport van SRE het wegverkeersgeluid in de omgeving van het café maatgevend is geacht, van een onjuiste verkeersintensiteit en een onjuist wegdektype is uitgegaan. Voor zover er plannen binnen de gemeente bestaan om de verkeersintensiteit in het centrum van Heeze alsmede om daar de maximumsnelheid van 50 km/u naar 30 km/u te verlagen, hebben die nog niet geleid tot een concreet voornemen om daartoe over te gaan, zodat verweerder reeds hierom met deze plannen geen rekening hoefde te houden bij vaststelling van het referentieniveau van het omgevingsgeluid. Volgens het deskundigenbericht is bij de berekening van de hoogte van het wegverkeersgeluid een juist wegdektype toegepast, maar is van een onjuiste bestratingswijze uitgegaan. Ook indien het onderzoek van SRE in zoverre op een onjuist uitgangspunt zou berusten, leidt dat naar het oordeel van de rechtbank er echter niet toe dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het geluidniveau van het café op grote schaal onder het niveau van het omgevingsgeluid blijft. Op de meeste rekenpunten is het berekende geluidniveau afkomstig van het café immers ruimschoots lager dan het referentieniveau van het omgevingsgeluid.
29. Wat betreft de maximale geluidniveaus die het café veroorzaakt, heeft verweerder aansluiting gezocht bij de daarvoor in het Barim opgenomen grenswaarden. Volgens de ruimtelijke onderbouwing (blz. 26) en het rapport van SRE (blz. 28-29) wordt in de periode van 23.00 tot 07.00 uur het maximale geluidniveau van 60 dB(A) overschreden door het stemgeluid afkomstig van het terras. In die periode zijn piekgeluiden afkomstig van het wegverkeer niet meer maatgevend. Verweerder heeft in de vrees van eisers voor geluidhinder door stemgeluid bij gebruik van het terras, aanleiding gezien voor het standpunt dat het gebruik van het terras tot 23.00 uur moet worden beperkt. Hij zal daartoe een voorschrift verbinden aan een nog te verlenen terras- of exploitatievergunning voor het café. Artikel 2.12, eerste lid, van de Wabo, staat er echter niet aan in de weg dat voorschrift reeds te verbinden aan de verleende omgevingsvergunning. De rechtbank verwijst daartoe naar de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2007, LJN: BB2479. Nu verweerder het gewenst acht dat het terras na 23.00 uur niet meer in gebruik is, en het evenmin gewenst acht dat het terras na dat tijdstip wordt opgeruimd, maar een daartoe strekkend voorschrift niet aan de omgevingsvergunning heeft verbonden, heeft hij onvoldoende gemotiveerd dat met de vergunning na 23.00 uur het door hem gewenste woon- en leefklimaat wordt bereikt. Het besluit van 17 mei 2011 is in zoverre in strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb. De omstandigheid dat de ruimtelijke onderbouwing blijkens dat besluit deel uitmaakt van de verleende vergunning maakt dat niet anders, reeds omdat die ruimtelijke onderbouwing vermeldt dat de beperkte openstelling niet daarin is geregeld, maar in een nog te verlenen terras- of exploitatievergunning zal worden geregeld.
30. Eiser sub 1 betoogt tevergeefs dat bij het onderzoek door SRE de gebrekkige geluidisolatie van een deel van zijn woning niet is betrokken. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat hij geen rekening hoefde te houden met de bijzondere eigenschappen van de woning. Voorts betoogt eiser sub 2 tevergeefs dat ten onrechte de geluidbelasting in de tuin van zijn woning niet is berekend. Verweerder heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat daarvoor geen aanleiding is. Voor het oordeel dat het geluidniveau in de tuin wezenlijk afwijkt van de geluidniveaus die voor de gevels zijn berekend, bestaat geen grond, terwijl het verblijf in de tuin niet op één lijn kan worden gesteld met het verblijf in de woning.
31. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat verweerder het stemgeluid van vertrekkende bezoekers ten onrechte niet bij de bepaling van de geluidhinder heeft betrokken. Verweerder heeft zich in dat verband, met verwijzing naar het rapport van SRE, op het standpunt kunnen stellen dat het stemgeluid van gasten van het Grand café die gebruik maken van het terras vanwege het hogere niveau dat het stemgeluid op het terras veroorzaakt, maatgevend is. Voor zover eiser sub 3 vreest voor geluidhinder ter plaatse van zijn woning, heeft verweerder daarin geen aanleiding hoeven zien voor een ander standpunt omdat deze vorm van geluidhinder slechts tot op zekere hoogte kan worden toegerekend aan het Grand café en op die plaats niet meer is te bepalen van welke horecagelegenheid de voorbijgangers afkomstig zijn.
32. Anders dan eiser sub 1 vreest, bestaan onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het Grand café zal worden bevoorraad door een zware tankwagen en dat bij het rapport van SRE van een onjuist bronvermogen voor een vrachtwagen is uitgegaan. Voorts heeft verweerder mogen uitgaan van geluidniveaus, onder meer voor stemgeluid, die regulier bij het laden en lossen worden veroorzaakt, in plaats van maximale niveaus die daarbij mogelijk zijn.
33. Hetgeen eisers voor het overige hebben aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat het onderzoek naar het geluid dat wordt veroorzaakt door het Grand café dat verweerder heeft door SRE heeft laten verrichten, onjuist is, althans dat verweerder de uitkomsten van dat onderzoek niet aan zijn besluit van 17 mei 2011 ten grondslag heeft mogen leggen. De rechtbank verwijst voor dat oordeel naar het deskundigenbericht.
34. Ten aanzien van de beroepsgrond van eiser sub 1 dat sprake zal zijn van parkeeroverlast overweegt de rechtbank als volgt.
35. De Afdeling heeft ten aanzien van een vrijstelling, verleend met toepassing van artikel 19, eerste of tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening overwogen dat een redelijke toepassing van artikel 9 van Pro de Woningwet meebrengt dat het bepaalde in een bouwverordening, zoals artikel 2.5.30 van de Bouwverordening Heeze-Leende (hierna: de bouwverordening), ook moet wijken voor hetgeen met een zodanige vrijstelling mogelijk wordt gemaakt, indien het belang dat de bouwverordening beoogt te beschermen, is betrokken bij de daarbij te verrichten belangenafweging (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 21 januari 2009, LJN: BH0421). De rechtbank ziet geen aanleiding om ten aanzien van een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten derde, van de Wabo, daarover anders te oordelen. Dat artikel voorziet, evenals de bevoegdheid om vrijstelling te verlenen met toepassing van artikel 19, eerste lid of tweede lid, van de WRO, ten opzichte van het bestemmingsplan in een zelfstandige bevoegdheid om voor een project van het bestemmingsplan af te wijken, die na toepassing ervan dezelfde feitelijke gevolgen heeft voor de omgeving, en waaraan in zoverre dezelfde motiveringseisen worden gesteld.
36. Het vorenstaande neemt niet weg dat verweerder uit een oogpunt van goede ruimtelijke ordening bij de bij besluit van 17 mei 2011 verleende omgevingsvergunning moet motiveren dat in voldoende parkeerruimte wordt voorzien.
37. Verweerder heeft met betrekking tot de parkeerbehoefte van het project in de ruimtelijke onderbouwing aansluiting gezocht bij de parkeervisie die door de raad is vastgesteld op 1 februari 2010. De hierin opgenomen parkeernormen zijn gebaseerd op de kencijfers van het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW), zoals neergelegd in publicatie 182 ‘Parkeerkencijfers- Basis voor parkeernormering’ van september 2008. Verweerder is daarbij uitgegaan van gecombineerd gebruik. Volgens verweerder is behoefte aan in totaal 18 parkeerplaatsen.
38. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser terecht aangevoerd dat verweerder bij de berekening van de bruto oppervlakte van de zolder ten onrechte de ruimte onder de schuine kap niet heeft meegerekend. In de parkeerkencijfers van het CROW, waarop de parkeervisie is gebaseerd, wordt immers uitgegaan van de bruto vloeroppervlakte bij de berekening van de parkeerbehoefte. De stelling van verweerder dat de ruimte onder de schuine kap niet bruikbaar is, maakt dat, wat daar van zij, niet anders, nu bij de berekening van de bruto vloeroppervlakte tot uitgangspunt dient te worden genomen. Ter zitting is verder gebleken dat geen sprake is van een fysieke afscheiding tussen de expositieruimte van het VVV en het café. Eiser voert dan ook terecht aan dat de bruto vloeroppervlakte van deze expositieruimte, namelijk 12 m2, moet worden meegerekend bij de berekening van de bruto vloeroppervlakte van het café.
Verweerder heeft zich echter naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat de expositieruimte op zolder, die gelijktijdig met de VVV en op maandag tot en met donderdag in de avond geopend is, voor de berekening van het aantal benodigde parkeerplaatsen als kantoor zonder baliefunctie kan worden aangemerkt. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder toegelicht dat het de bedoeling is dat deze ruimte in de avond als vergaderruimte wordt gebruikt en dat er geen alcohol zal worden geschonken. De rechtbank volgt eiser daarom niet in zijn standpunt dat deze ruimte voor de berekening van de benodigde parkeerplaatsen als café had moeten worden aangemerkt. De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn standpunt dat verweerder het café voor de berekening van de benodigde parkeerplaatsen als restaurant had moeten aanmerken, nu verweerder ter zitting heeft toegelicht dat in het café slechts snacks/kleine maaltijden zullen worden geserveerd. Uitgaande van het vorenstaande heeft eiser zich terecht op het standpunt gesteld dat zonder gecombineerd gebruik in totaal 23 parkeerplaatsen nodig zouden zijn in plaats van de 22 parkeerplaatsen waar verweerder van is uitgegaan.
39. Dit betekent echter niet dat verweerder van een onjuiste parkeerbehoefte is uitgegaan. Niet in geschil is dat sprake is van gecombineerd gebruik. Verweerder heeft zich ten aanzien daarvan in het verweerschrift naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat in de ruimtelijke onderbouwing voor de expositieruimte op zolder van een te hoog aanwezigheidspercentage in de avonduren is uitgegaan. Volgens de hiervoor bedoelde publicatie van het CROW moet voor een kantoor zonder baliefunctie in de avonduren van een aanwezigheidspercentage van 0% worden uitgegaan. Verweerder is in de ruimtelijke onderbouwing uitgegaan van een percentage van 100%. Volgens verweerder is een percentage van 0 % te laag omdat het de bedoeling is dat de expositieruimte in de avonduren als vergaderruimte wordt gebruikt en is een aanwezigheidspercentage van 50% voor de avond realistisch. De rechtbank volgt verweerder in dat standpunt. De rechtbank stelt daarnaast vast dat ook als eiser gevolgd wordt in zijn betoog dat verweerder op de koopavond van een aanwezigheidspercentage van 100% voor het café had dienen uit te gaan, de doordeweekse avond maatgevend is. Verweerder heeft deze dan ook terecht als maatgevend gehanteerd. Gelet daarop heeft verweerder zich in de ruimtelijke onderbouwing terecht op het standpunt gesteld dat, uitgaande van gecombineerd gebruik, in totaal 18 parkeerplaatsen nodig zijn.
40. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van
14 december 2005 (LJN: AU7951), dient bij de beantwoording van de vraag of voorzien wordt in voldoende parkeermogelijkheden alleen rekening te worden gehouden met de toename van de parkeerbehoefte als gevolg van de realisering van het bouwplan. In de huidige situatie wordt 255 m2 gebruikt door de plaatselijke VVV, hetgeen resulteert in een parkeerbehoefte van zes parkeerplaatsen. De rechtbank volgt eiser daarom niet in zijn standpunt dat verweerder ten onrechte zes parkeerplaatsen in mindering heeft gebracht op de 18 benodigde parkeerplaatsen.
41. Eiser heeft verder aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat elf van de benodigde parkeerplaatsen op het achterterrein gerealiseerd kunnen worden.
De rechtbank overweegt naar aanleiding daarvan als volgt. Eiser heeft zijn stelling dat één van de geplande parkeerplaatsen op het achterterrein niet gerealiseerd kan worden omdat er in werkelijkheid slechts 2.25 meter beschikbaar is in plaats van de getekende 2.90 meter niet onderbouwd. Dat de grond waarop deze parkeerplaats gepland in eigendom is van Essent, betekent niet dat er van uit gegaan moet worden dat deze parkeerplaats niet gerealiseerd kan worden. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 16 juni 2010 (LJN: BM7748), is pas aanleiding voor het oordeel dat een privaatrechtelijke belemmering aan uitvoering van een activiteit in de weg staat, wanneer deze een evident karakter heeft. Nu niet is gebleken dat de eigenaar van de grond bezwaar heeft tegen realisering van de parkeerplaats is daarvan geen sprake.
42. In de ruimtelijke onderbouwing is vermeld dat verweerder bij besluit van 21 september 2010 heeft besloten om voor het tekort aan een parkeerplaats een aandeel van de verkoop te storten in het parkeerfonds. Eisers stelling dat er geen parkeerfonds is, mist feitelijke grondslag, nu uit de ter zitting van de rechtbank door verweerder overgelegde stukken blijkt dat bij besluit van de raad van de gemeente van 22 september 2008 een parkeerfonds is ingesteld. Verweerder heeft toegezegd in het parkeerfonds een bedrag te storten dat zal worden aangewend voor uitbreiding van de parkeerruimte in de directe nabijheid van het Grand café.
43. De rechtbank acht van belang dat het geschil zo spoedig mogelijk finaal wordt beslecht. In verband hiermee ziet de rechtbank aanleiding verweerder gelegenheid te bieden om, met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb de door de rechtbank in rechtsoverweging 26 en 29 geconstateerde gebreken in het besluit van 17 mei 2011 te herstellen, alvorens einduitspraak te doen.
44. Verweerder dient daartoe met inachtneming van deze uitspraak nader te motiveren op welke wijze het Grand café in de nachtperiode (23:00 – 07:00 uur) ter plaatse van de gevels van de woningen [adres 3] en [adres 2] kan voldoen aan de in artikel 2.17 van het Barim gestelde geluidgrenswaarden voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau en, zo nodig, het besluit van 17 mei 2011 te wijzigen of aan te vullen met voorschriften.
Indien verweerder zich op het standpunt stelt dat de opening van het geluidscherm op het achterterrein van de projectlocatie (afbeelding 9 van de ruimtelijke onderbouwing) moet worden dichtgemaakt, dient hij met het dichtmaken ervan bij de motivering rekening te houden met het feit dat in dat geval twee parkeerplaatsen minder beschikbaar zullen zijn.
Voorts dient verweerder, ter waarborging van het door hem gewenste woon- en leefklimaat in de nachtperiode, aan het besluit een voorschrift te verbinden dat ertoe strekt dat het terras dat hoort bij het Grand café, na 23:00 uur niet in gebruik mag zijn, noch mag worden opgeruimd.
45. De termijn ingevolge artikel 8:51a, tweede lid, van de Awb, waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen en de rechtbank op de hoogte moet brengen van zijn bevindingen, bepaalt de rechtbank op zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
46. De rechtbank ziet, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid onder b jo. artikel 8:80a, derde lid, van de Awb aanleiding te bepalen dat de voorbereiding van het besluit tot aanvulling van de voorschriften verbonden aan de omgevingsvergunning niet met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb behoeft te geschieden.
47. De rechtbank verzoekt verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb, zo spoedig mogelijk, mede te delen of gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen.
48. In de einduitspraak zal de rechtbank ingaan op de overige gronden die eisers naar voren hebben gebracht alsmede definitief beslissen omtrent hun beroepen, de proceskosten en het griffierecht.
Beslissing
De rechtbank
- verzoekt verweerder zo spoedig mogelijk, mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen of te laten herstellen;
- draagt verweerder op, indien hij gebruik maakt van de gelegenheid tot herstel, te handelen conform hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 44;
- bepaalt dat het nieuwe besluit niet hoeft te worden voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb;
- draagt verweerder op, indien hij gebruik maakt van de gelegenheid tot herstel, de rechtbank zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen zes weken na verzending van deze uitspraak, schriftelijk mee te delen op welke wijze het gebrek is hersteld en tot welke bevindingen of nader besluit hij is gekomen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter en mr. A.W.C.M. van Emmerik en mr. J.A.W. Huijben, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.P.C. Anssems, griffier en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2012.
Eerst samen met de einduitspraak staat hoger beroep open tegen deze tussenuitspraak.