Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
Reg. nr.: SBR 05/1068
UITSPRAAK van de meervoudige kamer van de rechtbank Utrecht, in het geding tussen:
[eiser]
wonende te [woonplaats],
e i s e r,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv),
v e r w e e r d e r.
1. INLEIDING
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 21 maart 2005 (het bestreden besluit), waarbij verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 2 december 2004 ongegrond heeft verklaard. Bij het besluit van 2 december 2004 heeft verweerder vastgesteld dat eiser met ingang van 3 december 2004 geen recht heeft op een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO).
Fruitmasters Veiling B.V., voormalig werkgever van eiser, heeft de rechtbank kenbaar gemaakt als partij aan deze procedure te willen deelnemen.
Het geding is behandeld ter zitting van 30 november 2005, waar namens eiser is verschenen mr. B.J.M. de Leest, advocaat te Utrecht. Namens verweerder is verschenen mr. A.E.M. Kuppens, werkzaam bij het Uwv. Fruitmasters Veiling B.V. heeft zich ter zitting niet laten vertegenwoordigen.
Na de behandeling ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend. Naar aanleiding van vragen van de rechtbank heeft verweerder bij brief van 23 december 2005, onder verwijzing naar een rapport van de bezwaararbeidsdeskundige J. den Hartog van 20 december 2005, gereageerd. Eisers gemachtigde heeft daarop bij brief van 20 januari 2006 een reactie gegeven, waarna verweerder bij brief van 8 februari 2006 heeft gereageerd.
Nadat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, heeft de rechtbank onder toepassing van artikel 8:57 van Pro de Awb bepaald dat het onderzoek ter (nadere) zitting achterwege blijft en het onderzoek op 3 maart 2006 gesloten.
2. OVERWEGINGEN
Feiten
Eiser, geboren op 1 juli 1945, is vanaf 15 mei 1995 werkzaam geweest in dienst van Fruitmasters Veiling B.V. (hierna: werkgever 1); daarvóór was hij vele jaren in dienst van de rechtsvoorganger van werkgever 1. Laatstelijk werkte eiser in de functie van voorman sorteerder, gedurende gemiddeld 41,95 uren per week, inclusief 3,95 overuren.
Vanaf 16 februari 1992 is eiser tevens werkzaam gedurende 17 uur per week in de functie van meewerkend voorman schoonmaker in dienst van Schoonmaakbedrijf [werkgeverr 2] (hierna: werkgever 2).
Eiser heeft zich per 5 december 2003 bij werkgever 1 ziek gemeld. Bij beschikking van 28 mei 2004 heeft de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, de tussen eiser en werkgever 1 bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2004 ontbonden. In het beroepschrift is aangevoerd dat eiser in de perioden van 17 december 2003 tot 26 april 2004 en van 14 juni 2004 tot 20 december 2004 vanwege zijn gezondheidstoestand zijn werkzaamheden bij werkgever 2 niet heeft kunnen verrichten.
Bij besluit van 2 december 2004 heeft verweerder vastgesteld dat eiser na afloop van de wachttijd van 52 weken met ingang van 3 december 2004 geen recht heeft op een uitkering ingevolge de WAO, omdat hij minder dan 15% arbeidsongeschikt is. Eiser heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 2 december 2004 gehandhaafd.
Standpunt van partijen
Bij de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser per 3 december 2004 is verweerder ervan uitgegaan dat de urenomvang van de maatman van eiser (niet meer dan) 38 uur per week bedraagt. Eisers maatmanuurloon is vastgesteld op ? 11,37, zijnde het gewogen gemiddelde uurloon dat eiser heeft verdiend bij werkgever 1 (? 12,04 per uur) en werkgever 2 (? 9,70 per uur), waarbij het aantal arbeidsuren per week (41,96 uur bij werkgever 1 en 17 uur bij werkgever 2) de wegingsfactor vormde. Verweerders arbeidsdeskundige heeft voor eiser een aantal functies geselecteerd die in overeenstemming zijn met de voor hem vastgestelde beperkingen. Het uurloon van de middelste van de drie hoogstbeloonde functies, gecorrigeerd met de reductiefactor 0,95, heeft geleid tot een verdiencapaciteit van ? 9,69 per uur. De reductiefactor 0,95 is bepaald door het vergelijken van de maatman van 38 uur met de geselecteerde functie met het laagst aantal arbeidsuren (de functie van inpakker met een omvang van 36 uur per week). De vergelijking van het vastgestelde maatmaninkomen met de berekende verdiencapaciteit resulteert in een arbeidsongeschiktheidspercentage van 14,7. Verweerder is van mening dat de wijze waarop de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser is vastgesteld in overeenstemming is met het toepasselijke nationale recht en niet in strijd is met enige bepaling van internationaal recht.
Zoals nader toegelicht ter zitting van de rechtbank, betwist eiser uitsluitend de arbeidskundige grondslag van de onderhavige arbeidsongeschiktheidsbeoordeling. Eiser is van mening dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van een maatman van 38 uur in plaats van de feitelijke omvang van 58,96 uur per week. Eisers gemachtigde heeft berekend dat bij de maatman van 58,96 uur per week, de verdiencapaciteit moet worden gecorrigeerd met de reductiefactor 0,71, hetgeen leidt tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 39,87%. In dat verband heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat de wijziging van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (hierna: Schattingsbesluit) per 1 oktober 2004, waardoor vanaf die datum wordt uitgegaan van een maatman van ten hoogste 38 uur per week, leidt tot een inbreuk op het eigendomsrecht en derhalve in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Voorts worden door deze wijziging werknemers met een niet-Nederlandse nationaliteit of oorsprong meer getroffen omdat zij vaker dan Nederlanders een combinatie van twee banen hebben met een totale urenomvang van meer dan 38 uur per week, waardoor sprake is van een indirect onderscheid op grond van ras of nationaliteit. Eiser is tevens van mening dat de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid te theoretisch is geworden omdat volgens artikel 9, aanhef en onder a, van het Schattingsbesluit nog maar wordt uitgegaan van drie functies met elk drie arbeidsplaatsen. Ten slotte is aangevoerd dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a, van het Schattingsbesluit in strijd is met artikel 18, eerste lid, van de WAO en dat de materiële wetgever de in artikel 18, achtste lid, van de WAO gegeven bevoegdheid te buiten is gegaan.
Eiser heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de mate van arbeidsongeschiktheid ten onrechte is uitgegaan van zijn gemiddelde uurloon. Eiser maakt aanspraak op WAO-uitkering uitsluitend uit hoofde van zijn dienstbetrekking met werkgever 1, zodat moet worden uitgegaan van het uurloon ? 12,04 dat hij in die dienstbetrekking heeft verdiend. Uitgaande van laatstgenoemd uurloon is sprake van een mate van arbeidsongeschiktheid van 19,5%.
Toepasselijk recht
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de WAO is arbeidsongeschikt, geheel of gedeeltelijk, hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling geheel of gedeeltelijk niet in staat is om met arbeid te verdienen, hetgeen gezonde personen, met soortgelijke opleiding en ervaring, ter plaatse waar hij arbeid verricht of het laatst heeft verricht, of in de omgeving daarvan, met arbeid gewoonlijk verdienen. Onder eerstgenoemde arbeid wordt ingevolge het vijfde lid verstaan alle algemeen geaccepteerde arbeid waartoe de werknemer met zijn krachten en bekwaamheden in staat is.
Artikel 18, achtste lid, van de WAO bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met betrekking tot het bepaalde in dit artikel nadere en zo nodig afwijkende regels kunnen worden gesteld.
In het Schattingsbesluit zijn de regels gesteld als bedoeld in artikel 18, achtste lid, van de WAO.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Schattingsbesluit is het maatmaninkomen WAO het inkomen per uur dat gezonde personen, bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de WAO, met arbeid als werknemer gewoonlijk verdienen.
Artikel 9, aanhef en onder b, van de Schattingsbesluit (zoals gewijzigd bij Besluit van
18 augustus 2004, Stb. 434) -voor zover hier van belang- luidt: "Bij de bepaling van hetgeen betrokkene nog met arbeid kan verdienen worden de volgende regels in acht genomen:
b. (......) Indien de urenomvang van de door de in artikel 6 bedoelde Pro gezonde persoon uitgeoefende arbeid per week gemiddeld groter is dan de voor een voltijdse aanstelling gebruikelijke 38 uur, wordt voor de vaststelling van de urenomvang van de in aanmerking te nemen arbeid evenwel de omvang van 38 uur per week in aanmerking genomen;"
Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a, van het Schattingsbesluit (zoals gewijzigd bij het Besluit van 18 augustus 2004. Stb. 434) wordt bij de berekening van hetgeen betrokkene met arbeid kan verdienen uitgegaan van de urenomvang van de voor de in artikel 6 bedoelde Pro gezonde persoon uitgeoefende arbeid doch niet meer dan gemiddeld 38 uur, tenzij betrokkene voor een geringer aantal uren belastbaar is, in welk geval van dit aantal wordt uitgegaan.
Beoordeling van het geschil
Tussen partijen is primair in geschil de omvang van de maatman waarvan moet worden uitgegaan bij de vaststelling van eisers mate van arbeidsongeschiktheid en subsidiair of voor het maatmanuurloon bepalend is eisers uurloon bij werkgever 1 of zijn gewogen gemiddeld uurloon bij werkgever 1 en werkgever 2. De rechtbank zal zich beperken tot deze punten van geschil.
De rechtbank stelt vast, hetgeen eiser overigens ook niet betwist, dat bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van eiser per 3 december 2004 moet worden uitgegaan van het Schattingsbesluit, zoals gewijzigd bij Besluit van 18 augustus 2004, Stb. 434, dat met ingang van 1 oktober 2004 in werking is getreden.
Gelet op de tekst van het gewijzigde artikel 9, aanhef en onder b, en artikel 10, eerste lid, aanhef en onder a, van het Schattingsbesluit alsmede de Nota van toelichting bij het Besluit van 18 augustus 2004, Stb. 434, heeft de wetgever met de hier van belang zijnde wijziging beoogd de omvang van de maatman te maximeren op 38 uur per week. In de artikelsgewijze toelichting, subonderdeel 2, is vermeld: "De urenomvang van de voor de schatting in aanmerking te nemen functies hoeft niet meer te bedragen dan de omvang van 38 uur, die gebruikelijk is in voltijdsfuncties. Op deze wijze kunnen betrokkenen met een maatman met een excessief arbeidspatroon (bijvoorbeeld 60 uur per week) geschat worden op functies voor 38 uur per week. Vervolgens dient het uurloon van de maatman te worden vergeleken met het uurloon van de (middelste van de aldus geduide) functie. Dat betekent dat een persoon met een arbeidspatroon van 60 uur per week die nog voltijdse functies kan vervullen tegen eenzelfde uurloon (dan wel tegen een uurloon dat meer dan 85% bedraagt van zijn oude uurloon) niet arbeidsongeschikt is."
De rechtbank neemt aan dat onder toepassing van het Schattingsbesluit, zoals dat luidde vóór 1 oktober 2004, verweerder in de omstandigheden van eiser was uitgegaan van een maatman van 58,96 per uur. Bij vergelijking van de maatmanomvang van 58,96 met de 36 uur in de functie van inpakker, zou de reductiefactor 0,61 van toepassing zijn. De mediane loonwaarde van ? 10,20 gecorrigeerd met deze reductiefactor zou dan hebben geleid tot een verdiencapaciteit van ? 6,22, hetgeen afgezet tegen een maatmanuurloon van ? 11,37, zou hebben geresulteerd in een mate van arbeidsongeschiktheid van 45,3%.
De vraag of door de wijziging van het Schattingsbesluit per 1 oktober 2004, ertoe leidend dat eiser met ingang van 3 december 2004 minder dan 15% arbeidsongeschikt is en derhalve geen aanspraak kan maken op een WAO-uitkering, sprake is van een inbreuk op zijn eigendomsrecht en derhalve in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, beantwoordt de rechtbank ontkennend.
Van een ontneming van eigendom of van een beperking van een eigendomsrecht van eiser zou naar het oordeel van de rechtbank slechts sprake kunnen zijn indien een vóór de vaststelling van eisers aanspraken uit hoofde van de WAO bestaand voorwerp van eigendom ("possession") zou kunnen worden aangewezen dat hem bij het besluit van
2 december 2004 is ontnomen.
Onder "possession" in dit artikel moeten volgens de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet alleen worden verstaan bestaande bezittingen, maar ook vermogenbestanddelen, met inbegrip van aanspraken, met betrekking waartoe de betrokkene kan onderbouwen dat hij tenminste gerechtvaardigde verwachtingen heeft dat die zullen worden gerealiseerd. Een voorwaardelijk aanspraak die is vervallen omdat niet aan de voorwaarden is voldaan, kan echter in beginsel niet worden beschouwd als een "possession" (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het EHRM van 4 maart 2003, Jantner tegen Slowakije, nr. 39050/97).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser vóór de wijziging van het Schattingsbesluit bij het Besluit van 18 augustus 2004 geen gerechtvaardigde verwachtingen kunnen hebben dat hij per 3 december 2004 recht zou hebben op een WAO-uitkering. Zo was op dat moment nog onzeker of eiser gedurende 52 weken onafgebroken arbeidsongeschikt zou zijn en derhalve de wachttijd zou voltooien. Voorts had eiser op en na 3 december 2004 recht op loon, al dan niet tijdens ziekte, jegens werkgever 2, hetgeen van invloed kan zijn op zijn aanspraken ingevolge de WAO. Bovendien was het niet onmogelijk dat, gelet op de gecombineerde maatman, ook een combinatie van functies was geselecteerd met een vergelijkbare omvang als de maatman en leidend tot een verlies aan verdiencapaciteit, die lager was dan 15%.
Vervolgens is de vraag of de wijziging van het Schattingsbesluit per 1 oktober 2004 ertoe leidt dat werknemers met een niet-Nederlandse nationaliteit of oorsprong meer getroffen worden omdat zij vaker dan Nederlanders een combinatie van twee banen hebben met een totale urenomvang van meer dan 38 uur per week, waardoor sprake is van een indirect onderscheid op grond van ras of nationaliteit, zoals eiser stelt. Voor het aannemen van een vermoeden van indirecte discriminatie geldt als voorwaarde dat voldoende gegevens voorhanden zijn waaruit kan worden afgeleid dat een significant groter aantal personen van een bepaalde groep nadelig(er) wordt getroffen door een bepaling of maatregel. Hoewel de rechtbank op zich aannemelijk acht dat een groot aantal werknemers met een andere dan de Nederlandse nationaliteit of oorsprong gedurende meer dan 38 uur per week, al dan niet in door een combinatie van banen, werkzaam is, is de rechtbank van oordeel dat zonder enige statistische onderbouwing niet kan worden aangenomen dat dit aantal aanmerkelijk hoger is dan de groep van werknemers van Nederlandse nationaliteit of origine en dat sprake is van een vermoeden van indirecte discriminatie naar nationaliteit of ras. De rechtbank acht aannemelijk dat in meerdere bedrijfstakken, bijvoorbeeld de ICT, het (internationaal) transport en de gezondheidszorg, het niet ongebruikelijk is dat (beduidend) meer dan 38 uur per week wordt gewerkt, terwijl op het eerste gezicht niet aannemelijk is dat in die sectoren meer werknemers met een andere dan de Nederlandse nationaliteit of afkomst werkzaam zijn. De rechtbank is niet gebleken van statistische gegevens die het standpunt van eiser ondersteunen. De pogingen van eisers gemachtigde om dergelijke statistische gegevens te verkrijgen, hebben, zoals hij ter zitting heeft verklaard, geen resultaat opgeleverd.
Ten aanzien van de stelling van eiser dat artikel 10, eerste lid, onder a, van het Schattingsbesluit in strijd is met artikel 18, eerste lid, van de WAO en dat de materiële wetgever de in artikel 18, achtste lid, van de WAO gegeven bevoegdheid te buiten is gegaan, volstaat de rechtbank met de constatering dat ingevolge artikel 18, achtste lid, van de WAO bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur met betrekking tot dat artikel niet alleen nadere regels kunnen worden gesteld, maar zo nodig ook afwijkende regels. Voor zover al geoordeeld zou kunnen worden dat de hier in geding zijnde bepalingen van het Schattingsbesluit afwijken van het bepaalde in het eerste lid van artikel 18 van Pro de WAO, biedt het achtste lid van dat artikel daarvoor de grondslag.
De grief van eiser dat de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid te theoretisch is geworden omdat volgens artikel 9, aanhef en onder a, van het Schattingsbesluit nog maar wordt uitgegaan van drie functies met elk drie arbeidsplaatsen, kan evenmin slagen. De rechtbank acht van belang dat in genoemd artikel niet een vaste norm, maar een ondergrens is vastgesteld omdat daarin bepaald is dat sprake moet zijn van ten minste drie functies die elk ten minste drie arbeidsplaatsen vertegenwoordigen. Voorts liggen aan de onderhavige beoordeling van eisers mate van arbeidsongeschiktheid de algemeen gangbare functies van inpakker, produktiemedewerker industrie en produktiemedewerker textiel ten grondslag, die negen, elf, respectievelijk zeven arbeidsplaatsen vertegenwoordigen, zodat niet kan worden gezegd dat deze beoordeling elke realiteitswaarde mist.
Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank het primaire standpunt van eiser niet kan onderschrijven.
Eiser heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat bij de vaststelling van het maatmanuurloon uitsluitend moet worden uitgegaan van het loon bij werkgever 1, omdat hij uit hoofde van die dienstbetrekking aanspraak maakt op een WAO-uitkering. In dit verband heeft eiser ook aangevoerd dat hij op 3 december 2004 geen 52 weken ononderbroken arbeidsongeschikt is geweest voor zijn werk bij werkgever 2. De rechtbank kan dit standpunt niet onderschrijven. Zoals de Centrale Raad van Beroep in de uitspraak van 19 februari 1971, RSV 1971, 175 heeft overwogen moet in het systeem van de WAO de arbeidsongeschiktheid in haar geheel worden gezien en mag derhalve niet uitsluitend worden gerelateerd aan de functie waaruit de verzekerde arbeidsongeschikt is geworden. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van de gecombineerde maatman en het daarbij behorende maatmanloon, ook al heeft de verzekerde in één van de door hem vervulde functies de wachttijd (nog) niet voltooid. Vóór de wijziging van het Schattingsbesluit bij het Besluit van 24 december 1997, Stb. 802 berustte de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid op een vergelijking van het maandloon van de maatman met het maandloon van de mediane functie en was derhalve maatgevend het totale loon dat de gecombineerde maatman per maand verdiende. In het verlengde daarvan ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat bij een beoordeling op basis van uurlonen wordt uitgegaan van het gemiddelde uurloon dat de gecombineerde maatman heeft verdiend. Als het uurloon in de ene dienstbetrekking hoger is dan in de andere dienstbetrekking en in deze betrekkingen niet hetzelfde aantal arbeidsuren per week wordt gewerkt, zoals in het geval van eiser, dient daarmee rekening gehouden te worden door een gewogen uurloon vast te stellen, zoals in het onderhavige geval ook is gebeurd. De rechtbank onderschrijft derhalve de methode die verweerder heeft gehanteerd bij de vaststelling van eisers maatmanuurloon. Ten slotte overweegt de rechtbank dat, nog daargelaten of dit tot een andere uitkomst had kunnen leiden, in de omstandigheden van eiser niet gesproken kan worden van een excessieve maatman, aangezien eiser de functies van voorman sorteerder en meewerkend voorman schoonmaker meer dan tien jaar, kennelijk zonder problemen, heeft kunnen combineren.
Hieruit volgt dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser per 3 december 2004 minder dan 15% arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO, zodat hij vanaf die datum geen recht heeft op een WAO-uitkering.
Hetgeen door eiser in beroep is aangevoerd, kan dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenvergoeding ziet de rechtbank geen aanleiding.
De rechtbank beslist als volgt.
3. BESLISSING
De rechtbank Utrecht,
recht doende,
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J.F. Bandringa, als voorzitter, en mr. Y. Sneevliet en mr. R.P. den Otter, als leden van de meervoudige kamer, in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2006.
De griffier: De voorzitter:
mr. M.J. Jager mr. J.F. Bandringa
Afschrift verzonden op:
Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.