Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 07/1403
uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 22 november 2007
inzake
[eiser],
wonende te Utrecht,
eiser,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Inleiding
1.1 Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 27 april 2007 (het bestreden besluit), waarbij verweerder het bezwaar van eiser tegen het boetebesluit van 12 oktober 2006 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder eiser op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een bestuurlijke boete van € 4.000,-- opgelegd, vanwege het laten verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning.
1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 11 oktober 2007, waar eiser - na ambtshalve oproeping daartoe - in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote [naam]. Namens verweerder zijn - na ambtshalve oproeping daartoe - verschenen mr. J.A.H. Koning en mr. R.V.G. van Leeuwarden, werkzaam bij de afdeling Juridische Zaken van de Arbeidsinspectie, onderdeel van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Overwegingen
Feiten
2.1 Op 17 maart 2006 heeft een inspecteur van de Arbeidsinspectie te Utrecht, belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen van de Wav, een arbeidscontrole verricht in [horecagelegenheid] te Hilversum. Deze onderneming was eigendom van eiser. De inspecteur heeft van zijn bevindingen op 10 mei 2006 een boeterapport opgesteld. In dit rapport heeft de inspecteur neergelegd dat twee personen arbeid, bestaande uit het bereiden van maaltijden voor bezoekers, verrichtten. Eén van de personen sneed het vlees van een vleesspies en de ander pakte broodjes met vlees in. Deze laatste persoon[Y], met de Nederlandse nationaliteit. De andere persoon kon zich niet direct legitimeren. Deze persoon bleek later [K] te zijn, de broer van eiser, met de Turkse nationaliteit en in het bezit van een permanente verblijfsvergunning voor Finland.
2.2 Eiser beschikte niet over een tewerkstellingsvergunning om zijn broer voor hem arbeid te laten verrichten.
2.3 [K] is op 17 maart 2006 met hulp van een tolk gehoord door de inspecteur. Hij heeft verklaard dat hij op dinsdag 14 maart 2006 vanuit Finland Nederland is ingereisd om eiser te bezoeken. Zijn voornemen was om na 5 tot 6 dagen door te reizen naar Turkije. Terwijl zijn broer met klanten aan het praten was, heeft [K] de nieuwe medewerker geholpen het vlees te snijden omdat hij zag dat het vlees aanbrandde. In Finland deed [K] hetzelfde werk. Hij ontkent dat iemand hem heeft gevraagd om bij te springen.
2.4 Eiser is op 7 april 2006 door twee rapporteurs gehoord. Hierbij was zijn echtgenote aanwezig. Eiser heeft in dit gehoor verklaard dat zijn onderneming te klein is om werknemers aan te nemen. Op 17 maart 2006 heeft zijn broer hem even geholpen om het vlees te snijden omdat eiser in gesprek was met klanten. Van werken was volgens eiser in het geheel geen sprake. Eerdergenoemde [Y] stond in de zaak, omdat hij en een vriend deze onderneming per 1 mei 2006 zullen overnemen.
2.5 Verweerder heeft eiser bij brief van 21 september 2006 in kennis gesteld van zijn voornemen om hem een boete van € 4.000,-- op te leggen wegens overtreding van de Wav. Eiser is in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze hieromtrent naar voren te brengen. Van deze mogelijkheid heeft hij bij brief van 25 september 2006 gebruik gemaakt.
Bij het primaire besluit van 12 oktober 2006 heeft verweerder aan eiser de genoemde boete opgelegd. Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt. Eiser is op 19 maart 2007 gehoord omtrent zijn bezwaar. Het bezwaar is bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertegen richt zich het onderhavige beroep.
Standpunten van partijen
2.6 Eiser heeft in beroep - kort samengevat - aangevoerd dat hij van november 2005 tot en met april 2006 als enige werkzaam is geweest in zijn eenmanszaak [horecagelegenheid]. Eind april 2006 heeft hij deze onderneming verkocht. Zij broer was in maart 2006 bij hem op bezoek. Op 17 maart 2006 heeft [K] eiser geholpen achter de toonbank, omdat het vlees op de vleesspies dreigde aan te branden. Eiser had zijn broer niet in dienst en vindt dat verweerder de zaken te zwart-wit bekijkt. Eiser kan verweerder niet volgen in diens stelling dat van hem verwacht had mogen worden om zijn broer tegen te houden. Eiser ziet in het bestreden besluit een inconsistentie. De zinsnede 'niet heeft opgedragen het vlees te snijden' verhoudt zich niet tot 'deze werkzaamheden werden uitgevoerd in opdracht van uw cliënt.' Eiser vraagt zich af hoe hij moet bewijzen dat zijn broer slechts op bezoek was in Nederland en dat er van tewerkstelling geen sprake is geweest.
2.7 Verweerder heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat eiser geen feiten en/of omstandigheden heeft aangedragen die zouden moeten leiden tot wijziging van het bestreden besluit. Verweerder erkent dat in het bestreden besluit een tegenstrijdigheid staat met betrekking tot het al dan niet opdracht geven voor de werkzaamheden. Volgens verweerder heeft eiser weliswaar geen opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden, maar dit staat er niet aan in de weg om hem aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. De werkzaamheden werden immers ten dienste van eiser uitgevoerd.
Toepasselijk recht
2.8 Artikel 2, eerste lid, van de Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wav bepaalt dat onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Artikel 1, eerste lid aanhef en onder c, van de Wav bepaalt dat onder vreemdeling wordt verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
Op grond van artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, aangemerkt als beboetbaar feit.
Artikel 19a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Artikel 19e, eerste lid, van de Wav bepaalt dat een boete wordt opgelegd bij beschikking van de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav (Stscrt. 2005, 232 hierna: de Beleidsregels), zoals die ten tijde van belang luidden, zijn regels geformuleerd over de wijze van berekenen en opleggen van de bestuurlijke boete in het kader van de Wav en de daarop berustende bepalingen.
In Beleidsregel 1 is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt wordt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen'.
In bedoelde tarieflijst is ten aanzien van de overtreding van artikel 2 van Pro de Wav een normbedrag van € 8.000,- vastgesteld.
Beleidsregel 2 bepaalt dat voor de voor de berekening van de op te leggen boete voor een werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt 0,5 maal het boetebedrag wordt gehanteerd.
Artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Beoordeling van het geschil
2.9 De rechtbank stelt voorop dat het opleggen van een bestuurlijke boete als hier aan de orde een discretionaire bevoegdheid van verweerder is. Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door eiser aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
2.10 Eiser heeft betoogd dat hij niet aangemerkt kan worden als werkgever omdat hij zijn broer geen werkzaamheden heeft laten verrichten.
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1°, van de Wav behelst een zeer ruim werkgeversbegrip, waarbij iedereen werkgever is die een ander in de uitoefening van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Volgens vaste jurisprudentie, zie onder meer de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 11 juli 2007, www.rechtspraak.nl LJN:BA9298, is niet relevant of er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en degene die arbeid verricht, noch of er sprake is van een gezagsverhouding. Het feit dat in opdracht of ten dienste van de werkgever arbeid wordt verricht, is voor werkgeverschap al voldoende. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid, zo blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de ABRvS van 11 juli 2007, www.rechtspraak.nl LJN:BA9312.
2.11 Uit de gedingstukken is gebleken dat eisers broer eiser heeft geholpen in zijn eetcafé. De door de broer verrichte handeling, het afsnijden van vlees van een vleesspies, is een gedraging die past in de normale bedrijfsvoering van een eetcafé en is ten dienste van eiser verricht. Hiermee is eiser, gelet op het hiervoor uiteengezette ruime werkgeversbegrip van de Wav, aan te merken als werkgever in de zin van die wet en moet worden aangenomen dat hij zijn broer arbeid voor hem heeft laten verrichten. Dat eiser deze situatie moeilijk vindt passen bij het beeld dat hij zelf heeft van werkgeverschap en arbeid, maakt dit niet anders. Evenmin is in deze relevant dat eiser zijn oudere broer, gelet op hun culturele achtergrond, onmogelijk opdrachten zou hebben kunnen geven. De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat sprake is van een overtreding van eiser van artikel 2, eerste lid, van de Wav, als gevolg waarvan verweerder in beginsel de bevoegdheid toekomt om een boete op te leggen.
2.12 Verweerder heeft voor de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav de hiervoor genoemde Beleidsregels vastgesteld, waarin hij in de toelichting daarop heeft aangegeven dat de besluitvorming in het kader van de boeteoplegging mede wordt beheerst door de in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tevens heeft verweerder benadrukt, dat als de toepassing van de beleidsregels voor één of meer belanghebbenden gevolgen hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, artikel 4:84 van Pro de Awb aangeeft dat van deze beleidsregel moet worden afgeweken.
2.13 Uit de Memorie van Toelichting (MvT) van de Wav (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 1) blijkt dat de wetgever een hardere aanpak van illegale tewerkstelling wenselijk achtte vanwege een aantal redenen:
- In de eerste plaats wordt door illegale tewerkstelling legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische Ruimte verdrongen op de arbeidsmarkt.
- In de tweede plaats gaat illegale tewerkstelling veelal gepaard met overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling.
- In de derde plaats werkt illegale tewerkstelling concurrentievervalsend binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad.
- En tenslotte zijn het veelal illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze - in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet - hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten.
2.14 Ten aanzien van de vraag of verweerder terecht een boete van € 4.000,-- (0,5 maal het boetebedrag van € 8.000,--) aan eiser heeft opgelegd, overweegt de rechtbank als volgt.
Eiser heeft aangegeven dat zijn broer slechts korte tijd in Nederland is geweest vanwege familiebezoek. Ter onderbouwing hiervan heeft eiser een kopie van het vliegticket van zijn broer overgelegd, waaruit blijkt dat deze op 14 maart 2006 Nederland is ingereisd. Tevens heeft eiser een kopie van het paspoort van zijn broer overgelegd, dat is voorzien van een Turks inreisstempel van 21 maart 2006. De rechtbank neemt op basis hiervan aan dat het verblijf van eisers broer in Nederland een week heeft geduurd. Dit wordt overigens door verweerder ook niet betwist. Evenmin heeft verweerder weersproken dat eisers broer een verblijfsvergunning heeft voor een andere EU-staat, te weten Finland, dat hij daar bij zijn Finse echtgenote verblijft en een eigen zaak heeft. Eiser heeft vanaf het eerste verhoor bij de arbeidsinspectie tot en met de zitting bij de rechtbank een consistent verhaal afgelegd over de feitelijke gebeurtenissen op 17 maart 2006. Deze weergave van de gebeurtenissen worden door de overige aanwezige personen, waaronder eisers broer, gesteund. Hieruit blijkt dat de broer van eiser zonder dat hij daartoe van eiser opdracht had gekregen, even bijsprong in het eetcafé van eiser omdat hij zag dat het vlees aan de vleesspies dreigde te verbranden. Verweerder heeft deze lezing van de gebeurtenissen niet weersproken. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn verklaring, dat hij altijd zelf in zijn eetcafé werkte en geen personen in dienst had noch hoefde te hebben, verklaringen overgelegd van - onder meer - personen die in de omgeving van zijn eetcafé een eigen onderneming hadden of daar werkten. Verweerder heeft niet ontkend dat eiser altijd zelf in zijn zaak stond en niemand in dienst heeft gehad.
2.15 De rechtbank stelt vast dat verweerder deze, reeds in bezwaar uitvoerig toegelichte omstandigheden van het geval, niet kenbaar heeft betrokken bij zijn besluitvorming in bezwaar. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit slechts in zeer algemene termen uitgelaten over de strafwaardigheid van de gedraging en de afschrikwekkende werking die moet uitgaan van boetebedragen, maar van een concrete afweging van hetgeen eiser naar voren heeft gebracht, is de rechtbank niet gebleken. Verweerder heeft de beleidsregels vervolgens onverkort op eisers situatie van toepassing geacht.
2.16 De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor onder 2.14 geschetste omstandigheden op zichzelf niet als bijzonder zijn aan te merken, maar dat zij tezamen wel moeten worden aangemerkt als een bijzondere situatie. De rechtbank overweegt daarbij dat deze situatie - gelet op het ruime werkgeversbegrip - strikt genomen wel onder de Wav valt, maar dat een dergelijke situatie de wetgever gelet op de onder 2.13 geciteerde MvT niet primair als een te bestrijden situatie voor ogen heeft gestaan. Voorts is niet gebleken dat verweerder deze situatie heeft verdisconteerd in zijn Beleidsregels.
2.17 De boeteoplegging ter hoogte van € 4.000,-- streeft het doel van de Wav in dit specifieke geval dan ook naar het oordeel van de rechtbank voorbij. Verweerder had, gelet op de eigen Beleidsregels, in het kader van een zorgvuldige besluitvorming de belangen van eiser kenbaar moeten afwegen en had vervolgens aanleiding moeten zien om toepassing te geven aan artikel 4:84 van Pro de Awb, nu de hoogte van deze boete gelet op de omstandigheden van het geval niet in verhouding staat met de eiser verweten gedraging. Naar het oordeel van de rechtbank is een substantiële matiging van de boete dan ook gerechtvaardigd.
2.18 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het bepaalde in artikel 3:2, artikel 3:4, artikel 4:84 en Pro artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en kan het om die reden niet in stand blijven. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
2.19 De rechtbank is voorts van oordeel dat in deze situatie, waarin de verweten gedraging zich wel heeft voorgedaan, maar sprake is van een bijzondere situatie, een boete van € 1.000,-- gerechtvaardigd is. De rechtbank ziet aanleiding om ter finale geschillenbeslechting gebruik te maken van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb om zelf in de zaak te voorzien en, doende hetgeen verweerder had moeten doen, het boetebesluit van 12 oktober 2006 in zoverre te herroepen dat het boetebedrag wordt teruggebracht tot € 1.000,--.
2.20 Niet is gebleken dat eiser in verband met de behandeling van het beroep kosten heeft moeten maken zodat er geen aanleiding bestaat voor een proceskostenveroordeling.
De rechtbank beslist als volgt.
Beslissing
De rechtbank Utrecht,
recht doende,
3.1 verklaart het beroep gegrond,
3.2 vernietigt het bestreden besluit,
3.3 verklaart het bezwaar alsnog gegrond en herroept het primaire besluit van 12 oktober 2006, in zoverre dat daarin aan eiser een boete wordt opgelegd van € 1.000,--.
3.4 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit,
3.5 bepaalt dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het door eiser betaalde griffierecht ad € 143,- aan hem vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2007.
De griffier: De rechter:
mr. M.E.C. Bakker mr. Y. Sneevliet
Afschrift verzonden op:
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's Gravenhage.
Let wel:
Ook als u in deze uitspraak (gedeeltelijk) in het gelijk bent gesteld, kan het van belang zijn hoger beroep in te stellen voor zover de rechtbank gronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen en u daar niet in wilt berusten.