Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummers: SBR 07/3591 VV en SBR 08/396
1a
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 februari 2008 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak
inzake
[eiseres],
gevestigd te Amersfoort,
eiseres,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW),
verweerder.
Inleiding
1.1 Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 4 januari 2008, waarbij
het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 28 november 2006 ongegrond is verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder eiseres op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- vanwege een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, te weten het laten verrichten van arbeid door drie vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning.
1.2 Op 1 februari 2008 heeft eiseres beroep aangetekend tegen verweerders besluit van 4 januari 2008.
1.3 Het verzoek is op 5 februari 2008 ter zitting behandeld, waar namens eiseres is verschenen mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door mr. R.N. Das Dores en mr. D.B. Smaalders, beiden werkzaam bij de Arbeidsinspectie.
Overwegingen
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is voorts bepaald dat, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, deze onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Deze situatie doet zich hier voor.
Ten aanzien van het beroep (SBR 08/396):
2.3 Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder 'werkgever' wordt verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav, in samenhang met artikel 1, onder m. van de Vreemdelingenwet 2000, wordt onder 'vreemdeling' verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
Artikel 2, eerste lid, van de Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (Stb.2005, 577) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland gevestigd is in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
In artikel 18 van Pro de Wav is (onder meer) bepaald dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid.
Artikel 18a, eerste lid, van de Wav bepaalt dat beboetbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Het derde lid, sub 1, bepaalt dat voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijk wordt gesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar, namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stscrt. 2006, 250) is het beleid geformuleerd over de wijze van berekenen en opleggen van de bestuurlijke boete in het kader van de Wav en de daarop rustende bepalingen.
Op grond van beleidsregel 1 en de bijbehorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,- per illegaal tewerkgestelde vreemdeling.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag - voor zover thans van belang - kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
2.4 Volgens het boeterapport van 30 maart 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 10 oktober 2005 geconstateerd dat op de locatie van eiseres aan de [adres] zes personen werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het schoonmaken en bewerken van vis en het wissen van de vloer met een vloerwisser. In het rapport is vermeld dat vier personen van Poolse nationaliteit arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk en[bedrijf]beschikking zouden zijn gesteld of anderszins werkzaam zijn via [be[bedrijf]]. Voor deze personen zijn geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven, aldus het rapport.
2.5 Verweerder heeft eiseres een boete opgelegd van € 24.000,-, berekend conform de beleidsregels. Volgens verweerder mochten de aangetroffen Poolse personen, die vreemdeling in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en sub c, van de Wav zijn, geen werkzaamheden verrichten, aangezien eiseres voor deze personen niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen. Verweerder heeft geen boete opgelegd voor tewerkstelling van de eigenaar van [bedrijf], omdat verzoekster voor die persoon geen werkgever was als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1 van de Wav.
2.6 Eiseres betoogt in beroep - kort samengevat - dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Volgens eiseres hebben de Poolse vreemdelingen in dienst van het in Polen gevestigde bedrijf [bedrijf] werkzaamheden in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening verricht. Het is dan ook volgens eiseres in strijd met het per 1 mei 2004 volledig vrije verkeer van dienstverlening om bedrijven uit de nieuwe lidstaten, waaronder Polen, te onderwerpen aan de verplichting om op voorhand een tewerkstellingsvergunning te verkrijgen. Die eis vormt volgens eiseres - onder verwijzing naar het daarover ingenomen standpunt van de Europese Commissie - een disproportionele belemmering van vrij verkeer van diensten als bedoeld in artikel 49 van Pro het EG-verdrag. Door de eis van een tewerkstellingsvergunning bij dienstverlening niet overeenkomstig de toepasselijke Europeesrechtelijke bepalingen aan te passen, heeft de Nederlandse overheid in ieder geval tot 1 mei 2007 bedrijven uit Polen gediscrimineerd ten opzichte van bedrijven uit de oude lidstaten.
2.7 Vast staat dat drie Poolse werknemers die in dienst waren van het in Polen gevestigde bedrijf [bedrijf] op 10 oktober 2005 in een bedrijfsgebouw van eiseres werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het schoonmaken en bewerken van vis, zonder dat eiseres dan wel [bedrijf] over tewerkstellingsvergunningen beschikte. Anders dan eiseres ter zitting heeft betoogd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van grensoverschrijdende dienstverlening. Voor grensoverschrijdende dienstverlening is onder meer vereist dat [bedrijf] tijdelijk met zijn eigen personeel in Nederland werkzaamheden is gaan verrichten die hij in Polen ook verricht. Zoals blijkt uit de Verklaring omtrent de inschrijving in het handelsregister is [bedrijf] opgericht op 14 oktober 2004, derhalve na
1 oktober 2004, de datum waarop de overeenkomst tot samenwerking tussen eiseres en [bedrijf] is ingegaan. Niet is gebleken dat [bedrijf], zowel voor aanvang van de samenwerking met eiseres op 1 oktober 2004 als daarna, in Polen reële en daadwerkelijke economische activiteiten in welke zin dan ook heeft ontplooid. De stelling dat [bedrijf] zich als bedrijf in Polen richt op visverwerking, vindt overigens ook geen steun in de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten vermeld in genoemde inschrijvingsverklaring in het handelsregister. Zoals eerder overwogen in de uitspraak van deze rechtbank van 1 december 2006, welke uitspraak in hoger beroep is bevestigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) met de uitspraak van 5 september 2007 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN: BB2923) leidt de voorzieningenrechter daaruit af dat [bedrijf] is opgericht uitsluitend dan wel met name ten behoeve van de overeenkomst met eiseres. Bovendien wordt meegewogen dat, zoals blijkt uit het eerdergenoemde boeterapport en de daarin opgenomen verklaring van de drie aangetroffen Poolse arbeiders, ten tijde van de controle door hen werkzaamheden werden verricht die tot de normale werkzaamheden van het bedrijf van eiseres behoren.
Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening. Hieruit volgt dat de dienstverlening moet worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van arbeid, waarvoor de Wav onverkort geldt. Gelet hierop behoeft hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over de - inmiddels afgeschafte - notificatieregeling geen bespreking.
2.8 Zoals ook de AbRS onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav heeft overwogen, is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. In dat verband wordt verwezen naar de uitspraken van de AbRS van 22 maart 2006 (LJN: AV6279), 2 augustus 2006 (LJN: AY5513) en 11 juli 2007 (LJN: BA9298).
2.9 Het betoog van eiseres dat zij niet kan worden beschouwd als werkgever, omdat de werkzaamheden werden uitgevoerd in opdracht van [bedrijf] en er onvoldoende onderzoek is verricht naar de feitelijke verhouding tussen eiseres en de aangetroffen vreemdelingen, slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet. Blijkens het boeterapport van 30 maart 2006 zijn de drie vreemdelingen aangetroffen in blauwe jasjes en schorten van eiseres en hebben zij werkzaamheden in het bedrijf van eiseres verricht die bestonden uit het schoonmaken en bewerken van vis. Dat zij in dienst waren van [bedrijf], doet er niet aan af dat eiseres het feitelijk binnen haar visverwerkingsbedrijf en door het beschikbaar stellen van kleding en materialen mogelijk heeft gemaakt dat deze werkzaamheden, die voor haar visverwerkingsbedrijf als normale werkzaamheden moeten worden beschouwd, werden verricht. Eiseres heeft de drie aangetroffen Poolse arbeiders dan ook in de uitoefening van haar bedrijf arbeid laten verrichten, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav, zodat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres in zoverre als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken.
2.10 Eiseres heeft voorts gewezen op de ministeriële regeling van 25 april 2007 (Stscrt. 2007,82) als gevolg waarvan per 1 mei 2007 artikel 2 van Pro de Wav niet meer van toepassing is op de tewerkstelling van Poolse onderdanen. Eiseres betoogt dat die regeling moet worden aangemerkt als een voor haar meer gunstige wetgeving, dat verweerder op grond van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en artikel 15, eerste lid, van het Internationale Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) daar bij het bestreden besluit van had moeten uitgaan, en dat derhalve geen sprake meer is van een beboetbaar feit.
2.11 Deze beroepsgrond faalt. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad doet een verandering in de wetgeving, als bedoeld in genoemde artikelen, zich slechts voor als sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de voor de wetswijziging gepleegde feiten. Die situatie doet in dit geval niet voor. Het per
1 mei 2007 laten vervallen van het destijds gemaakte tijdelijke voorbehoud in de Toetredingsakte met Polen voor het vrij verkeer van werknemers uit Polen, geeft geen blijk van een ander oordeel van de wetgever over de strafwaardigheid van voorafgaande aan 1 mei 2007 op grond van artikel 2 van Pro de Wav gepleegde overtredingen. Daarbij moet de vraag of de wet is overtreden, worden beoordeeld naar het recht dat gold ten tijde van de overtreding, in dit geval derhalve per 10 oktober 2005.
2.12 Eiseres heeft verder nog naar voren gebracht dat de toepassing van de beleidsregels voor haar onevenredige gevolgen heeft en dat de boete voor haar onevenredig hoog is gelet op de financiële situatie van het bedrijf. Eiseres heeft in dat verband gewezen op de brief van de accountant-administratieconsulent van 28 juli 2006.
2.13 De voorzieningenrechter is van oordeel, onder verwijzing naar de rechtspraak van de AbRS (bijvoorbeeld van 11 juli 2007, LJN: BA9310 en van 8 augustus 2007, LJN: BB1322), dat bij het vaststellen van de beleidsregels reeds is afgewogen welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. Indien de boeteoplegging conform de beleidsregels is geschied, zoals in dit geval, kan er reden zijn het boetebesluit te vernietigen, indien daarbij het in art 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel is geschonden. Dat doet zich voor in het geval de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. In een dergelijk geval dient van de beleidsregels te worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven, moet het gaan, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen met gegevens van feitelijke aard.
2.14 Hetgeen eiseres heeft aangevoerd omtrent haar financiële positie biedt geen grond voor het oordeel dat verweerder op grond daarvan had moeten afzien van het opleggen van de boete dan wel de hoogte daarvan had moeten matigen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat een slechte financiële positie op zichzelf nog geen bijzondere omstandigheid in eerder bedoelde zin oplevert en dat de door eiseres overgelegde brief van 28 juli 2006 reeds bekend was en meegewogen is in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 5 september 2007 van de AbRS. Eiseres heeft nadien geen gegevens overgelegd ter onderbouwing van haar financiële positie die nopen tot het oordeel dat de boete had moeten worden gematigd.
2.15 Hetgeen door eiseres in beroep is aangevoerd kan, gelet op het voorgaande, niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Onder deze omstandigheden wordt geen aanleiding gezien om verweerder te veroordelen in de proceskosten.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening (SBR 07/3591):
2.16 Zoals ter zitting door de gemachtigde van verweerder is aangegeven, is de standaardprocedure dat niet wordt geïnd voordat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Voorts is gewezen op de mogelijkheid dat eiseres een verzoek indient voor het treffen van een betalingsregeling. Gelet hierop en gelet op de beslissing in de hoofdzaak is het treffen van een voorlopige voorziening niet vereist. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
Ten aanzien van het beroep:
3.1 verklaart het beroep ongegrond.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening:
3.2 wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven en in het openbaar uitgesproken op
19 februari 2008.
De griffier: De voorzieningenrechter:
mr. M.S.D. de Weerd mr. B.J. van Ettekoven
Afschrift verzonden op:
Tegen de beslissing op beroep staat, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
Let wel:
Ook als u in deze uitspraak (gedeeltelijk) in het gelijk bent gesteld, kan het van belang zijn hoger beroep in te stellen voor zover de voorzieningenrechter gronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen en u daar niet in wilt berusten.