Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 08/1428 WAV
uitspraak van de meervoudige kamer d.d. 4 maart 2009
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
tegen een besluit van
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
Inleiding
1.1 Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 11 april 2008, waarbij verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 27 juli 2006 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 18 december 2008, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. K. Roderburg, advocaat te Amsterdam.
Namens verweerder is verschenen F.M.E. Schuttenhelm, werkzaam bij verweerder.
Overwegingen
2.1 In dit geding dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of aan eiser terecht een bestuurlijke boete is opgelegd.
2.2 Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 2, van de Wav bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder 'werkgever' wordt verstaan: de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav, in samenhang met artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt onder 'vreemdeling' verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.
2.3 Artikel 2, eerste lid, van de Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.4 Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing op een vreemdeling voor wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
2.5 In artikel 18 van Pro de Wav is (onder meer) bepaald dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van die wet.
2.6 Krachtens artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar, namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Artikel 19d, derde lid, van de Wav verplicht de minister beleidsregels vast te stellen waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
2.7 Ten tijde van het nemen van het primaire besluit hanteerde verweerder de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen van 6 juni 2006. Vanaf 1 januari 2007 hanteerde hij de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 van 15 december 2006 (Stscrt. 2006, 250). Hierin is het beleid geformuleerd over de wijze van berekenen en opleggen van de bestuurlijke boete in het kader van de Wav en de daarop berustende bepalingen. Op grond van beide besluiten en de bijbehorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen is het boetenormbedrag voor een natuurlijke persoon voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 4.000,- per illegaal tewerkgestelde vreemdeling.
2.8 Op 1 mei 2004 is Polen toegetreden tot de Europese Unie. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
2.9 Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2 Vrij verkeer van personen, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, mogen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen, ingevolge de tweede volzin, blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na toetreding.
2.10 Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om krachtens Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht krachtens de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).
2.11 Volgens het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 12 mei 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie op 18 januari 2006 geconstateerd dat op het adres [adres] te [woonplaats], waarvan eiser mede-eigenaar is, drie personen werkzaamheden verrichtten, bestaande uit onder andere stuken en schilderen. In het rapport is vermeld dat deze personen vreemdelingen zijn en niet beschikken over tewerkstellingsvergunningen. De vreemdelingen hebben verklaard dat zij eiser als hun werkgever zagen, dat eiser aanwijzingen gaf over wat er moest gebeuren en dat hij de werkzaamheden controleerde. De vreemdelingen ontvingen geen loon, maar werden door eiser voorzien van kost en inwoning.
2.12 Volgens verweerder mochten de aangetroffen Poolse personen, die vreemdeling in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav zijn, geen werkzaamheden verrichten, aangezien eiser voor deze personen niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen.
2.13 Eiser betoogt in beroep - kort samengevat - dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. De in zijn woning aangetroffen vreemdelingen waren in dienst van het Poolse bedrijf PPUH “Dyk” (hierna te noemen: Dyk), waarmee eiser een overeenkomst had gesloten. Dyk heeft een melding gedaan bij het toenmalige CWI, zodat hij heeft voldaan aan de notificatieplicht. Eiser hoefde daarom niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
2.14 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder genoegzaam aannemelijk gemaakt dat in deze zaak geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening. Voor grensoverschrijdende dienstverlening is onder meer vereist dat Dyk tijdelijk met zijn eigen personeel in Nederland werkzaamheden is gaan verrichten die hij in Polen ook verrichtte. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Uit de verklaringen van eiser en Dyk heeft verweerder terecht geconcludeerd dat tussen eiser en Dyk voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden door de vreemdelingen geen overeenkomst is gesloten over de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. Daarbij heeft Dyk op 23 februari 2006 verklaard niet te weten wat de werkzaamheden precies omvatten en hoeveel uur er tot dat moment aan de verbouwing bij eiser is besteed. Eiser heeft bovendien verklaard Dyk in het begin niet te hebben gezien als aannemer van het project. Voorts heeft verweerder niet aannemelijk moeten achten dat tussen Dyk en de vreemdelingen een arbeidsovereenkomst bestond op het moment dat de vreemdelingen de werkzaamheden bij eiser aanvingen. Aan de door eiser overgelegde arbeidsovereenkomsten heeft verweerder niet de waarde moeten toekennen die eiser daaraan gehecht zou willen zien. Door de vreemdelingen is immers op de dag dat de overtreding is geconstateerd, verklaard dat eiser hun werkgever was en dat zij geen arbeidsovereenkomst hadden getekend. De naam Dyk is door geen van hen genoemd. Bovendien heeft eiser, blijkens het op ambtsbelofte opgemaakte rapport van 26 januari 2006, zelf verklaard dat hij de drie vreemdelingen is tegengekomen in een restaurant en hun in het verlengde van die ontmoeting heeft voorgesteld de werkzaamheden te komen verrichten.
2.15 Gelet op dit oordeel behoeft de vraag of rechtsgeldig notificatie achteraf heeft plaatsgevonden geen nadere bespreking.
2.16 Vervolgens ziet de rechtbank zich geplaatst voor de vraag of verweerder eiser terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1 van Pro de Wav.
2.17 Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993-1994, 23574, nr. 5, blz. 2). Het werkgeversbegrip in de Wav is derhalve een feitelijk begrip.
2.18 De rechtbank laat het antwoord op de stelling van eiser dat hij niet kan worden aangemerkt als werkgever, omdat ook los van de vraag of er grensoverschrijdend verkeer is Dyk de werkgever is van de vreemdelingen, in het midden. Gelet op de ruime definitie van het begrip “werkgever” in de Wav kunnen meer personen dezelfde vreemdeling dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve worden aangemerkt als werkgever. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder op grond van de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de door eiser en de vreemdelingen afgelegde verklaringen terecht tot de conclusie gekomen dat eiser de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 2 van de Wav. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd was om eiser een boete op te leggen.
2.19 Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot het te beschermen belang van handhaving. De rechtbank overweegt dat uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), bijvoorbeeld haar uitspraken van 11 juli 2007, LJN: BA9310, en 8 augustus 2007, LJN: BB1322, volgt dat bij het vaststellen van de beleidsregels reeds is afgewogen welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. Indien de boeteoplegging conform de beleidsregels is geschied, zoals in dit geval, kan er reden zijn het boetebesluit te vernietigen, indien daarbij het in art 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel is geschonden. Dat doet zich voor in het geval de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. In een dergelijk geval dient van de beleidsregels te worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven, moet het, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, gaan om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen met gegevens van feitelijke aard.
2.20 Hetgeen eiser heeft aangevoerd biedt naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van de boete dan wel de hoogte daarvan had moeten matigen. Eisers betoog dat hij zich in voldoende mate heeft ingespannen om een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen wordt niet gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser zich onvoldoende laten voorlichten over de juiste handelwijze bij het tewerkstellen van Poolse werknemers en daarmee het risico aanvaard dat hij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav beging. Er zijn geen omstandigheden die in dit geval maken dat eiser niet redelijkerwijs had kunnen beseffen dat hij dit risico liep.
2.21 Eiser heeft voorts betoogd dat het belang van verweerder bij handhaving is vervallen met de opheffing van de beperkingen van vrij verkeer van werknemers. De rechtbank overweegt hierover dat op 18 januari 2006, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, een tewerkstellingsvergunning was vereist voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door een persoon van Poolse nationaliteit. Dat dit sinds 1 mei 2007 niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit is gewijzigd. De overgangsperiode tot 1 mei 2007 was juist bedoeld ter regulering, dus de uiteindelijke opheffing van de beperkingen vormt geen reden om met terugwerkende kracht ook over de overgangsperiode te oordelen dat beboeting daarmee niet op haar plaats was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierin dan ook geen aanleiding hoeven zien de opgelegde boete te matigen of in te trekken.
2.22 Tot slot heeft eiser aangevoerd dat de termijn waarbinnen de zaak is behandeld een omstandigheid is die in de belangenafweging dient te worden betrokken. In navolging van rechtspraak van de ABRvS (zie onder meer de uitspraken van 14 maart 2007, LJN: BA0664 en 24 december 2008, LJN: BG8306) overweegt de rechtbank dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Als uitgangspunt heeft voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg over een boete te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
2.23 In dit geval heeft eiser aan de boetekennisgeving van 13 juni 2006 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd, waarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM op dat moment is aangevangen. De beslechting van het geschil in eerste aanleg eindigt met deze uitspraak van heden, te weten op 4 maart 2009, zodat deze fase van de procedure langer dan twee jaar heeft geduurd. Naar het oordeel van de rechtbank is de overschrijding van de redelijke termijn niet aan de proceshouding van eiser te wijten, noch is sprake van een bijzonder complexe zaak. De rechtbank oordeelt dan ook dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn zoals gewaarborgd door artikel 6 van Pro het EVRM. Daarvoor dient eiser te worden gecompenseerd.
2.24 Het beroep is, nu het bestreden besluit in strijd is met artikel 6 van Pro het EVRM, dan ook gegrond, het bestreden besluit wordt vernietigd en, door zelf in de zaak te voorzien, zal de boete worden gematigd met 10 procent tot € 10.800,-. Voor de hoogte van deze matiging baseert de rechtbank zich op de uitspraak van de ABRvS van 24 december 2008, LJN: BG8306, de daarin genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005, AB 2006, 11, en de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 2008, LJN: BD0191 en BB 2009, 144.
2.25 Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-).
2.26 Uit de gegrondverklaring volgt ingevolge artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dat verweerder het betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- dient te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van 11 april 2008 voor zover het de hoogte van de boete betreft;
herroept het primaire besluit van 27 juli 2006 voor zover het de hoogte van de boete betreft, bepaalt de hoogte van de boete op € 10.800,- (zegge: tienduizend en achthonderd euro) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644,- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet voldoen;
wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,-.
Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, als voorzitter, en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse en mr. C.M. Dijksterhuis, als leden, en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2009.
De griffier: De voorzitter:
mr. M.L. Bressers mr. D.A. Verburg
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.