Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 268549 / HA ZA 09-1333
Vonnis van 23 december 2009
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
FC DEN BOSCH,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. J. van Zinnicq Bergmann,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. Ph.C.M van der Ven
Partijen zullen hierna FC Den Bosch en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 oktober 2007 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch
(met rolnummer 64181 / HA ZA 01-747)
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 25 maart 2008
- de akte overlegging producties tevens verzoek om comparitie van de zijde van [gedaagde]
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 september 2008
- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor tevens tegenverhoor van
7 november 2008
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 16 januari 2009
- de conclusie na getuigenverhoor
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor tevens verzoek tot het houden van pleidooi
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Aangezien in de onderhavige procedure een rechter is gehoord die tot voor kort rechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch was, is de zaak na de conclusie na getuigenverhoor en de antwoordconclusie na getuigenverhoor verwezen naar de rechtbank Utrecht. Het pleidooi heeft op 10 november 2009 plaatsgevonden voor de meervoudige kamer van deze rechtbank.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. Gelet op de verwijzing, het tijdsverloop in deze zaak en de omvang van het dossier geeft de rechtbank in het navolgende eerst kort de stand van zaken weer.
2.2. In het (eerste) tussenvonnis van 19 maart 2003 heeft de rechtbank
’s-Hertogenbosch geoordeeld - bevestigd in het arrest van 17 januari 2006 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch - dat [gedaagde] zich garant heeft gesteld voor het exploitatieresultaat over het seizoen 1999/2000 voor een bedrag van ƒ 4.126.970,-. Uit het arrest van 17 januari 2006 blijkt dat de door FC Den Bosch verlangde aanvulling van het exploitatietekort te beschouwen is als een vordering tot nakoming van een afdwingbare sponsorovereenkomst. Ook heeft [gedaagde] zich garant gesteld voor het liquiditeitstekort 1999/2000 van FC Den Bosch. De door [gedaagde] aan FC Den Bosch verstrekte diverse leningen tot in totaal een bedrag van ƒ 4.405.583,35 vloeiden voort uit deze laatste garantie. Alleen in de eerste leenovereenkomst van 3 januari 2000 van ƒ 500.000,- is expliciet opgenomen dat die lening achtergesteld is. Een dergelijke clausule ontbreekt in de andere leenovereenkomsten, terwijl de latere leningen afgelost dienden te worden binnen een periode van drie jaar, onder het gelijktijdig stellen van zekerheden.
2.3. Ook heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in het (eerste) tussenvonnis van 19 maart 2003 - in stand gelaten in het arrest van 17 januari 2006 van het gerechtshof
’s-Hertogenbosch - de vordering tot verstrekken door [gedaagde] van een achtergestelde lening ad ƒ 149.416,55 afgewezen en FC Den Bosch toegelaten te bewijzen dat partijen op 10 juli 2000 hebben afgesproken dat de toen al verstrekte geldleningen werden achtergesteld.
2.4. In het (tweede) tussenvonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 oktober 2007 heeft zij, in aanvulling op de in het eerste tussenvonnis al vastgestelde feiten, vastgesteld dat aan FC Den Bosch bij beschikking van 1 augustus 2000 voorlopig surseance van betaling is verleend, die bij beslissing van 1 november 2000 definitief is geworden. De surseance is geëindigd met een akkoord dat op 18 april 2001 is gehomologeerd. Dit surseanceakkoord voorziet in een uitkering van ƒ 1.000,- aan alle crediteuren, vermeerderd met 15,25% van hun vorderingen, voor zover die een bedrag van ƒ 1.000,- overtreffen. De uit de leningen van [gedaagde] aan FC Den Bosch voortvloeiende vorderingen van [gedaagde] zijn in het kader van dit surseanceakkoord bij de bewindvoerder aangemeld. In afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure heeft de bewindvoerder een bedrag van ƒ 685.269,34 (ƒ 1.000,- + 15,25% van het totaal uitgeleende bedrag) gereserveerd.
2.5. Verder heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in het (tweede) tussenvonnis van
10 oktober 2007 de door FC Den Bosch gedane eisvermeerdering tot betaling door [gedaagde] van ƒ 1.895.040,- afgewezen. Ook zijn de door [gedaagde] opgeworpen diverse verweren gepasseerd, waarbij de rechtbank ’s-Hertogenbosch ten aanzien van het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening van hetgeen zij uit hoofde van de garantie tot afdekken van het exploitatieresultaat voor het seizoen 1999/2000 aan FC Den Bosch verschuldigd is en hetgeen FC Den Bosch uit hoofde van de aan haar verstrekte geldleningen aan [gedaagde] verschuldigd is, het volgende heeft overwogen.
“9.5.2. Het verweer kan [gedaagde] overigens niet baten. Partijen zijn het er over eens (en zulks volgt ook uit de jurisprudentie) dat na homologatie van het surseanceakkoord het onbetaald gebleven deel van de vordering van [gedaagde] open is blijven staan als een natuurlijke verbintenis. Ingevolge artikel 6:127, lid 2 BW is verrekening slechts mogelijk wanneer [gedaagde] zowel bevoegd is tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van betaling van de vordering. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis van deze bepaling heeft de wetgever hierbij van meet af aan ook in het bijzonder het oog gehad op verrekening van natuurlijke verbintenissen. (…)
9.5.3. (…) Aan de jurisprudentie kan een beroep op verrekening derhalve niet worden ontleend en de wet sluit deze expliciet uit. Het door [gedaagde] in dit verband gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen op grond van hetgeen in 9.3 is overwogen. Het voorgaande betekent dat ook dit verweer van [gedaagde] niet kan slagen.”
2.6. Na het (tweede) tussenvonnis van 10 oktober 2007 en zowel voor als na het plaatsvinden van de getuigenverhoren heeft [gedaagde] zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat de eindbeslissing van de rechtbank ’s-Hertogenbosch ten aanzien van de verwerping van het verrekeningsverweer in het vonnis van 10 oktober 2007 een evidente misslag is en dat hierop moet worden teruggekomen. Zij betoogt daartoe dat geen sprake is van een natuurlijke verbintenis, zodat de vordering van [gedaagde] en FC Den Bosch in het kader van het surseanceakkoord met elkaar verrekend dienen te worden. Of de leningen zijn achtergesteld, is daarbij volgens [gedaagde] niet van belang. Tot slot verzoekt [gedaagde] om het in deze te wijzen eindvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans daaraan de voorwaarde van voldoende zekerheid te verbinden, in verband met een restitutierisico.
2.7. FC Den Bosch heeft haar dagvaarding uitgebracht voor de homologatie van het surseanceakkoord. Haar doel is enerzijds vaststelling van het bestaan van een vordering van 4,1 miljoen gulden van FC Den Bosch op [gedaagde], uit hoofde van de garantstelling van [gedaagde] voor het exploitatietekort van FC Den Bosch voor het seizoen 1999/2000. Het bestaan en de omvang van deze vordering is inmiddels vastgesteld, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 2.2 is overwogen. Dit betekent dat de vordering van FC Den Bosch om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 4.126.970,- in beginsel zou kunnen worden toegewezen. FC Den Bosch vordert anderzijds een verklaring voor recht dat de door [gedaagde] aan haar verstrekte leningen zijn achtergesteld. Toewijzing van deze gevorderde verklaring voor recht zou volgens FC Den Bosch tot gevolg hebben dat [gedaagde] deze leningen (voorlopig nog) niet kan opeisen van FC Den Bosch. De rechtbank zal eerst beoordelen of de verstrekte leningen achtergesteld zijn.
2.8. Vast staat dat de (eerste) overeenkomst van geldlening van 3 januari 2000, getekend op 17 januari 2000, waarbij [gedaagde] een bedrag van ƒ 500.000,- aan FC Den Bosch heeft geleend, een achtergestelde lening is. In artikel 4 van Pro deze overeenkomst is het volgende opgenomen:
“Partijen verklaren dat de lening is aangegaan onder de conditie dat het vorderingsrecht van [gedaagde] uit hoofde van deze geldleningsovereenkomst is achtergesteld ten opzichte van alle andere geldelijke verplichtingen van FC DB jegens derden, hoe ook genaamd en uit welke hoofde dan ook, zodat FC DB eerst gehouden is tot terugbetaling van hoofdsom en rente indien en voorzover door FC DB volledig aan laatstbedoelde verplichting is voldaan.”
2.9. Ten aanzien van de andere vijf geldleningen (van 13 april 2000 ad ƒ 1.905.583,35, van 17 april 2000 ad ƒ 500.000,-, van 30 juni of 25 juli 2000 ad ƒ 250.000,-, van 29 mei of 25 juli 2000 ad ƒ 750.000,- en van 27 juli 2000 ad ƒ 500.000,-, in totaal ƒ 3.905.583,35) is FC Den Bosch toegelaten te bewijzen dat partijen op 10 juli 2000 hebben afgesproken dat deze geldleningen werden achtergesteld. FC Den Bosch heeft ter voldoening van deze bewijsopdracht vier getuigen laten horen, te weten de heren [getuige 1] (notulist tijdens de vergadering van 10 juli 2000), [getuige 2] (destijds bestuurslid van FC Den Bosch), [getuige 3] (bestuurder van [gedaagde]) en [getuige 4] (destijds bestuurder van FC Den Bosch). In tegenverhoor heeft [gedaagde] drie getuigen laten horen, te weten de heren [getuige 5] (bewindvoerder van FC Den Bosch), [getuige 6] (advocaat van FC Den Bosch die de onderhavige procedure heeft opgestart) en [getuige 7] (voorzitter FC Den Bosch sinds november 2000).
2.10. FC Den Bosch is er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd om haar stelling te bewijzen dat partijen op 10 juli 2000 hebben afgesproken dat de toen al verstrekte geldleningen werden achtergesteld. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
2.11. In de notulen van de vergadering van 10 juli 2000 staat onder het kopje ‘acties/afspraken/mededelingen’, zevende gedachtestreepje: “Het door [getuige 3] ([getuige 3], toevoeging rechtbank) reeds aan FCDB geleende bedrag van ƒ 3,9 miljoen mag worden beschouwd als achtergestelde lening.” Uit de verklaring van de heer [getuige 1] volgt dat deze door hem gemaakte notulen concept notulen waren. Hij kon zich niet herinneren of er nog een vergadering is geweest, waarin deze notulen zijn besproken of vastgesteld. De heer [getuige 3] heeft verklaard dat hij de concept notulen niet via de officiële kanalen heeft gekregen. Ook heeft er geen vergadering meer plaatsgevonden na 10 juli 2000 in zijn aanwezigheid. De overige getuigen hebben niets verklaard met betrekking tot de status van de notulen. De heer [getuige 4] heeft wel verklaard dat er na deze vergadering geen bestuursvergaderingen meer geweest zijn. Daarmee staat vast dat de notulen van de vergadering van 10 juli 2000 het stadium van concept niet zijn ontstegen.
2.12. Uit de verklaringen van de heren [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] blijkt dat zij niet aanwezig waren bij de vergadering op 10 juli 2000 en dat zij dus niets uit eigen wetenschap over deze vergadering kunnen verklaren. Op basis van de overige verklaringen staat vast dat er tijdens de vergadering van 10 juli 2000 is gesproken over achterstelling. Ook blijkt uit de verklaringen van de heren [getuige 2], [getuige 4] en [getuige 3] dat in juli 2000 sprake was van financiële nood en dus grote druk. De KNVB wilde zekerheid over de financiële gegoedheid van FC Den Bosch voor de verplichtingen in het nieuwe voetbalseizoen in verband met de verlening van de licentie. Verder was kort voor de vergadering gebleken dat in alle - met uitzondering van - de eerste leenovereenkomst geen clausule omtrent achterstelling van de leningen was opgenomen en dat men daarvan geschrokken/over verrast was, evenals van het feit dat in de leningen sprake was van een verpanding. Uit de verklaringen van de heren [getuige 2] en [getuige 4] komt naar voren dat op de vergadering een heftige, soms zelfs emotionele, discussie is gevoerd.
2.13. De heer [getuige 1] heeft verklaard dat het begrip achtergestelde lening tot januari 2000 voor hem een onbekend begrip was. Verder heeft hij verklaard dat hij tijdens de vergadering heeft genotuleerd dat de leningen van in totaal 3,9 miljoen mochten worden beschouwd als achtergesteld, omdat hij het besluit zo had opgevat. De heer [getuige 2], destijds bestuurslid van FC Den Bosch, heeft verklaard dat tijdens de vergadering van 10 juli 2000 de heer [getuige 3] door middel van een duidelijke uitspraak erin heeft toegestemd dat ook de andere (dan de eerste) leningen werden achtergesteld. De heer [getuige 4], eveneens destijds bestuurder van FC Den Bosch, heeft verklaard dat in de vergadering van 10 juli 2000 de heer [getuige 3] zei dat hij toch zijn geld kwijt was, wat een emotionele uitroep was. De heer [getuige 4] veronderstelde dan ook dat het de heer [getuige 3] niet meer uitmaakte, omdat de heer [getuige 3] die bedragen had geleend. De heer [getuige 4] ging er daarom vanuit dat daarbij een achterstelling gold. Na het voorhouden van de notulen merkte de heer [getuige 4] op dat hij dacht dat wat daar staat juist is en dat hij bij nader nadenken zondermeer kon zeggen dat dat juist was. Hij voegde tot slot toe dat men het namelijk tijdens de vergadering heeft gehad over de achterstelling en dat daar gewoon in is toegestemd. Tot slot heeft de heer [getuige 3] verklaard dat als discussie naar de toekomst toe de achterstelling van de leningen als mogelijkheid is geopperd, maar dat hij op dat moment in de tijd nog geen concrete toezeggingen kon doen, omdat de structuur nog ingericht en ingevuld moest worden. Er zijn een aantal scenario’s met elkaar besproken, die niet door iedereen werden begrepen tijdens de vergadering, aldus de heer [getuige 3]. Het was nog de fase van planvorming.
2.14. Voor de stelling van FC Den Bosch dat op de vergadering van 10 juli 2000 de al verstrekte leningen zijn achtergesteld, is naar het oordeel van de rechtbank alleen steun te vinden in de verklaring van de heer [getuige 2] en deels in de verklaring van de heer [getuige 4]. De heer [getuige 1] verklaart slechts dat hij het besluit (tot achterstelling) zo heeft opgevat. De heer [getuige 2] verklaart stellig dat de [getuige 3] heeft ingestemd met achterstelling, terwijl de heer [getuige 4] eerst veronderstelt dat het de heer [getuige 3] allemaal niet meer uitmaakte. Pas na het zien van de notulen en daarover nader denkend verklaart hij dat is toegestemd in achterstelling, zonder aan te geven wie heeft toegestemd. De heer [getuige 3] verklaart het tegenovergestelde. Er is wel gesproken over achterstelling, maar dan als een mogelijk toekomstscenario.
2.15. In het licht van (1) de onder 2.11 en 2.12 uit de diverse verklaringen op te maken omstandigheden, (2) het feit dat in alle behalve de eerste leenovereenkomsten niets over achterstelling is opgenomen, maar wel een verplichting tot verpanding en (3) het gegeven dat na de vergadering van 10 juli 2000 in ieder geval op 27 juli 2000 nog een overeenkomst van geldlening is aangegaan tussen FC Den Bosch en [gedaagde] waarin wederom geen achterstelling is opgenomen en wel een verplichting tot verpanding, is de rechtbank van oordeel dat de verklaringen van de heren [getuige 2] en [getuige 4] onvoldoende zijn om tot de vaststelling te kunnen komen dat op 10 juli 2000 is afgesproken om de toen al verstrekte (en nog te verstrekken) geldleningen achter te stellen. Met deze verklaringen valt immers moeilijk te rijmen dat ook na die mondelinge achterstelling een nieuwe leenovereenkomst wordt getekend door FC Den Bosch zonder achterstelling.
2.16. Dit leidt tot de conclusie dat de door FC Den Bosch gevorderde verklaring voor recht slechts in zoverre kan worden toegewezen dat de door [gedaagde] aan FC Den Bosch verstrekte (eerste) geldlening van 3 januari 2000, getekend op 17 januari 2000, van ƒ 500.000,-, achtergesteld is ten opzichte van alle andere vorderingen en crediteuren van FC Den Bosch.
2.17. Concluderend geldt dat - in een situatie zonder gehomologeerd surseanceakkoord - FC Den Bosch een opeisbare vordering van ƒ 4.126.970,- op [gedaagde] heeft en dat [gedaagde] een thans opeisbare vordering van ƒ 3.905.583,35 (ƒ 4.405.583,35 -/- ƒ 500.000,-) op FC Den Bosch heeft. Hierbij merkt de rechtbank op dat zij zich nog niet uitspreekt over de door FC Den Bosch gevorderde wettelijke rente over het bedrag van ƒ 4.126.970,-.
2.18. Na het instellen van de vordering bij dagvaarding door FC Den Bosch is het akkoord ter beëindiging van de op 1 november 2000 definitief geworden surseance op 18 april 2001 gehomologeerd. In artikel 2 van Pro dit surseanceakkoord is het volgende bepaald:
“2. FC Den Bosch zal in aanvulling op de hierboven bedoelde uitkering nog eens maximaal 17,25% van het bedrag dat de vordering van de concurrente crediteuren meer bedraagt dan fl. 1000,- betalen indien en voorzover en zodra bij wege van een vaststellingsovereenkomst of een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is komen vast te staan dat in het kader van dit surseanceakkoord aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats], geen of een lagere uitkering dan 15,25% op haar ingediende, doch betwiste vordering behoeft te worden gedaan.”
2.19. De rechtbank zal thans beoordelen welke invloed de homologatie van het surseanceakkoord heeft op de vorderingen van respectievelijk FC Den Bosch en [gedaagde].
2.20. [gedaagde] is van mening dat sprake is van een vordering en een schuld die al voor de surseance van FC Den Bosch bestonden en dat deze met elkaar verrekend kunnen worden. Het beroep op verrekening van de zijde van [gedaagde] is door de rechtbank
’s-Hertogenbosch in haar (tweede) tussenvonnis van 10 oktober 2007 verworpen op basis van het oordeel dat na homologatie van het surseanceakkoord het onbetaald gebleven deel van de vordering van [gedaagde] open is blijven staan als een natuurlijke verbintenis. Hiermee heeft [gedaagde] niet meer het recht om de betaling van haar vordering af te dwingen en komt haar dus ook geen beroep op verrekening (meer) toe. [gedaagde] betoogt, onder verwijzing naar een opinie van mr. B. Wessels van 20 augustus 2008, dat een dergelijke natuurlijke verbintenis pas ontstaat na de uitvoering van het gehomologeerde surseanceakkoord. In deze opinie wordt, onder verwijzing naar Wessels Insolventierecht VI paragraaf 6021, Asser/Hartkamp 6-I* nummer 73 en het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 1992, LJN: ZC0492, gesteld dat de heersende leer is dat de natuurlijke verbintenis eerst ontstaat na het voldoen aan het surseanceakkoord.
2.21. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er onvoldoende aanknopingspunten om over te gaan tot heroverweging van de eindbeslissing van de rechtbank ’s-Hertogenbosch.
Uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad kan niet worden afgeleid dat het moment van het ontstaan van de natuurlijke verbintenis(sen) eerst de uitvoering van het surseanceakkoord is. Het moment van ontstaan van de natuurlijke verbintenis was in die uitspraak namelijk geen onderwerp van geschil. In de aangehaalde literatuur wordt het moment van het ontstaan van de natuurlijke verbintenis verder niet onderbouwd. Met het surseanceakkoord is in ieder geval duidelijk welk gedeelte van een vordering conform dat surseanceakkoord moet worden voldaan en welk gedeelte wordt omgezet in een natuurlijke verbintenis. De onderbouwing dat die omzetting pas plaatsvindt op het – vrij willekeurige – moment dat het gedeelte van de vordering op betaling waarvan conform het surseanceakkoord wel aanspraak bestaat, ook daadwerkelijk wordt betaald, vindt de rechtbank niet overtuigend.
Er is dan ook geen sprake van de situatie dat op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zal worden gedaan. De rechtbank schaart zich daarom achter het oordeel van de rechtbank ’s-Hertogenbosch dat de natuurlijke verbintenis is ontstaan doordat de surseance werd afgewikkeld met een surseanceakkoord.
2.22. Een gehomologeerd surseanceakkoord is naar zijn rechtskarakter een bijzondere meerpartijen overeenkomst, waarop de algemene regels van het verbintenissenrecht van toepassing zijn, tenzij de Faillissementswet een eigen regeling geeft. De Faillissementswet omvat geen eigen regeling voor de uitleg die aan een surseanceakkoord gegeven dient te worden, zodat dus de algemene regels voor uitleg van overeenkomsten van toepassing zijn.
Gelet op het bijzondere karakter van het gehomologeerde surseanceakkoord dient de uitleg daarvan te geschieden op basis van de CAO-norm. Voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. De CAO-norm leidt echter niet tot een louter taalkundige uitleg. Het is een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in het schriftelijke stuk gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
2.23. Met het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn beschikking van 18 februari 2009 is de rechtbank van oordeel dat op basis van de tekst van (artikel 2 van Pro) het surseanceakkoord, het surseanceakkoord slechts voorziet in een regeling om te komen tot nadere uitkeringen door de bewindvoerders te doen, hetzij aan [gedaagde], hetzij aan de andere concurrente schuldeisers, hetzij aan elk van hen, indien en zodra de geschillen tussen [gedaagde] en FC Den Bosch zijn beslecht en afhankelijk van de uitkomst van die beslechting. Over de inhoud van de geschillen, over de grenzen van die rechtstrijd en over de wederzijds in te nemen standpunten geeft het surseanceakkoord geen nadere bepalingen. Nu de lezing van de bewoordingen in artikel 2 van Pro het surseanceakkoord in het licht van het gehele surseanceakkoord onvoldoende aanknopingspunten opleveren voor de bedoeling van deze bepaling, slaat de rechtbank acht op het proces-verbaal raadpleging en stemming surseanceakkoord van 4 april 2001 (hierna: het proces-verbaal). Hieruit blijkt het volgende. De bewindvoerders van FC Den Bosch hebben toen gesteld dat er een tegenvordering op [gedaagde] is, die groter is dan de vordering van [gedaagde] op FC Den Bosch, reden waarom de bewindvoerders zich (namens FC Den Bosch) op verrekening beriepen. Verder hebben de bewindvoerders gesteld dat sprake is van achtergestelde leningen, die echter wel voor verrekening in aanmerking komen. In verband met deze achterstelling waren de bewindvoerders van mening dat [gedaagde] niet tot de stemming over het surseanceakkoord kon worden toegelaten. Het beroep op verrekening is door de rechter-commissaris op basis van artikel 6:136 BW Pro afgewezen, omdat de tegenvordering (de vordering van FC Den Bosch op [gedaagde]) niet op eenvoudige wijze was vast te stellen. Het standpunt dat sprake was van achtergestelde leningen achtte de rechter-commissaris verdedigbaar. Volgens de rechter-commissaris bracht de aard van de achterstelling met zich dat de achtergestelde crediteur pas betaald krijgt als de crediteuren bij wie hij is achtergesteld voor 100% zijn voldaan. Dit betekende volgens de rechter-commissaris dat bij een surseanceakkoord waar crediteuren minder dan 100% van hun vordering krijgen aangeboden de achtergestelde crediteur niet meedeelt in het surseanceakkoord en dus ook geen belang heeft bij de stemming over het surseanceakkoord, reden waarom [gedaagde] destijds niet tot de stemming werd toegelaten.
2.24. Met inachtneming van dit proces-verbaal is de rechtbank van oordeel dat artikel
2 van het surseanceakkoord is opgenomen in verband met het namens FC Den Bosch gedane beroep op verrekening en in verband met de mogelijke achterstelling van de leningen. De rechtbank voelt zich gesterkt in deze uitleg gezien de rechtsgevolgen waartoe andere tekstinterpretaties zouden leiden. De andere door FC Den Bosch verdedigde uitleg van (artikel 2) van het surseanceakkoord zou meebrengen dat dit artikel alleen ziet op de vraag of sprake is van achtergestelde leningen. Dit leidt tot de situatie dat bij vaststelling van een tegenvordering op [gedaagde] zonder dat aan het beroep destijds namens FC Den Bosch om tot verrekening over te gaan uitvoering wordt gegeven, er een bate van een paar miljoen gulden buiten het surseanceakkoord blijft. In het licht van het surseanceakkoord dat er lag, is dit een groot bedrag. De instemming van de crediteuren van FC Den Bosch met het voorgestelde surseanceakkoord is dan onbegrijpelijk en deze interpretatie is bovendien strijdig met het oordeel van de rechtbank ’s-Hertogenbosch bij de homologatie van het surseanceakkoord op 18 april 2001, inhoudende dat niet is gebleken dat de baten van de boedel de som bij het akkoord bedongen aanmerkelijk te boven gaan. Gelet op deze uitleg kan FC Den Bosch niet terugkomen op het eerdere namens haar gewenste en gedane beroep op verrekening. Dit leidt ertoe dat bij de uiteindelijke uitvoering van artikel 2 van Pro het surseanceakkoord vier verschillende situaties zijn te onderscheiden. Situatie 1: FC Den Bosch heeft geen vordering op [gedaagde] en de leningen zijn niet achtergesteld. Situatie 2: FC Den Bosch heeft geen vordering op [gedaagde] en de leningen zijn achtergesteld. Situatie 3: FC Den Bosch heeft een vordering op [gedaagde] en de leningen zijn niet achtergesteld. Situatie 4: FC Den Bosch heeft een vordering op [gedaagde] en de leningen zijn achtergesteld.
2.25. De eerste twee mogelijke situaties behoeven geen bespreking, nu in de onderhavige procedure reeds is vastgesteld dat FC Den Bosch een vordering op [gedaagde] heeft.
Het voorgaande leidt verder tot de conclusie dat (situatie 3) de opeisbare vordering van
ƒ 4.126.970,- van FC Den Bosch op [gedaagde] in ieder geval verrekend dient te worden met de opeisbare vordering van [gedaagde] uit hoofde van de niet achtergestelde leningen van ƒ 3.905.583,35 (ƒ 4.405.583,35 -/- ƒ 500.000,-). Hierna resteert nog een opeisbare vordering van ƒ 221.386,65 van FC Den Bosch op [gedaagde]. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of deze restant vordering door FC Den Bosch verrekend kan worden met de (eerste) achtergestelde lening van ƒ 500.000,- (situatie 4).
2.26. Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 oktober 2002, LJN: AE5160 blijkt dat een tussen een schuldeiser en een schuldenaar gesloten overeenkomst als bedoeld in artikel 3:277, tweede lid, BW, die bepaalt dat de vordering van die schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent, niet zonder meer impliceert dat die schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven of in geval van faillissement van zijn schuldenaar eerst dan zijn verhaalsrecht kan uitoefenen indien die andere schuldeisers zijn voldaan. Of deze gevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van wat partijen in het concrete geval zijn overeengekomen. Voor de betekenis van een achterstelling zal moeten worden gelet op de omstandigheden van het geval, het doel, de bewoordingen en de inhoud van de overeenkomst van achterstelling, waarbij de betekenis van de contractuele bepalingen wordt bepaald door de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze contractuele bepaling mogen toekennen en door hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
2.27. Uit de considerans van de (eerste) leenovereenkomst blijkt dat FC Den Bosch geconfronteerd wordt met een ernstig liquiditeitstekort, waardoor haar voortbestaan op korte termijn niet is gegarandeerd en dat [gedaagde] bereid is een bedrag van ƒ 500.000,- aan FC Den Bosch te lenen. In artikel 4 van Pro de (eerste) leenovereenkomst staat dat de lening is aangegaan onder de conditie dat het vorderingsrecht van [gedaagde] uit hoofde van deze overeenkomst is achtergesteld ten opzichte van alle andere geldelijke verplichtingen van FC Den Bosch ten opzichte van derden en dat FC Den Bosch pas gehouden is tot terugbetaling van de lening indien en voorzover door FC Den Bosch aan alle andere geldelijke verplichtingen is voldaan. Uit deze formulering blijkt dat [gedaagde] pas een opeisbare vordering heeft, indien en voorzover alle overige verplichtingen van alle overige crediteuren van FC Den Bosch geheel zijn voldaan. Uit artikel 6:127 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) volgt dat één van de vereisten om tot verrekening over te kunnen gaan, is dat de nakoming van de vordering afdwingbaar is. De bevoegdheid tot het afdwingen van een vordering ontbreekt, indien de vordering (nog) niet opeisbaar is. Gelet op de bewoordingen van artikel 4 van Pro de (eerste) leenovereenkomst en het vereiste van afdwingbaarheid dat voorvloeit uit artikel 6:127 BW Pro, heeft [gedaagde] onvoldoende concreet onderbouwd waarom partijen bedoeld hebben overeen te komen dat [gedaagde] wel schulden aan FC Den Bosch mocht verrekenen met deze achtergestelde lening. De enkele stelling van [gedaagde] dat uit het getuigenverhoor niet blijkt dat FC Den Bosch uitsluiting van de verrekeningsbevoegdheid door [gedaagde] heeft bewezen, is voor een andere conclusie onvoldoende. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat van de achterstelling tevens onderdeel uitmaakt dat [gedaagde] haar beroep op verrekening met haar achtergestelde lening heeft prijsgegeven.
2.28. Het restant van de opeisbare vordering van FC Den Bosch kan dus niet verrekend worden met de (eerste) achtergestelde lening van ƒ 500.000,-, zodat FC Den Bosch nog een bedrag van ƒ 221.386,65 van [gedaagde] te vorderen heeft. Dit bedrag zal worden toegewezen. Nu door [gedaagde] de verschuldigdheid van wettelijke rente en de gevorderde ingangsdatum niet is weersproken, zal de door FC Den Bosch gevorderde wettelijke rente vanaf 30 juni 2000 eveneens worden toegewezen.
2.29. FC Den Bosch heeft gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde] heeft hiertegen verweer gevoerd, dit met het oog op een restitutierisico. [gedaagde] meent dat de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard dan wel dat daaraan de voorwaarde moet worden verbonden dat door FC Den Bosch afdoende zekerheid wordt gesteld, overeenkomend met het volle bedrag van de veroordeling. [gedaagde] stelt daartoe dat FC Den Bosch geen uitzondering is op het algemeen bekende gegeven dat voetbalclubs het niet breed hebben. Bij een eventuele vernietiging van het onderhavige vonnis in appel is het maar zeer de vraag of FC Den Bosch in staat is dit bedrag terug te betalen, welk risico [gedaagde] niet wenst te lopen.
2.30. Bij de beoordeling van het verweer van [gedaagde] moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het belang van FC Den Bosch bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad is in dit geding gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is het daar tegenover gestelde restitutierisico van [gedaagde] onvoldoende concreet en onvoldoende aannemelijk geworden om daaraan een zo zwaarwegend belang te hechten dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, mede gezien de hoogte van het toegewezen bedrag in verhouding tot het door FC Den Bosch gevorderde bedrag. Onder deze omstandigheden heeft [gedaagde] in de onderhavige procedure dan ook - in het licht van het zwaarwegende belang van FC Den Bosch - onvoldoende belang bij zijn verzoek, zodat het vonnis wel uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
2.31. Bij memorie van incidenteel appel heeft FC Den Bosch haar eis vermeerderd. Zij vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat. Deze eisvermeerdering is in de beslissing van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 juli 2004 toegestaan. Over deze vordering heeft de rechtbank
’s-Hertogenbosch in het (tweede) tussenvonnis van 10 oktober 2007 nog geen oordeel gegeven, zodat de rechtbank dit alsnog zal doen.
2.32. FC Den Bosch baseert haar vordering op de schadeplichtigheid van [gedaagde] als garantsteller jegens FC Den Bosch als garantgestelde op het feit dat [gedaagde] verzuimd heeft haar verplichtingen uit hoofde van de garantie voor het exploitatietekort van FC Den Bosch over het seizoen 1999/2000 na te komen. Als [gedaagde] haar verplichtingen uit hoofde van de garantstelling was nagekomen, was er geen schade opgetreden en was er geen surseance van betaling geweest. Ook bestaat er volgens FC Den Bosch een aanvullende verplichting tot schadevergoeding. Nu door [gedaagde] de garantstelling niet is nagekomen, is FC Den Bosch in surseance van betaling geraakt, wat schade tot gevolg heeft gehad. Deze schade bestaat onder meer uit de gedwongen verkoop van het stadion inclusief grond aan de gemeente voor een bedrag van slechts 10% van de reële waarde. Als verweer is door [gedaagde] gevoerd dat de vordering van FC Den Bosch feitelijk schade wegens het niet tijdig betalen van de door FC Den Bosch gevorderde bedragen is. Een vordering tot schadevergoeding wegens niet tijdig betalen, wordt volgens [gedaagde] door artikel 6:119 BW Pro gefixeerd op de wettelijke rente, die reeds door FC Den Bosch is gevorderd. Verder betwist [gedaagde] dat FC Den Bosch schade heeft geleden, nu de schuldeisers van FC Den Bosch genoegen hebben genomen met betaling van ongeveer 15,25% van hun vorderingen in het kader van het surseancesurseanceakkoord.
2.33. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Het staat vast dat [gedaagde] een verplichting had om het exploitatietekort van FC Den Bosch over het seizoen 1999/2000 aan te zuiveren. Het staat ook vast dat [gedaagde] dat niet tijdig heeft gedaan, nu FC Den Bosch – onder meer – ter vaststelling van die verplichting van [gedaagde] de onderhavige procedure heeft moeten voeren. FC Den Bosch heeft voldoende feiten en omstandigheden gesteld, waardoor aannemelijk is dat zij ten gevolge van het niet nakomen van de garantstelling door [gedaagde] in surseance van betaling is geraakt, waardoor zij schade heeft geleden. De rechtbank wijst de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure dan ook toe.
2.34. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft FC Den Bosch aan de rechtbank, in het geval de rechtbank het (tweede) tussenvonnis van 10 oktober 2007 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch zou gaan herzien, het verzoek gedaan om ook de beslissing ten aanzien van de eisvermeerdering voor de garantie voor de twee opvolgende seizoenen 2000/2001 en 2001/2002 te herzien. De rechtbank komt niet toe aan dit verzoek van FC Den Bosch, omdat de voorwaarde waaronder deze is ingesteld, niet is vervuld.
2.35. FC Den Bosch zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 3.396,54
- getuigenkosten 700,00
- salaris advocaat 30.504,50 (9,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 34.601,04
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. verklaart voor recht dat de door [gedaagde] aan FC Den Bosch verstrekte geldlening van 3 januari 2000, getekend op 17 januari 2000, ad ƒ 500.000,- achtergesteld is ten opzichte van alle andere vorderingen van crediteuren van FC Den Bosch,
3.2. veroordeelt [gedaagde] om aan FC Den Bosch te betalen een bedrag van
ƒ 221.386,65 / € 100.460,88 (honderdduizend vierhonderdzestig euro en achtentachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 30 juni 2000 tot de dag van volledige betaling,
3.3. veroordeelt [gedaagde] om aan FC Den Bosch te vergoeden de aanvullende schade als gevolg van het niet tijdig nakomen van de verplichting tot aanzuivering van het exploitatietekort van FC Den Bosch over het seizoen 1999/2000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
3.5. veroordeelt FC Den Bosch in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 34.601,04,
3.6. verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 3.2 tot en met 3.5 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. Y. Sneevliet en mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.
YS