Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 295035 / HA ZA 10-2228
Vonnis van 7 september 2011
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SELESTA PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eisers,
advocaat mr. A.P. Maes te Apeldoorn,
tegen
de maatschap BOS & VAN GORCOM ADVOCATEN,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J. Ekelmans te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en Bos & van Gorcom Advocaten genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 februari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 20 april 2011.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eisers c.s.] heeft 15 september 2005 het bedrijfspand aan de Van [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand) gekocht van de heer [A] en mevrouw [B] (hierna: [verkopers c.s.].). [eisers c.s.] en [verkopers c..s.]. hebben de koopovereenkomst vastgelegd in de koopakte van 26 september 2005. In de koopakte is onder meer bepaald dat de verkoper niet bekend is of in het pand asbest is verwerkt.
Voorts is in de koopakte bepaald dat:
- de akte zal worden gepasseerd ten overstaan van notariskantoor Nysingh advocaten-notarissen N.V. aan de Burgemeester Roelenweg 1 te Zwolle;
- de akte zal berusten bij en partijen kiezen domicilie ten kantore van de notaris.
Artikel 10.3 van de koopakte luidt:
“Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht om de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van de kosten van verhaal.”
2.2. Omdat op 1 december 2005, de dag van de afgesproken levering, bleek dat in het pand asbest aanwezig was, heeft [eisers c.s.] niet aan de levering meegewerkt. Nadat [verkopers c.s.]. bij brief van zijn makelaar [makelaar] van 7 december 2005 [eisers c.s.] liet weten na 9 december 2005 geen verder uitstel van het transport te dulden, heeft [eisers c.s.] zich tot mr. Van Gorcom, hierna: Van Gorcom, gewend.
2.3. Namens [eisers c.s.] heeft Van Gorcom bij brief van 7 december 2005 aan [makelaar] geschreven dat [eisers c.s.] de aanwezigheid van asbest niet hoeft te accepteren omdat [verkopers c.s.]. wel op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest, terwijl in de koop- en leveringsakte staat vermeld dat hij daarmee niet bekend is. In de brief staat een sommatie aan [verkopers c.s.]. om binnen 8 dagen, dus uiterlijk op 15 december 2005, het pand zonder asbest te leveren bij gebreke waarvan aanspraak op de boete van artikel 10.3 van de koopakte zal worden gemaakt. Tevens wordt in de brief de bereidheid uitgesproken om te overleggen over de erkenning door [verkopers c.s.]. van zijn aansprakelijkheid en de storting door [verkopers c.s.]. van een depot van EUR 20.000,00 tot zekerheid van de kosten voor de verwijdering van het asbest.
Van Gorcom heeft de brief van 7 december 2005 in kopie per e-mail aan Nysingh advocaten-notarissen N.V., hierna: het notariskantoor, gestuurd.
2.4. [makelaar] heeft bij brief van 8 december 2005 aan Van Gorcom laten weten dat [verkopers c.s.]. bereid is de helft van de door Klompjan Asbest B.V. geoffreerde verwijderingkosten (van totaal EUR 1.350,00 ex BTW) te betalen zonder erkenning van aansprakelijkheid. Daarop heeft Van Gorcom bij brief van 9 december 2005 aan [makelaar] (onder meer) laten weten dat de aansprakelijkstelling van [verkopers c.s.]. en de sommatie van 7 december 2005 gehandhaafd worden en dat de offerte van Klompjan Asbest B.V. niet alle verwijderingkosten bevat. Tevens wijst Van Gorcom er in zijn brief op dat, indien de sommatietermijn verloopt, rechtsmaatregelen getroffen zullen worden waarbij tevens aanspraak zal worden gemaakt op de boete. Vervolgens heeft Van Gorcom:
- bij brief van 19 december 2005 aan [makelaar] laten weten dat de termijnen van de brief van 7 december 2005 inmiddels verstreken zijn en [eisers c.s.] nog immer aanspraak maakt op levering;
- bij brief van 5 januari 2006 aan [makelaar] laten weten dat [eisers c.s.] aanspraak maakt op deugdelijke nakoming en de boete van 3 promille per dag vanaf 16 december 2005;
- bij brief van 11 januari 2006 [verkopers c.s.]. onder meer gesommeerd om voor het geval de eerdere sommatietermijnen nog niet rechtsgeldig gesteld zijn en/of de boete nog niet zou lopen, binnen 8 dagen na heden het pand zonder asbest te leveren.
2.4. Uiteindelijk heeft de levering aan [eisers c.s.] plaats gevonden op 23 januari 2006 met een depotstelling door [verkopers c.s.]. van EUR 6.000,00 voor de kosten van de verwijdering van het asbest.
2.5. [eisers c.s.] heeft [verkopers c.s.]. op 27 april 2006 gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad. [eisers c.s.] vorderde de veroordeling van [verkopers c.s.]. tot betaling van de boete zoals overeengekomen in artikel 10.3 van de koopakte van EUR 43.512,00 wegens het niet nakomen van de leveringsverplichting gedurende de periode van 16 december 2005 tot 23 januari 2006. [makelaar] heeft zich in de procedure gevoegd.
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij vonnis van 14 maart 2007 [verkopers c.s.]. veroordeeld om aan [eisers c.s.] een boete te betalen van EUR 1.000,00 en [eisers c.s.] veroordeeld in de proceskosten. Voor zover voor beoordeling van deze zaak relevant heeft de rechtbank als volgt overwogen:
4.3 Daarmee komt aan de orde de vraag naar de gerechtvaardigdheid van de opgeëiste boete. Daarvoor eist artikel 10.1 van de koopovereenkomst een voorafgaande ingebrekestelling. Deze moet om zijn werking te hebben de schuldenaar hebben bereikt. De eerste ingebrekestelling is door [eiser sub 1] aan [makelaar] gestuurd. Dat deze zijn principaal [A] daarvan niet heeft verwittigd komt voor rekening en risico van [A] die voor fouten van zijn vertegenwoordiger aansprakelijk is (BW art. 6:172). Het strekt [makelaar] tot eer dat hij zijn opdrachtgever [A] uit de wind heeft willen houden omdat de fout naar eigen zeggen bij hem lag, maar [eiser sub 1] behoefde er niet vanuit te gaan dat de ingebrekestelling niet zou worden doorgeleid naar [A]. Die opvatting strookt ook met het verruimde begrip “rechtshandeling” in BW art. 3:60. Het enkele in ontvangst nemen van een verklaring valt daar ook onder (lid 2). Dat betekent dat als datum waarop de achtdagen-termijn van artikel 10.1 van de koopovereenkomst is gaan lopen 28 september 2005 moet worden aangehouden, zijnde acht dagen na ontvangst van de laatste sommatie van [eiser sub 1]s raadsman aan het adres van [makelaar] van 19 december 2005. De boete zou dan per 23 januari 2006 zijn opgelopen tot een bedrag van EUR 43.512,-. Dat er een oplossing tussen partijen is gevonden, zij het met een vertraagde levering van het pand aan [eiser sub 1] tot gevolg, maakt voor de opeisbaarheid van de boete, gelet op artikel 10.4 van de koopovereenkomst geen verschil.
4.4 Het is duidelijk dat de bedongen boeten in verhouding tot de werkelijk geleden schade buitensporig is, indien er al van restschade van [eiser sub 1] sprake is. De asbest is op kosten van [A] verwijderd. Ter comparitie heeft [eiser sub 1] gesteld dat hij ook schade heeft geleden uit hoofde van ‘rentederving, kosten als gevolg van bedrijfsstagnatie enz.”. Dat is een onvoldoende onderbouwing, terwijl [eiser sub 1] bovendien onweersproken heeft gelaten dat het pand is geleverd op 23 januari 2006, ruimschoots voordat de bouwvergunning door de gemeente is afgegeven, namelijk op 9 juni 2006. De te late levering heeft in zoverre geen invloed gehad op het vergunningtraject. Voorts is van de zijde van [eiser sub 1] onweersproken gebleven de mededeling van [A] en [makelaar] ter comparitie dat de daadwerkelijke verbouwing van Van [adres] eerst is aangevangen enkele maanden na afgifte van de bouwvergunning. Tenslotte voegt de rechtbank daar ambtshalve aan toe dat de vertraging in de levering van zo’n twee maanden blijkbaar in belangrijke mate is veroorzaakt door de onaanvaardbaar hoge eisen die [eiser sub 1] aan de hoogte van het door [A] te storten depot heeft gesteld, aanvankelijk zelfs tot bijna het tienvoudige van wat later de werkelijke kosten van het verwijderen van de asbestplaten bleken te zijn.
4.5 Met verwijzing naar HR 11 februari 2002, NJ 2000,277 zal de rechtbank de boete matigen tot EUR 1.000,-. Dat dit bedrag uitkomt beneden de door [eiser sub 1] werkelijk geleden (rente-)schade is niet gebleken.
2.6. [eisers c.s.] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Lelystad- [woonplaats] van 14 maart 2007. Het hof te Leeuwarden heeft bij arrest van 31 maart 2009 het vonnis van 14 maart 2007 vernietigd en opnieuw recht doende [verkopers c.s.]. veroordeeld om aan [eisers c.s.] een boete te betalen van EUR 3.528,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 april 2006 en [eisers c.s.] veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Voor zover voor beoordeling van deze zaak relevant heeft het hof als volgt overwogen:
6. Het hof moet in zijn beoordeling omtrent de matiging van de gevorderde boete mede betrekken hetgeen is overwogen en beslist in het – overigens na het bestreden vonnis gewezen – arrest HR 27 april 2007 (NJ 2007, 262). Het hof is van oordeel dat rekening houdend met de door de Hoge Raad genoemde maatstaven:
a. verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete;
b. aard van de overeenkomst;
c. inhoud en strekking van het beding;
d. de omstandigheden waaronder het is ingeroepen;
de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd op welke gronden zij is gekomen tot matiging van de boete tot een bedrag van € 1.000,- nu volgens genoemd arrest de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden gehanteerd. In het licht hiervan, mede in aanmerking genomen hetgeen de rechtbank wel onder 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis heeft overwogen, is het hof voorts van oordeel dat de rechtbank ten onrechte de gevorderde boete heeft gematigd tot een bedrag van slechts € 1.000,-.
7. Grief I slaagt in zoverre, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
7.1. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroept dient het hof thans - anders dan de raadsman van [eisers c.s.] ten pleidooie heeft betoogd – de door [verkopers c.s.] en [makelaar] in eerste aanleg gevoerde (en ook in hoger beroep herhaalde) verweren te beoordelen. Hierbij neemt het hof nog in aanmerking dat de raadsman van [verkopers c.s.]. ten pleidooie in hoger beroep heeft verklaard dat [verkopers c.s.]. zich aansluiten bij alle verweren, die van de zijde van [makelaar] naar voren zijn gebracht.
8. Het hof zal in dit verband eerst ingaan op het verweer van [verkopers c.s.]. dat de sommatie, die mr. Van Gorcom als raadsman van [eisers c.s.] op 7 december 2005 heeft laten uitgaan naar [makelaar] hen niet heeft bereikt, alsmede dat bij gebreke van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [makelaar], die als makelaar slechts een bemiddelingsovereenkomst met hen had gesloten, ook niet mag worden aangenomen dat er door deze brief een geldige sommatie aan hen is uitgebracht.
9. [eisers c.s.] hebben in dit verband gesteld dat zij desalniettemin destijds [makelaar]e als vertegenwoordiger van [verkopers c.s.]. mochten beschouwen, nu voor het uiteengaan van partijen na het mislukte transport bij de notaris op 1 december 2005 waarbij ook [A] aanwezig was, [makelaar] heeft gezegd dat hij de kwestie van (het verwijderen van) het asbest voor [verkopers c.s.]. zou regelen. Voorts beroepen [eisers c.s.] zich er op dat bij emailbericht van 5 december 2005 (productie V3 bij conclusie van antwoord van [makelaar]) [makelaar] aan [eiser sub 1] ondermeer heeft meegedeeld:
”Verkoper geeft u de tijd tot a.s. vrijdag om het transport af te ronden”.
10. Het hof stelt voorop, zoals ook ten pleidooie de raadsman van [eisers c.s.] heeft erkend, dat de overeenkomst tussen een makelaar en zijn opdrachtgever een bemiddelingsovereenkomst is, die geen volmacht tot vertegenwoordiging van de makelaar voor zijn opdrachtgever met zich meebrengt. [eisers c.s.] stellen zich echter blijkens het voorgaande op het standpunt dat [verkopers c.s.]. jegens [eiser sub 1] de schijn hebben opgewekt dat [makelaar] een (toereikende) volmacht had en dat de raadsman van [eisers c.s.] bij het uitbrengen van de sommatie van 7 december 2005 redelijkerwijs op de gewekte schijn mocht afgaan.
11. [verkopers c.s.]. stellen ten verwere in de eerste plaats dat [makelaar] geen volmacht had om voor hen de genoemde sommatie van 7 december 2005 in ontvangst te nemen. Ook ontkennen zij dat zij jegens [eiser sub 1] de schijn hebben gewekt dat [makelaar] als vertegenwoordiger voor hen mocht optreden.
12. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [A] aanwezig was, zoals [eisers c.s.] stellen, toen [makelaar] bij het uiteengaan van partijen op 1 december 2005 de hiervoor onder 9 genoemde mededeling heeft gedaan, er niet toe leidt dat [eisers c.s.] mochten aannemen dat [makelaar] als vertegenwoordiger voor [verkopers c.s.]. optrad. Dit wordt niet anders door de brief van [makelaar] van 5 december 2005, temeer daar [verkopers c.s.]. en [makelaar] onweersproken hebben gesteld dat [makelaar] deze brief heeft geschreven zonder overleg met [verkopers c.s.]. Bovendien is gebleken dat de hiervoor onder 9 genoemde mededeling van [makelaar] op 1 december 2005 met name feitelijke werkzaamheden betrof, hetgeen ook blijkt uit het feit dat [makelaar] een offerte heeft gevraagd aan Klompjan Asbest B.V. betreffende de kosten van verwijdering van het asbest in het verkochte pand.
12.1. Ook het door [makelaar] gestelde in haar brief van 8 december 2005 aan mr. Van Gorcom (productie 4 bij dagvaarding):
“Om uit de impasse te geraken, zonder dat van de zijde van verkoper overigens nalatigheid wordt erkend, is verkoper eventueel bereid om de helft van de geoffreerde verwijderingskosten te betalen”
maakt dit niet anders, nu [makelaar] ten pleidooie onweersproken heeft verklaard dat ook dit door hem is geschreven zonder overleg met [verkopers c.s.]. met de bedoeling om [verkopers c.s.]. hierbuiten te houden en de eventuele kosten voor rekening van [makelaar] te laten komen.
13. Het hof komt op grond hiervan tot het oordeel dat de op 7 december 2005 aan [makelaar] uitgebrachte sommatie geacht moet worden [verkopers c.s.]. (toen) niet te hebben bereikt.
14. (…)
15. Het hof is van oordeel dat derhalve evenmin is komen vast te staan dat [verkopers c.s.]. voor 11 januari 2006 van de aan [makelaar] gerichte sommatie van 7 december 2005 kennis hebben genomen of kunnen nemen. Dit leidt er toe dat eerst de op 11 januari 2006 door mr. Van Gorcom rechtstreeks aan [verkopers c.s.]. gezonden sommatie (productie 1 bij memorie van antwoord van [makelaar]) jegens [verkopers c.s.]. effect heeft gesorteerd. [verkopers c.s.]. hebben onweersproken gesteld dat de op grond van deze sommatie verschuldigde boete € 3.528,-- bedraagt, zodat het hof hier verder van zal uitgaan. Nu voorts door [verkopers c.s.]. geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit blijkt dat er gronden zijn om te concluderen dat op grond van de tussen de partijen gesloten overeenkomst geen boete tot dit bedrag is verschuldigd, zal het hof de vordering van [eisers c.s.] tot dit bedrag van € 3.528,- toewijzen. Het hof ziet geen redenen in de hiervoor in rechtsoverweging 6 genoemde maatstaven dit bedrag te matigen.
2.7. Op 17 december 2009 heeft [eisers c.s.] Van Gorcom aansprakelijk gesteld omdat hij zich in voornoemde procedure bij het hof zich niet beroepen heeft op het feit dat de brief van 7 december 2005 aan [makelaar] ook naar het notariskantoor gestuurd is. Van Gorcom en diens aansprakelijkheidsverzekeraar hebben deze aansprakelijkheidsstelling afgewezen.
3. Het geschil
3.1. [eisers c.s.] vordert samengevat - veroordeling van Bos & van Gorcom tot betaling van EUR 50.670,00 (boete en proceskostenveroordeling) en EUR 2.784,00 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid althans tot betaling ter zake van het een en ander van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van Van Gorcom in de kosten van de procedure.
3.2. Bos & Van Gorcom voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eisers c.s.] heeft, zoals ter comparitie van partijen ook door diens raadsman is bevestigd, aan de vordering ten grondslag gelegd dat Van Gorcom als vastgoedspecialist bij de uitoefening van zijn taak als advocaat van [eisers c.s.] in de procedure bij het hof verzuimd heeft te vermelden dat hij de brief van 7 december 2005 aan [makelaar], in overeenstemming met de in de koopakte opgenomen domiciliekeuze, in kopie per e-mail naar het notariskantoor heeft gestuurd.
Dit beschouwt [eisers c.s.] als een verzuim omdat in hoger beroep onderwerp van de rechtsstrijd was of [verkopers c.s.]. de brief van 7 december 2005 van mr. Van Gorcom had bereikt. In dat kader had Van Gorcom volgens [eisers c.s.] de stelling naar voren moeten brengen dat de ingebrekestelling [verkopers c.s.]. reeds op 7 december 2005 geacht moet worden bereikt te hebben omdat die (ook) naar het in de koopakte gekozen domicilie is gestuurd.
Als Van Gorcom daarop een beroep had gedaan dan had, volgens [eisers c.s.], het hof 16 december 2005 als aanvang van het verzuim van [verkopers c.s.]. aangemerkt en vastgesteld dat vanaf die datum de boete van artikel 10.3 van de koopakte was gaan lopen.
Op die grond had Van Gorcom volgens [eisers c.s.] EUR 44.688,00 als boete hebben moeten vorderen.
4.2. Bos & Van Gorcom heeft aangevoerd dat de verzending per email van de brief van Van Gorcom van 7 december 2005 aan [makelaar] aan het in de koopakte gekozen domicilie, niet tot doel had om aan [verkopers c.s.]. een ingebrekestelling uit te brengen. Dit betekent volgens Bos & Van Gorcom, dat het hof niet tot een ander oordeel zou zijn gekomen indien Van Gorcom van die verzending aan het gekozen domicilie melding zou hebben gemaakt.
4.3. Voor de beoordeling van de vordering en het daartegen gevoerde verweer dient als algemeen uitgangspunt te gelden dat een advocaat in de uitoefening van zijn beroep gehouden is datgene te doen wat onder omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Daarbij geldt dat een advocaat zelfstandig dient te beoordelen wat voor zijn of haar cliënt van belang is waarbij de beoordeling van de redelijke kans van slagen een rol speelt.
Indien een advocaat wordt verweten niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel te hebben ingesteld, dient voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel te worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld (vgl. HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998, 257, m.nt. PAS).
In deze zaak wordt mr. Van Gorcom verweten dat hij in hoger beroep een essentiële stelling niet naar voren heeft gebracht. Dit is een ander verwijt dan het niet tijdig instellen van een vordering of rechtsmiddel, maar voor de beoordeling van de schade zal ook bij dit verwijt beoordeeld dienen te worden hoe op de stelling had behoren te worden beslist, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de stelling wel naar voren zou zijn gebracht.
4.4. Het staat vast dat mr. Van Gorcom in de procedure in hoger beroep niet de stelling naar voren heeft gebracht dat [verkopers c.s.]. de brief van 7 december 2005 aan [makelaar] geacht moet worden ontvangen te hebben omdat die per email naar het in de koopakte gekozen domicilie, het notariskantoor, is gestuurd.
Of dat nalaten als een beroepsfout aangemerkt dient te worden, hangt af van de vraag of Van Gorcom onder de gegeven omstandigheden als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had behoren te stellen dat [verkopers c.s.]. de brief van 7 december 2005 aan [makelaar] geacht moet worden ontvangen te hebben omdat die in overeenstemming met de domiciliekeuze per email naar het notariskantoor is gestuurd. Bij de beantwoording van deze vraag speelt de kans van slagen van de desbetreffende stelling een grote rol.
4.5. Voor de beantwoording van deze vraag dient als uitgangspunt genomen te worden dat de brief van 7 december 2005 van mr. Van Gorcom aan [makelaar] een duidelijke ingebrekestelling bevat van [verkopers c.s.]. Het rechtsgevolg van de ingebrekestelling treedt niet eerder in dan nadat [verkopers c.s.]. de brief van 7 december 2005 heeft bereikt. Vast staat dat het notariskantoor de brief van 7 december 2005 niet naar [verkopers c.s.]. heeft door gestuurd zodat de brief [verkopers c.s.]. feitelijk niet heeft bereikt. In een dergelijke situatie zijn er twee mogelijkheden om te realiseren dat de ingebrekestelling toch zijn werking ten opzichte van [verkopers c.s.]. heeft.
4.6. In de eerste plaats de mogelijkheid dat het notariskantoor bevoegd zou zijn om de ingebrekestelling als onmiddellijk vertegenwoordiger van [verkopers c.s.]. in ontvangst te nemen.
In de koopakte is geen aanknopingspunt te vinden om het notariskantoor als een onmiddellijk vertegenwoordiger van [verkopers c.s.]. te beschouwen. Evenmin vloeit een dergelijke bevoegdheid uit de domiciliekeuze voort.
4.7. In de tweede plaats de mogelijkheid dat het feit, dat de brief van 7 december 2005 [verkopers c.s.] niet heeft bereikt, toegerekend dient te worden aan [verkopers c.s.]. Artikel 3:37 lid 3 BW Pro bepaalt daarover:
“Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot wie zij is gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.”
Uit de door partijen naar voren gebrachte feiten volgt niet dat het feit dat het notariskantoor niet voor doorzending aan [verkopers c.s.]. heeft zorg gedragen, toegerekend dient te worden aan [verkopers c.s.]. Van een handeling van [verkopers c.s.]. is immers geen sprake en [verkopers c.s.]. is niet aansprakelijk voor handelingen van het notariskantoor.
Andere persoonlijke omstandigheden betreffende [verkopers c.s.]. die rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt als gevolg van het feit dat hij de brief van 7 december 2005 niet heeft ontvangen, zijn niet gebleken en evenmin gesteld.
4.8. Dit betekent dat het uitgangspunt van [eisers c.s.] dat [verkopers c.s.]. de brief geacht moet worden ontvangen te hebben vanwege de verzending naar het notariskantoor, geen steun vindt in het recht. Bij gebreke van een deugdelijke wettelijke grondslag, dient de stelling als kansloos beschouwd te worden. Omdat voornoemd uitgangspunt in de procedure bij het hof te Leeuwarden geen kans van slagen zou hebben gehad, heeft Van Gorcom als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat gehandeld door niet te stellen dat [verkopers c.s.]. de brief van 7 december 2005 aan [makelaar] geacht moet worden ontvangen te hebben omdat die per email naar het notariskantoor is gestuurd.
4.9. Omdat van de door [eisers c.s.] gestelde beroepsfout geen sprake is, dient de vordering te worden afgewezen en [eisers c.s.] veroordeeld te worden in de kosten van de procedure.
De kosten aan de zijde van Bos & Van Gorcom Advocaten worden begroot op:
- griffierecht 1.175,00
- salaris advocaat 1.200,00 (2,0 punten × tarief EUR 600,00)
Totaal EUR 2.375,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Bos & Van Gorcom Advocaten tot op heden begroot op EUR 2.375,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2011.
LH