Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer: 09/463 F
Beschikking van 16 februari 2012
Enkelvoudige kamer
Deze beschikking wordt gegeven naar aanleiding van het op 30 december 2011 ter griffie ingekomen beroepschrift ex artikel 67 Faillissementswet Pro (hierna: Fw) van:
[appelant],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: appellant,
advocaat: mr. S. Mol,
gericht tegen de nader te noemen beschikking van de rechter-commissaris in het op 21 juli 2009 door deze rechtbank uitgesproken faillissement van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wells Investment B.V.,
gevestigd te Zeist,
hierna te noemen: gefailleerde,
curator: mr. R.W. Karskens, hierna te noemen: de curator.
1 Verloop van de procedure
1.1 Appellant heeft bij beroepschrift als voorzien in artikel 67 Fw Pro hoger beroep ingesteld tegen de op 27 december 2011 genomen beschikking van de rechter-commissaris in het faillissement van gefailleerde (hierna: het faillissement). Het beroepschrift is op 30 december 2012 ter griffie van deze rechtbank ingekomen. Nadien zijn nog enkele aanvullingen op het beroepschrift ontvangen, onder andere op 10 januari 2012, 1 februari 2012 en 2 februari 2012. Op 2 februari 2012 zijn aanvullende stukken van de curator ontvangen door de rechtbank.
1.2 De mondelinge behandeling van dit beroepschrift heeft plaatsgevonden op
2 februari 2012. Ter zitting zijn verschenen appellant en zijn advocaat, de voormalige boekhouder van gefailleerde, de curator en diens kantoorgenote mr. Weijers. Appellant en de curator hebben ter zitting hun standpunten naar voren gebracht, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnota’s.
1.3 De rechtbank heeft de uitspraak in hoger beroep bepaald op heden.
2 Vaststaande feiten en de beslissing waarvan beroep
2.1 De curator is bij vonnis van 21 juli 2009 als zodanig door de rechtbank benoemd in het faillissement. Appellant is enig bestuurder van gefailleerde.
2.2 Bij vonnis van 16 november 2011 heeft de rechtbank Utrecht op vordering van de curator beslist (kort gezegd) dat de overeenkomst van geldlening ter hoogte van € 151.000,00 tussen appellant en gefailleerde wordt vernietigd en dat appellant dit bedrag moet voldoen aan de curator, alsmede dat appellant aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement, voor zover dat schuldenbedrag niet door vereffening van de overige baten zal kunnen worden voldaan en dat hij dat bedrag aan de curator moet voldoen, welk bedrag (met beoordeling van een matigingsverweer) in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld. Ook is appellant veroordeeld in de beslag- en proceskosten aan de zijde van de curator, door de rechtbank begroot op € 18.309,25. Door het vonnis is een door de curator ten laste van appellant gelegd conservatoir beslag (op diens woonhuis) executoriaal geworden.
Het vonnis is op de genoemde punten uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ten tijde van de zitting op 2 februari 2012 was het niet onherroepelijk. De curator heeft jegens appellant aangedrongen op nakoming van het vonnis (betaling van de genoemde concrete bedragen), met aanzegging dat hij - bij het uitblijven - tot executie van het vonnis zal overgaan.
2.3 Zowel voor als na 16 november 2011 heeft appellant (na het faillissement) vorderingen van concurrente schuldeisers op gefailleerde overgenomen van de betreffende schuldeisers, tegen betaling van een koopsom welke een bepaald (per schuldeiser wisselend) percentage van de vordering beliep. Appellant is daardoor, wat die vorderingen aangaat, schuldeiser van gefailleerde geworden.
2.4 Op 16 december 2011 heeft appellant op grond van artikel 69 Fw Pro de rechter-commissaris verzocht de curator te bevelen de executie van het vonnis van 16 november 2012 te stoppen en te bepalen dat een verificatievergadering wordt gehouden, omdat gefailleerde - voorafgaand aan en ter besluitvorming op die verificatievergadering - een akkoord wil aanbieden aan haar schuldeisers en omdat dat akkoord de executie van het vonnis overbodig zal maken. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen in zijn beschikking van 27 december 2011, en heeft in zijn brief van 26 januari 2012 aan appellant zijn beslissing nader toegelicht . De beslissing van de rechter-commissaris berust, kort gezegd, op de navolgende gronden:
- onvoldoende is gebleken dat, zoals gesteld, op een enkele vordering na alle concurrente crediteuren in het faillissement door appellant zijn overgenomen;
- tot het bepalen van een verificatievergadering zal slechts worden overgegaan wanneer duidelijk is dat aan concurrente crediteuren een uitkering kan worden gedaan en dat afwikkeling van het faillissement door middel van een akkoord daarom een redelijke kans van slagen heeft, hetgeen (nog) niet het geval is;
- bovendien is er nog geen ontwerpakkoord gedeponeerd en is onvoldoende gebleken dat de voor een akkoord benodigde financiële middelen beschikbaar zijn;
- daarnaast is twijfelachtig of aan de voor homologatie van een eventueel akkoord vereiste voorwaarde zal worden voldaan dat de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som niet te boven gaan (artikel 153 lid 2 onder Pro 1 Fw), gelet op de veroordeling van appellant bij vonnis van 16 november 2011;
- ook is twijfelachtig of de (onderling) verschillende berekeningswijzen van de prijzen waarvoor appellant de overgenomen concurrente schulden heeft overgenomen, stroken met het bepaalde in artikel 153 lid 2 onder Pro 3 Fw.
2.5 Het saldo op de boedelrekening bedraagt blijkens het financieel verslag bij het vijfde faillissementsverslag van gefailleerde per 27 december 2011 € 3.606,54.
3 Het beroep
3.1 Het standpunt van appellant houdt in dat de beschikking van de rechter-commissaris van 27 december 2011 moet worden vernietigd en dat de genoemde verzoeken alsnog moeten worden toegewezen op de navolgende gronden, kort weergegeven:
- in appel heeft appellant voldoende aangetoond dat hij voor € 125.377,01 aan concurrente vorderingen op gefailleerde heeft overgenomen, blijkens de daarvan overgelegde cessie-akten;
- hij bezit daarmee het overgrote deel van de concurrente schuldvorderingen, waarvan het juiste totaal € 141.226,53 beloopt, na schrapping van een aantal door de curator - ten onrechte - voorlopig erkende concurrente vorderingen;
- weliswaar heeft de curator aan preferente (fiscale) schulden voorlopig € 282.657,00 erkend, maar een deel daarvan ad € 199.346,00 ziet op een vordering voortvloeiend uit een naheffing omzetbelasting, welke (blijkens door appellant ingewonnen fiscaalrechtelijk advies) ongegrond is; de overige fiscale vorderingen zijn ook te hoog, zodat de totale preferente belastingschuld naar verwachting niet meer dan circa € 35.000,00 zal bedragen;
- het aan te bieden akkoord zal inhouden dat, na voldoening van de terechte preferente schuldeisers, de terechte concurrente schuldeisers geheel of nagenoeg geheel zullen kunnen worden voldaan, waartoe een bedrag van circa € 50.000,00 beschikbaar is, welk bedrag appellant heeft gestort op de derdengeldrekening van mr. Mol (circa € 35.000,00 plus circa € 15.000,00, zijnde het verschil tussen het totaal aan terechte concurrente schulden en het deel daarvan waarbij appellant schuldeiser is);
- gelet op dit een en ander heeft het aan te bieden akkoord grote kans van slagen en getuigt het niet van een juist beheer van de boedel om geen verificatievergedering te houden en tot executie van het vonnis van 16 november 2011 over te gaan.
4 Het standpunt van de curator
4.1 De curator heeft ter zitting aangevoerd dat een akkoord (ook op basis van de bepalingen van de Recofa- richtlijnen voor faillissementen en surseance van betaling: hierna: de Recofa- richtlijnen) pas kan worden aangeboden indien de boedelkosten en preferente vorderingen volledig kunnen worden voldaan. Ter zitting heeft de curator gesteld dat de boedelkosten bij benadering € 50.000,00 bedragen. De curator bestrijdt dat het bedrag aan preferente vorderingen (€ 282.657,00) op een substantieel lager bedrag zal worden vastgesteld. Van een akkoord ten behoeve van de concurrente schuldeisers kan daarom eerst sprake zijn indien voor de boedelkosten en de preferente schuldeisers in totaal circa € 333.000 beschikbaar is en dat is niet zo. Om die reden bestaat er (thans) geen reden om ten behoeve van een aan te bieden akkoord, een verificatievergadering te bepalen of om de executie van het vonnis van 16 november 2011 te staken. Bovendien zijn er meerdere schuldeisers die ten laste van appellant verhaalsmogelijkheden op zijn beslagobject hebben en door het staken van de executie zou de curator ten nadele van de boedel zijn verhaalsmogelijkheden prijsgeven, aldus - telkens - de curator. Hij sluit zich overigens aan bij de door de rechter-commissaris gebezigde afwijzingsgronden.
5. De ontvankelijkheid en de beoordeling van het beroep
5.1 Het beroepschrift is tijdig ingediend. In zoverre is er geen grond die aan de ontvankelijkheid ervan in de weg staat.
5.2 In artikel 67 lid 1 Fw Pro is bepaald dat van enige met name genoemde beschikkingen van de rechter-commissaris geen hoger beroep open staat. Onder andere betreft dit de beschikking van de rechter-commissaris zoals vermeld in artikel 137a lid 1 Fw. Het laatstgenoemde artikel regelt (kort gezegd) dat de rechter-commissaris kan bepalen dat er geen verificatievergadering plaats zal vinden indien aannemelijk is dat de beschikbare baten niet voldoende zijn om daaruit de concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen. Naar de rechtbank de beschikking waarvan beroep verstaat, betreft het ten aanzien van de kwestie van de verificatievergadering geen beschikking als bedoeld in artikel 137a lid 1 Fw. In die beschikking is immers niet bepaald dat er een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement zal plaatsvinden als omschreven in titel I, afdeling 5 van de Fw, doch slechts dat er vooralsnog onvoldoende aanleiding bestaat om een verificatievergadering te bepalen. Of er in de toekomst een verificatievergadering wordt bepaald of dat het faillissement vereenvoudigd zal kunnen worden afgedaan (of zelfs bij gebrek aan baten moet worden opgeheven), blijft in de beschikking waarvan beroep aldus in het midden. Daarmee rijst de vraag of de appellabiliteit van de bestreden beslissing (ten aanzien van de verificatievergadering), die in beginsel voortvloeit uit artikel 67 jo Pro 69 Fw, hier wordt doorkruist. Waar de niet-voorlopige beslissing om geen verificatievergadering te houden (ex artikel 137a Fw) niet appellabel is, zou immers kunnen worden gesteld dat de beslissing om voorlopig geen verificatievergadering te houden dat evenmin is. Voor zover dat laatste juist is, zou appellant van de beslissing ten aanzien van de verificatievergadering geen appel openstaan, zou hij in zoverre in het appel niet kunnen worden ontvangen en zou dat appel in zoverre reeds daarom stranden.
5.3 De rechtbank zal deze kwestie echter in het midden laten, nu de beoordeling van de door appellant aangevoerde inhoudelijke argumenten niet tot zijn gelijk leidt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
5.4 Gefailleerde wenst naar stelling van appellant een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers van gefailleerde, waaronder appellant zelf. Door (de aanvaarding en homologatie van) dat akkoord zal de executie van het vonnis van 16 november 2011 tegen appellant zinloos zijn en overbodige kosten voor de boedel meebrengen. Daarbij telt naar stelling van appellant dat niet te verwachten is dat die executie extra opbrengsten voor de boedel meebrengt, nu hij een hypotheekschuld heeft voor zijn woning en de (executie)waarde de hoogte van die schuld niet zal overtreffen.
5.5 Op een aangeboden akkoord dient te worden beslist ter verificatievergadering, zoals bepaald is in artikel 139 Fw Pro. Naar de curator en de rechter-commissaris terecht hebben overwogen/gesteld, kan van een verificatievergadering en daarmee van een tijdens die vergadering te beoordelen akkoord eerst sprake zijn indien naar verwachting aan de concurrente schuldeisers enige uitkering kan worden gedaan. Daarvoor bestaat slechts ruimte indien er voldoende boedelactief is om daaraan vooraf de boedelschulden en vervolgens de preferente schuldeisers geheel te voldoen. Dat een dergelijke situatie reeds thans bestaat of deze reeds thans zodanig waarschijnlijk is dat daar door het bepalen van een verificatievergadering op moet worden vooruitgelopen, is niet voldoende komen vast te staan. Ook de door appellant aangevoerde feiten en omstandigheden wijzen onvoldoende in die richting. Bij gebreke van voldoende tegenaanwijzingen moet er op voorhand van worden uitgegaan dat met boedelschulden een bedrag van circa € 50.000,00 is gemoeid. Daarnaast beloopt het totaal aan voorlopig erkende preferente vorderingen € 282.657,00. Door de curator is ter zitting gesteld en door appellant is niet (voldoende) weersproken, dat de curator reeds van aanvang van het faillissement af aan doende is om van appellant de gegevens te verkrijgen die nodig zijn om de door de fiscus opgelegde aanslagen op juistheid te beoordelen, maar dat hij die gegevens ondanks toezeggingen daartoe van appellant maar steeds niet krijgt, tot op heden toe. Om die reden moet er met de curator van worden uitgegaan dat er onvoldoende aanleiding bestaat om ervan uit te gaan dat de genoemde fiscale vorderingen tot de gestelde circa € 35.000,00 zullen worden verlaagd. De door appellant overgelegde brief van mr. F.H.H. Sijbers is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te leiden, nu daarin niet meer staat (ten aanzien van de genoemde naheffingsaanslag) dan dat deze zijns inziens op formele en materiële gronden onjuist is en (ten aanzien van de fiscale vorderingen voor het overige) dat verlaging tot € 32.872,00 ‘in de rede ligt’.
5.6 Een en ander rechtvaardigt de slotsom dat er bij de huidige stand van zaken eerst van een aan te bieden akkoord sprake kan zijn wanneer er niet alleen circa € 333.000 beschikbaar is tot voldoening van de boedelschulden en de preferente vorderingen, maar dat er daarenboven nog een verder bedrag beschikbaar is voor enige uitkering aan de concurrente schuldeisers. Die situatie doet zich, naar ook met de stellingen van appellant strookt, niet voor, nu het saldo van de boedelrekening slechts € 3.600,00 beloopt en de door appellant gefourneerde gelden € 50.000,00 belopen.
5.7 Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de fiscale vorderingen worden verlaagd, leidt dat nog altijd niet tot het gelijk van appellant. Zelfs als hier volledig van het door appellant gehanteerde bedrag van € 32.872,00 wordt uitgegaan, resteert immers altijd nog (€ 50.000,00 + € 32.872,00 =) circa € 83.000,00 aan schulden die volledig voldaan moeten worden alvorens van een akkoord sprake kan zijn. Ook daarvoor zijn vooralsnog niet voldoende middelen beschikbaar.
5.8 Bij het voorgaande is dan nog daargelaten dat de door appellant ter beschikking van de boedel gestelde € 50.000,00 in de visie van appellant volledig gedacht is ter voldoening van de te verlagen fiscale vorderingen en (overigens) van de concurrente schuldeisers. Daarbij is aldus in het geheel geen rekening gehouden met boedelschulden. Dat betekent dat de berekening die appellant aan zijn stellingen ten grondslag legt al direct niet meer klopt zodra ook maar met enig bedrag aan boedelschuld wordt gerekend.
5.9 Ook is hierbij nog daargelaten wat de rechter-commissaris overigens heeft overwogen ten aanzien van de verwachte homologatie van een eventueel akkoord en ten aanzien van de verhouding tussen de prijzen die appellant heeft betaald aan de desbetreffende concurrente schuldeisers, ter overname van hun vordering op gefailleerde. Bij dat eerstgenoemde punt is van belang dat de curator ten behoeve van de boedel beschikt over het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 16 november 2011, op grond waarvan appellant met zijn gehele vermogen aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Dat de executie van het vonnis (al dan niet met gebruikmaking van het executoriale beslag) tot een hoger bedrag aan boedelomvang zal leiden dan het bedrag dat gefailleerde voornemens is in het kader van een akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden, is aldus zeer wel denkbaar.
5.10 Voorts is hierbij nog daargelaten dat de curator onweersproken heeft gesteld dat andere schuldeisers van appellant doende zijn hun vorderingen op zijn vermogensobjecten te verhalen en dat het staken van de executie van het vonnis van 16 november 2011 tot gevolg zou hebben dat voor de curator verhaalsmogelijkheden verdampen.
5.11 Het voorgaande brengt mee dat de rechter-commissaris het verzoek van appellant om thans een verificatievergadering te bepalen op goede grond heeft afgewezen, nu er bij de huidige stand van zaken onvoldoende grond bestaat om ten behoeve van het door gefailleerde gewenste akkoord, het tot een zodanige vergadering te leiden. Op gelijke voet volgt uit het voorgaande dat de rechter-commissaris op juiste voet heeft beslist dat de executie van het vonnis van 16 november 2011 niet behoeft te worden gestaakt.
5.12 Voor zover voor appellant hoger beroep tegen de bestreden beslissing openstaat, faalt dat daarom op inhoudelijke grond.
5.13 De slotsom is dat het beroep hoe dan ook moet worden verworpen. Dat betekent dat de beslissing van de rechter-commissaris in stand blijft.
De beslissing
De rechtbank:
verwerpt het hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. R. Steenbergen, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2012.