Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 307708 / HA ZA 11-1177 MT/4253
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KNEIPP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Montfoort,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.D. Siegfried te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Kneipp genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 augustus 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Kneipp houdt zich bezig met de import van gezondheids- en lichaamsverzorgingsmiddelen, alsook de verkoop daarvan in Nederland.
2.2. Enig aandeelhouder van Kneipp is Kneipp-Werke Kneip-Mittel-Zentrale GmbH & Co. KG (hierna: Kneipp-Werke), gevestigd te Würzburg, Duitsland. De heer [medebestuurder 1] (hierna: [medebestuurder 1]) is bestuurder van Kneipp Werke.
2.3. [eiser] is op 1 januari 1999 in dienst getreden van Kneipp. Met ingang van 1 januari 2007 bekleedde hij de functie van algemeen directeur, tevens statutair bestuurder. [medebestuurder 1] en [medebestuurder 2] (hierna: [medebestuurder 2]) waren de medebestuurders.
2.4. Op 10 november 2009 stuurt [A] (verder: [A]) aan [eiser] in een e-mailbericht onder meer:
“(…)
3. Marge zal door operatie Parashop hoog blijven (…)”
2.5. Op 11 november 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer [medebestuurder 1], [hoofd boekhouding] (verder: [hoofd boekhouding]), hoofd boekhouding Kneipp-Werke, en [eiser] aanwezig waren. In de notulen van deze bespreking getiteld “Protokoll GL-Kreis vom 11.11.2009” staat onder meer vermeld:
“(…)
Results & forecast 2009 France per Oktober
Dank einer extra Lieferung an Parashop erhielt der Umsatz einen extra Impulz in Höhe von 300.000 T€. Die für November vorgesehene Lieferung an Parashop kann sich auf den Dezember verschieben.
(…)”
2.6. Op 19 november 2009 stuurt [A] aan [eiser] per e-mail het volgende:
“(…)
Operatie Parashop wordt dus deels een papieren transactie. Wie kan mij hierin begeleiden, nu [medebestuurder 2] er niet is?
(…)”
Hierop antwoordt [eiser] op diezelfde datum als volgt:
“Hi [medebestuurder 1],
Ik kom er maandag even op terug.
(…)”
2.7. Op 25 november 2009 stuurt [A] aan [medebestuurder 2] het volgende e-mailbericht:
“Met [eiser] is afgesproken om de goederen rechtstreeks van MGF naar NL te sturen.
Daar worden ze op een aparte locatie ondergebracht, niet bij Kneipp.
(…)”
2.8. Op 17 februari 2010 stuurt [medebestuurder 1] aan onder meer [eiser] het volgende in een e-mailbericht:
“(…) Die beiden Länder werden parralel Vorschläge für forcierte Abverkaufsvorschläge von Altbeständen durchführen, die von der MHD-problematik bedroht sind.
(…)”
2.9. Bij e-mailbericht van 8 maart 2010 stuurt [medebestuurder 2] aan [A] en [eiser] het volgende:
“Heren,
Is er inmiddels zicht op een afnemer voor de Franse voorraad. We hebben niet zo lang meer om e.e.a. af te wikkelen.
(…)”
2.10. Op 1 april 2010 stuurt [eiser] aan [A] per e-mail het volgende:
“(…)
[medebestuurder 2], wat is de prijs waartegen [bedrijf 2] voorraad eigenlijk geleverd zou moeten worden? (…)
Wat is het risico van dit contact met Dtslnd?
(…)”
2.11. Bij e-mailbericht van 27 april 2010 stuurt [eiser] aan [A] het volgende:
”Hi [medebestuurder 1],
Twee dingen:
- je kunt het beste wel een prijs hangen aan de schuimende badolie, al is het 0,10 Euro, is beter dan gratis goederen
- stel dat deze deal doorgaat, hoever staan we dan met de “totale uitdaging”? (…)”
2.12. Op 27 mei 2010 stuurt [A] per e-mail aan [medewerker Kneipp France], werkzaam bij Kneipp France, het volgende:
“(…)
Sauf [medebestuurder 2], [eiser] et moi sont au courant. (…)
Veuillez faire à la main une note de crédit (avoir) pour ce client sans que cette note de crédit sera établie dans notre système SAP. (…)”
2.13. Bij brief van 27 september 2010 heeft [medebestuurder 1], namens Kneipp en Kneipp-Werke, [eiser] uitgenodigd voor de buitengewone vergadering van aandeelhouders gepland op 22 oktober 2010 om 12.00 uur te Amsterdam ten kantore van Van Diepen Van der Kroef Advocaten. In de uitnodiging staat tevens vermeld dat tijdens die vergadering twee onderwerpen op de agenda staan: het ontslag van [eiser] als statutair directeur en als werknemer van Kneipp en “W.v.t.t.k.”.
2.14. Op 1 oktober 2010 hebben [medebestuurder 1], [hoofd boekhouding] en twee medewerkers van het accountantskantoor PWC, een bezoek gebracht aan het kantoor van Kneipp, waar [eiser] op dat moment ook aanwezig was. Zij hebben zich toegang vershaft tot alle computers, waaronder tot die van [eiser]. Zij hebben voorts de administratie in beslag genomen. [eiser] heeft daarop het kantoor verlaten en zich ziek gemeld.
2.15. Bij brief van 12 oktober 2010 is [eiser] door [medebestuurder 1] in kennis gesteld van de aanleiding voor het voornemen van Kneipp om [eiser] ter vergadering van 22 oktober 2010 als statutair bestuurder en werknemer te ontslaan, te weten:
1. Vertrouwensverlies;
2. Belangenverstrengeling door werkzaamheden echtgenote;
3. Parashop onregelmatigheden.
In de brief staat ook vermeld dat [eiser] ter vergadering de gelegenheid zal krijgen om zich ter zake te verdedigen, waarna op basis van het verweer het voorgenomen besluit zal worden heroverwogen.
2.16. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft [medebestuurder 1] aan [eiser] meegedeeld:
“(…)
Van onze adviseur, [adviseur], begreep ik dat uw advocaat haar per fax van vrijdag jl. heeft aangekondigd dat hij én u niet naar de AVA van 22 oktober a.s. komen.
Zoals u weet heb ik de AVA van 22 oktober expres heel vroeg aan u kenbaar gemaakt. U heeft de uitnodiging hiervoor op 27 september jl. ontvangen. De advocaat, die u heeft ingeschakeld, stelde vervolgens dat hij verhinderd zou zijn op 22 oktober en vroeg mij om verzetting van de AVA. Nadat ik eerst in de veronderstelling was, dat er geen alternatieve datum kon worden gevonden voor de 22., zag ik vorige week daar op eens wel enige kans toe. De AVA zou wellicht ook op woensdag 20 oktober kunnen worden gehouden. Een en ander betekende wel dat ik mijn reeds geplande afspraken op die dag zou moeten verzetten en mijn reeds geboekte vlucht zou moeten omboeken. Ik vroeg daarom om een snelle reactie. Een en ander is via de advocaten gegaan, maar ik begreep dat uw advocaat niet heeft gereageerd op mijn vraag of de verzetting kon doorgaan. Pas nadat onze advocaat had geschreven dat de 22. dan maar wordt aangehouden, deelde uw advocaat een dag later mee dat hij alsnog zou instemmen met een verzetting van de AVA. Uw advocaat schreef dat hij de correspondentie ter zake had ontvangen maar zich niet aan deadlines gebonden acht.
Ik hoop dat u er begrip voor heeft dat ik mijn afspraken op bepaalde dagen niet telkens kan verzetten en dat ik een optie op een alternatieve vlucht laat vervallen als ik geen reactie op mijn verzoek ontvang. De advocaat, die u zelf heeft ingeschakeld, schijnt op 22 oktober a.s. niet aanwezig te kunnen zijn, maar uzelf bent niet verhinderd. De redenen die tot het voorgenomen besluit, u als statutair directeur te ontslaan, hebben geleid, zijn u sinds 12 oktober jl. bekend. Indien u uw verweer op het voorgenomen besluit en uw raadgevende stem als bestuurder van Kneipp Nederland B.V. alsnog wilt uitbrengen, dan raad ik u dringend aan om alsnog naar de AVA van 22 oktober a.s. te komen, al dan niet vergezeld door (zoals eerder voorgesteld) een andere advocaat, óf dan uw raadgevende stem vóór 22 oktober a.s. schriftelijk uit te brengen.
(…)”
2.17. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft [eiser] aan [medebestuurder 1] teruggeschreven:
“(…)
De door u geschetste weergave van de feiten rond de geplande AVA is niet helemaal correct. Zoals u bekend, is mijn advocaat de 22e oktober verhinderd, wel heeft hij allerlei alternatieve data aangegeven waarop zowel hij als ik aanwezig zouden kunnen zijn. Indien uw advocaat meent dan deadlines te moeten stellen en u, in reactie daarop, besluit een AVA te houden op een datum waarvan u zeker weet dat zowel mijn advocaat als ik niet aanwezig kunnen zijn, dan zijn de consequenties die daaruit voortvloeien geheel voor u.
U zou uw vlucht heel eenvoudig (opnieuw) kunnen omboeken of de AVA kunnen houden op één van de (vele) andere data die mijn advocaat heeft voorgesteld. Indien u op geen van die data aanwezig kunt zijn, zou u de heer [betrokkene 2] kunnen sturen. Ik heb namelijk de indruk dat mijn ontslag nog slechts een formaliteit is. Ik, daarentegen, heb niet voor niets voor Mr. Nelissen gekozen. Ik laat mij dus niet vervangen voor één van zijn kantoorgenoten, daarvoor zijn de belangen te groot. Ik sta erop persoonlijk op de AVA aanwezig te zijn. Indien u mij daartoe niet in de gelegenheid stelt, zal ik Mr. Nelissen vragen het ontslag te vernietigen. Mocht u geen vlucht meer kunnen omboeken, dan lijkt het mij ook niet onoverkomelijk dat u met de auto vanuit Würzburg naar Nederland komt. Meerdere malen per jaar heb ik deze afstand met de auto afgelegd.
Indien ik niets meer van u verneem ga ik ervan uit dat de AVA woensdag 20 oktober geen doorgang vindt en dat u vasthoudt aan vrijdag 22 oktober. Maandag 25 oktober zal Mr. Nelissen het ontslag dan vernietigen.
(…)”
2.18. Op 22 oktober 2010 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Kneipp plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren: [medebestuurder 1], mr. Siegfried en de heer A. Hagedoorn, advocaat. [eiser] is niet verschenen.
2.19. Bij brief van 25 oktober 2010 heeft [medebestuurder 1][naam][eiser] de notulen van die vergadering van 22 oktober 2010 gezonden. In de notulen staat onder meer opgenomen:
“(…)
Agendapunt: ontslag van [eiser] als statutair directeur en werknemer van Kneipp Nederland B.V.
Per brief van 12 oktober 2010 heeft Kneipp-Werke Kneipp-Mittel-Zentrale GmbH & Co KG aan de heer [eiser] gemotiveerd kenbaar gemaakt welke punten haar tot het voornemen hebben gebracht hem als statutair bestuurder van Kneipp Nederland B.V. te ontslaan. Vastgesteld wordt dat de heer [eiser], hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, heeft afgezien van zijn recht als statutair bestuurder van Kneipp Nederland B.V. zijn raadgevende stem dienaangaande uit te brengen. Nu de verwijten van de aandeelhouder onweersproken zijn gebleven, brengt de voorzitter het voorstel in stemming om de heer [eiser] met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder en werknemer van Kneipp Nederland B.V. te ontslaan. Dit voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen.(…)”
In de brief wordt [eiser] verder verzocht de bedrijfseigendommen in te leveren alsmede wordt hij gewezen op het feit dat hij gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding en non-concurrentiebeding.
2.20. In reactie op voormelde brief heeft [eiser] bij brief van 29 oktober 2010 aan [medebestuurder 1] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en heeft [eiser] verklaard alle verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, op correcte wijze te zullen nakomen.
2.21. Bij vonnis in kort geding van 29 december 2010 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vorderingen van [eiser] tot wedertewerkstelling, doorbetaling van het loon en inzage in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, afgewezen.
3. De vordering en het verweer in conventie
3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. te bepalen dat nietig is, dan wel te vernietigen, het op 22 oktober 2010 genomen aandeelhoudersbesluit, houdende het vennootschapsrechtelijke- en arbeidsrechtelijke ontslag van [eiser] als statutair bestuurder van Kneipp;
II. Kneipp te veroordelen het sedert 22 oktober 2010 aan [eiser] verschuldigde loon van € 10.042,42 bruto per maand, inclusief alle daarbij behorende emolumenten, te voldoen en te blijven voldoen tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, de wettelijke rente en de buitengerechtelijk incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Kneipp te veroordelen aan [eiser] te betalen de aan [eiser] toekomende bonus 2010 van € 62.675,00 bruto, vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Kneipp te veroordelen binnen 24 uur na daartoe een schriftelijk verzoek van [eiser] te hebben ontvangen, [eiser] in staat te stellen zijn werkzaamheden als algemeen directeur op de gebruikelijke wijze te hervatten, met alle bevoegdheden en verantwoordelijkheden die aan deze functie verbonden zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft;
V. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis [eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft;
Subsidiair
I. Voor recht te verklaren dat Kneipp de arbeidsovereenkomst met [eiser] onregelmatig heeft opgezegd;
II. Kneipp te veroordelen tot betaling van het aan [eiser] verschuldigde salaris, inclusief alle daarbij behorende emolumenten, over de periode 22 oktober 2010 tot 1 november 2011, zulks vermeerderd met de aan [eiser] toekomende bonus 2010 van € 62.675,00 bruto en vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan [eiser] te betalen 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door [eiser] opgebouwde doch niet genoten vakantietoeslag over de periode 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro c.q. de vertragingsrente ex artikel 18c Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag en de buitengerechtelijke incassokosten, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. te verklaren voor recht dat Kneipp het dienstverband met [eiser] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en Kneipp te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 202.868,00 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
V. voor recht te verklaren dat het tussen partijen vigerende concurrentiebeding is komen te vervallen, althans dat Kneipp daaraan geen rechten meer kan ontlenen;
VI. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis [eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor iedere overtreding, dan wel elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft;
Uiterst subsidiair
I. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie tot betaling van de aan [eiser] verschuldigde bonus 2010 van € 62.675,00 bruto en vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan [eiser] te betalen 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door [eiser] opgebouwde doch niet genoten vakantietoeslag over de periode 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis [eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor iedere overtreding, dan wel elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft;
Alles
Met veroordeling van Kneipp in de kosten van de procedure.
3.2. Ter onderbouwing van zijn primaire vordering stelt [eiser] dat het besluit van 22 oktober 2010 nietig is dan wel vernietigbaar omdat de algemene vergadering van aandeelhouders (verder: de AVA) op ongeldige wijze is uitgeroepen, [eiser] voorafgaand aan de AVA niet is gehoord ex artikel 2:8 BW Pro juncto artikel 15 lid Pro sub b BW en hij aldus ook niet zijn raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 4 BW Pro heeft kunnen uitbrengen, althans niet aan de vereisten voor een ontslag op staande voet is voldaan.
Subsidiair stelt hij dat sprake is van een onregelmatig ontslag nu de opzegtermijn niet in acht is genomen en dat (tevens) sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, nu het ontslag is gegeven onder opgave van een valse reden althans de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
Uiterst subsidiair stelt [eiser] dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst in het kader van de op te stellen eindafrekening recht heeft op betaling van genoemde bedragen.
3.3. Kneipp voert gemotiveerd verweer.
4. De vordering en het verweer in reconventie
4.1. Kneipp vordert veroordeling van [eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Kneipp:
- € 43.903,52 voor de te late verkoop van de Kneipp-producten en de opslag bij [bedrijf 2];
- € 29.381,25 bruto aan te veel betaalde bonus over 2009;
- € 25.410,00 voor de extra werkzaamheden van PWC in verband met de Parashop activiteiten;
alle drie de bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2011 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure en de nakosten.
4.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Kneipp dat zij door de handelswijze van [eiser] aanzienlijke schade heeft geleden en dat [eiser] op grond van de artikelen 7:677 lid 3 juncto lid 4 BW en/of 7:661 BW gehouden is die schade aan Kneipp te vergoeden.
4.3. [eiser] voert gemotiveerd verweer
4.4. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover noodzakelijk voor de beoordeling van dit geschil, hierna teruggekomen.
5. De beoordeling
in conventie
nietigheid c.q. vernietigbaarheid ontslagbesluit AVA
5.1. Ten eerste heeft [eiser] gesteld dat de AVA niet op geldige wijze bijeen is geroepen. [eiser] verwijst daarbij naar artikel 21 lid 3 van Pro de statuten. Hierin staat:
“De directie is verplicht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, indien één of meer aandeelhouders en/certificaathouders - als bedoeld in artikel 12 lid Pro 4 - die gezamenlijk 10% (tien procent) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, haar dit verzoek onder opgave van de te behandelen onderwerpen verzoeken”.
Nu [eiser] deel uitmaakt van de directie en hij niet bij de oproep is betrokken heeft Kneipp in strijd met voormeld artikel gehandeld, aldus [eiser].
5.2. Kneipp heeft daartegen ingebracht dat de wijze van oproeping is geregeld in artikel 22 van Pro de statuten. Zij heeft verwezen naar lid 2 van dit artikel waarin staat: “De bijeenroeping van aandeelhouders en certificaathouders - als bedoeld in artikel 12 lid Pro 4 - geschiedt, onverminderd het in artikel 21 lid 3 bepaalde Pro door of namens de directie en/of de raad van commissarissen door middel van oproepingsbrieven, te verzenden op een termijn van tenminste veertien dagen vóór de vergadering, de dag van de oproeping en die van de vergadering niet meegerekend.
De oproeping houdt de agenda van de vergadering in.”
Het derde lid van dit artikel bepaalt verder: “Indien door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzage leggen van te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks rechtsgeldige besluiten worden genomen mits in de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en mits met algemene stemmen.”
Kneipp heeft aangevoerd dat [medebestuurder 1] de oproeping van de AVA namens de enige aandeelhouder van Kneipp, Kneipp-Werke, én namens Kneipp heeft verstuurd.
5.3. Artikel 21 van Pro de statuten regelt in welke gevallen een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden wordt, namelijk: tenminste één keer per jaar onder meer ter behandeling en vaststelling van de jaarrekening (lid 1), daarnaast zo dikwijls als een directeur dit nodig acht (lid 2) en tot slot indien één of meer aandeelhouders en/of certificaathouders die gezamenlijk tenminste tien procent (10%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, de directie dit schriftelijk verzoekt (lid 3). Vast staat dat [medebestuurder 1] één van de directeuren is, zodat op grond van het tweede lid van voormeld artikel in ieder geval een vergadering diende plaats te vinden. Daarnaast heeft [medebestuurder 1] gehandeld namens de enig aandeelhouder en zou dus ook sprake kunnen zijn van het, door [eiser] aangehaalde, in lid 3 genoemde geval. In dat specifieke geval bepaalt lid 3 tevens dat de directie een vergadering bijeen dient te roepen. Artikel 22 van Pro de statuten bepaalt vervolgens, onverminderd dat voornoemd specifiek geval, de algemene wijze waarop een vergadering, bijeen wordt geroepen waaronder wie daartoe bevoegd is, namelijk de directie en/of de raad van commissarissen.
5.4. Op het moment van het bijeenroepen van de vergadering maakte [eiser] deel uit van de directie. Onweersproken is gesteld dat hij niet is betrokken bij het besluit tot het uitroepen van de vergadering. Gesteld noch gebleken is dat in de statuten staat dat ook één van de leden van de directie dan wel één aandeelhouder/de aandeelhouders hiertoe mede bevoegd zijn. Op grond daarvan had dan ook de volledige directie na overleg tot het uitschrijven van de vergadering dienen te beslissen. Aandeelhouders komt deze bevoegdheid in het geheel niet toe. In die zin heeft [eiser] terecht aangevoerd dat [medebestuurder 1] niet zelfstandig maar ook niet namens de enig aandeelhouder bevoegd was de AVA bijeen te roepen.
5.5. De vraag is nu welke consequenties dit heeft voor de geldigheid van het besluit.
5.6. Lid 3 van artikel 22 van Pro de statuten bepaalt in het geval voor de oproep bepaalde voorschriften niet acht zijn genomen, desalniettemin geldige besluiten kunnen worden genomen indien tijdens de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en een besluit met algemene stemmen wordt genomen. Kneipp heeft betoogd dat aan die vereisten is voldaan. [medebestuurder 1] vertegenwoordigde in de AVA de enig aandeelhouder in Kneipp: Kneipp-Werke, en heeft voorgestemd. Dit is door [eiser] niet betwist zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Het feit dat de vergadering door één van de directieleden is uitgeroepen kan op die grond dan ook niet leiden tot vernietigbaarheid van het besluit.
5.8. Bij een besluit tot ontslag van een bestuurder vloeit uit de in artikel 2:8 BW Pro opgenomen redelijkheid en billijkheid voort dat een bestuurder vóór zijn ontslag wordt gehoord.
5.9. Naast deze verplichting, die het privébelang van de voor ontslag voorgedragen bestuurder dient, vereist het belang van de vennootschap dat bestuurders eveneens op straffe van mogelijke vernietigbaarheid van het desbetreffende besluit tot ontslag, in de gelegenheid worden gesteld hun advies te geven op grond van art 2:227 lid 4 BW Pro. Overigens betreft dit geen verplichting maar is van belang of de bestuurder hiertoe in de gelegenheid is gesteld.
5.10. Vast is komen te staan dat [eiser] niet is gehoord alsmede dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht tot het geven van advies omtrent het ontslagbesluit.
5.11. Anders dan [eiser] in de dagvaarding heeft betoogd leidt het enkele feit dat [eiser] niet is gehoord niet tot vernietigbaarheid van het besluit. Beoordeeld moet worden of [eiser] op voldoende wijze in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt ten aanzien van het ontslag kenbaar te maken.
5.12. Kneipp heeft in dit kader het volgende verloop van zaken weergeven. [eiser] is bij brief van 27 september 2010 uitgenodigd voor de AVA van 22 oktober 2010, aldus ruim drie weken van tevoren. Op dat moment was niet bekend dat [eiser] een advocaat had. Op 30 september 2010 heeft mr. Nelissen zich gemeld en laten weten aan (de advocaat van) Kneipp dat [eiser] hem heeft verzocht hem bij te staan bij de AVA van 22 oktober 2010. Mr. Nelissen heeft daarbij aangegeven dat hij op die datum verhinderd was en een aantal alternatieve data voorgesteld. In die correspondentie is niet gemeld dat [eiser] zelf verhinderd was. Op de voorgestelde data was [medebestuurder 1] verhinderd. [medebestuurder 1] diende bij de AVA aanwezig te zijn zodat de AVA niet kon worden verzet naar die data.
Bij brief van 1 oktober 2010 heeft Kneipp aan mr. Nelissen bericht dat de AVA niet verzet zou worden.
Bij brief van 7 oktober 2010 heeft mr. Nelissen teruggeschreven dat hij het niet eens was met de gang van zaken waarbij hij heeft gesuggereerd dat [medebestuurder 1] zich zou kunnen laten vervangen door de heer [betrokkene 2]. Hij heeft ook twee alternatieve data voor de AVA voorgesteld: 19 en 20 oktober 2010.
Op 12 oktober 2010 deed zich alsnog de mogelijkheid voor voor [medebestuurder 1] om de AVA te laten plaatsvinden op 20 oktober 2010. Zodra dit bekend werd (rond 14.00 uur ’s middags) heeft mr. Siegfried geprobeerd mr. Nelissen te bellen. Mr. Nelissen zat op dat moment in een bespreking waarop mr. Siegfried een terugbelverzoek bij zijn secretaresse heeft achtergelaten. Rond 15.00 uur heeft mr. Siegfried een e-mailbericht aan mr. Nelissen gestuurd waarbij zij in de titel “AVA Kneipp/[eiser] Dringend” heeft vermeld. In het
e-mailbericht heeft zij verzocht aan mr. Nelissen om per ommegaande doch uiterlijk de volgende dag voor 10.00 uur ’s ochtends te bevestigen dat de [bedrijf 1] kon worden verplaatst naar 20 oktober 2010. Mr. Nelissen heeft niet gereageerd op 12 oktober 2010 en evenmin op 13 oktober 2010. In de middag van 13 oktober 2010, rond 15.00 uur, heeft mr. Siegfried aan mr. Nelissen een faxbericht gezonden dat vanwege het uitblijven van een reactie de AVA definitief geagendeerd bleef op 22 oktober 2010 om 12.00 uur ten kantore van mr. Siegfried. Op 14 oktober 2010 heeft mr. Nelissen per faxbericht aan mr. Siegfried meegedeeld dat de datum van 20 oktober 2010 definitief akkoord was.
5.13. [eiser] heeft de hierboven geschetste gang van zaken niet betwist zodat de rechtbank van de juistheid hiervan uitgaat. [eiser] heeft gesteld dat zij de door Kneipp gestelde deadline om te reageren op het voorstel tot het verzetten van de AVA naar
20 oktober 2010, niet kon halen. Ook heeft hij erop gewezen dat [medebestuurder 1] zich had kunnen laten vervangen door de heer [betrokkene 2].
5.14. De rechtbank oordeelt als volgt. Ten eerste is tot de brief van 18 oktober 2010 van [eiser] aan [medebestuurder 1] voor Kneipp niet kenbaar geweest dat naast zijn advocaat, ook [eiser] zelf niet aanwezig zou kunnen zijn bij de AVA van 22 oktober 2010.
Met Kneipp is de rechtbank daarbij van oordeel dat de verhindering van de advocaat van [eiser] er niet aan in de weg hoefde te staan de geplande AVA doorgang te laten vinden. Kneipp heeft in dat kader terecht gewezen op de mogelijkheid voor [eiser] om zelf het woord te doen dan wel een vervanger van mr. Nelissen als advocaat mee te laten gaan. Desondanks heeft Kneipp kort voor de geplande AVA, op 12 oktober 2010, de mogelijkheid gezien de AVA alsnog te verzetten. Op deze alternatieve mogelijkheid is echter niet per ommegaande door [eiser] gereageerd. Door Kneipp zijn daarbij voldoende omstandigheden aangevoerd die maken dat [medebestuurder 1] bij de betreffende AVA aanwezig diende te zijn alsmede dat hij belang had bij een spoedige reactie. [eiser] heeft daartegenover niet gesteld waarom de gevraagde reactie niet binnen de verzochte deadline kon worden gegeven. Evenmin is gebleken dat Pijnenborg Kneipp verzocht heeft om meer tijd om te kunnen reageren op het voorstel. Van belang is ook dat de betreffende datum waarnaar de AVA zou worden verzet een datum betrof die eerder namens [eiser] als mogelijkheid was opgeworpen. Vervolgens heeft [eiser] op 14 oktober 2010 gereageerd, terwijl daarvoor reeds per fax namens Kneipp kenbaar was gemaakt dat de voorgestelde verplaatsing niet langer door kon gaan.
In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank dan ook van oordeel dat [eiser] voldoende in de gelegenheid is gesteld om gehoord te worden. Dat van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt is niet toe te rekenen aan Kneipp.
5.15. Door [eiser] is verwezen naar een aantal uitspraken omtrent het voormelde hoorrecht. Van belang in de ter zitting door hem aangehaalde zaak van de President van de rechtbank Haarlem van 19 mei 1995, JAR 1996, 24 is dat in die zaak de oproeptermijn van veertien dagen niet acht was genomen, dat op het moment dat de vergadering gepland werd aan de gedaagde partij reeds bekend was dat de eisende partij een raadsman had en dat die op de uiteindelijk geplande datum verhinderd was, terwijl voorts geen bijzondere omstandigheden maakten dat de vergadering op de geplande datum doorgang moest vinden. Daar kwam nog bij dat in de vergadering de gronden voor schorsing en ontslag zijn aangevuld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de zaak wezenlijk verschilt met de onderhavige casus.
5.16. Het verschil met de door [eiser] aangehaalde zaak van de President van de rechtbank Amsterdam van 20 juni 1996, JAR 1997, 5 is dat in dat geval de bestuurder in het geheel niet in de gelegenheid was gesteld om zijn mening omtrent het ontslag kenbaar te maken. Het ontslagbesluit was reeds genomen tijdens een eerste ledenvergadering, waarvoor de bestuurder niet was uitgenodigd. Vervolgens is in de tweede vergadering dat ontslagbesluit slechts bevestigd. Voor die tweede vergadering was de bestuurder weliswaar opgeroepen, maar de oproepingstermijn bedroeg slechts twee dagen.
5.17. In de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 14 oktober 2009, JAR 2010, 35 was het oordeel dat de werkgever nader onderzoek had moeten doen naar de redenen van het niet ter vergadering verschijnen van de bestuurder en dat nu dit was nagelaten in grote mate waarschijnlijk werd geacht dat het ontslagbesluit vernietigd zou worden in een eventuele bodemprocedure. In dit geval had de bestuurder/werknemer een dag voor de vergadering aan de werkgever aangegeven dat hij niet aanwezig zou zijn op de vergadering in verband met ziekte; na een telefoontje naar de broer van de werknemer had de werkgever begrepen dat de werknemer evenwel onderweg was naar de vergadering. Vervolgens verscheen de werknemer niet ter vergadering. Ook die omstandigheden verschillen te wezenlijk van de huidige om tot een zelfde slotsom van vernietigbaarheid van het besluit te kunnen leiden.
5.18. [eiser] heeft verder gesteld dat zijn (arbeidsrechtelijke) ontslag op staande voet niet in stand kan blijven.
5.19. Bij de toetsing van het besluit in vennootschapsrechtelijke zin op strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid kunnen arbeidsrechtelijke ontslaggronden waarop het ontslag is gebaseerd geen rol spelen. Uit de aard van de rechtsbetrekking van de bestuurder tot de vennootschap volgt niet snel dat een besluit tot ontslag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW Pro. Het verlenen van ontslag is een vergaande discretionaire bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid zou sprake kunnen zijn indien aan het ontslagbesluit niet geoorloofde (bijvoorbeeld discriminatoire) motieven ten grondslag liggen of indien het evident is dat het ontslagbesluit op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen.
5.20. Dat sprake is van niet geoorloofde motieven aan de zijde van Kneipp heeft [eiser] niet gesteld. Wel heeft hij gesteld dat het ontslag op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen. Voor een beroep op deze grond dient echter evident te zijn dat het ontslag op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen. Op dit punt heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot die conclusie kunnen leiden.
5.21. Op grond van het voorgaande is verder voor een separate toets van het ontslag op arbeidsrechtelijke gronden geen ruimte, zodat hetgeen [eiser] in dit kader heeft gesteld, onbesproken kan blijven.
5.22. Als hoofdregel geldt dat - vanwege de verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking - het vennootschapsrechtelijk ontslag door de vennootschap in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst impliceert (Hoge Raad 15 april 2005, JOR 2005/144 en 145). Die hoofdregel leidt in twee gevallen uitzondering, namelijk indien sprake is van een opzegverbod of een afwijkende partijafspraak.
5.23. Dat sprake is een opzegverbod is gesteld noch gebleken. Hierbij overweegt de rechtbank nog dat het opzegverbod in geval van ziekte niet geldt indien de ziekte is ontstaan na het moment waarop de bestuurder is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering tijdens welke over het ontslagbesluit zal worden gestemd (Rechtbank Utrecht 20 juni 2007, LJN: BA8672). [eiser] is bij brief van 27 september 2010 uitgenodigd voor de AVA en heeft zich ziek gemeld op 1 oktober 2010.
Daarbij is een andersluidende partijafspraak gesteld noch gebleken.
5.24. De rechtbank concludeert dan ook dat in de AVA rechtsgeldig is besloten tot het ontslag van [eiser] als statutair directeur van Kneipp waardoor zowel zijn dienstbetrekking in vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke zin per direct zijn geëindigd. Dit leidt er toe dat het primair door [eiser] gevorderde dient te worden afgewezen.
Onregelmatige opzegging
5.25. Naar aanleiding van het verweer van [eiser] dat de opzegtermijn niet in acht is genomen heeft Kneipp aangevoerd dat sprake was van een dringende reden voor het ontslag. Uit de brief van 12 oktober 2010 blijkt een drietal redenen die ten grondslag hebben gelegen aan het ontslag op staande voet. [eiser] heeft aangegeven dat voor hem niet duidelijk was welk van die opgegeven redenen uiteindelijk tot het besluit heeft geleid. De rechtbank passeert dat verweer als zodanig overwegende dat uit het gestelde op bladzijde 5 van de brief van [medebestuurder 1] namens Kneipp-Werke van 12 oktober 2010 de “Parashop onregelmatigheden” als op zichzelf beschouwde rechtvaardiging van een ontslag op staande voet voldoende naar voren komt en aldus voor [eiser] duidelijk moest zijn.
5.26. Kneipp heeft het volgende aangevoerd. In 2005 is Kneipp er achter gekomen dat zich in de onderneming onregelmatigheden voordeden. Gebleken is dat de toenmalige statutair bestuurder van Kneipp, de heer [voormalig bestuurder] (verder: [voormalig bestuurder]), zich bovenmatige bonussen en salarisverhogingen had toegekend en allerlei privékosten met geld van Kneipp had laten betalen. In het verlengde hiervan is [voormalig bestuurder] als bestuurder en werknemer ontslagen. [medebestuurder 1] werd als opvolger van [voormalig bestuurder] tot enige statutair bestuurder van Kneipp benoemd.
[eiser] werkte op dat moment als commercieel manager/algemeen directeur van Kneipp. Naar aanleiding van het ontslag van [voormalig bestuurder] zijn zowel [eiser] alsook de controller van Kneipp, [medebestuurder 2], gewaarschuwd dat verdere onregelmatigheden binnen de organisatie onmiddellijk aan [medebestuurder 1] dienden te worden gerapporteerd. [eiser] kreeg op dat moment een beperktere betalingsbevoegdheid voor de duur van 1 jaar. Als gevolg hiervan zijn binnen de groep waartoe Kneipp behoort maatregelen ter voorkoming van fraude bekend gemaakt en is er een vertrouwenspersoon aangesteld aan wie misstanden konden worden gemeld. Ook [eiser] heeft een afschrift van deze gedragscode ontvangen.
De bevoegdheidsbeperkende maatregelen zijn op enig moment opgeheven en op 1 januari 2007 is [eiser] naast [medebestuurder 1] tot statutair directeur benoemd.
Begin 2010 zijn er opnieuw onregelmatigheden bij Kneipp geconstateerd. Het accountantskantoor van Kneipp, PWC, is er bij de controle van de jaarstukken over het jaar 2009 achter gekomen dat met één van de grote klanten van Kneipp, Parashop in Frankrijk, een ongebruikelijke factureringsafspraak bestond.
Om de omzet van Kneipp France, de dochtervennootschap van Kneipp, kunstmatig hoger te laten lijken, zijn aan Parashop in 2008 goederen geleverd. Deze goederen zijn daarna, in 2009, grotendeels (ca. 90%) weer aan Kneipp teruggeleverd. Parashop ontving daarnaast voor de schijn een creditnota. Het geld voor de terug geleverde goederen werd vervolgens echter niet aan Parashop overgemaakt. De creditnota werd ook niet aangemaand of in de boekhouding van Kneipp opgenomen. Volgens Kneipp waren [eiser], [medebestuurder 2] en [A] gezamenlijk het brein achter deze constructie. Deze medewerkers zijn daarom op 16 februari 2010 naar Würzburg ontboden. Daarbij is door [medebestuurder 1] aangegeven dat voortaan dergelijke praktijken niet meer mochten voorkomen.
In september 2010 werd duidelijk dat er op dat moment een tweede schijnhandel met dezelfde afnemer gaande was. Deze schijntransactie was in de loop van 2009 beraamd (oktober/november 2009). Daarbij was de afspraak echter, anders dan bij de eerste operatie, dat er helemaal geen goederen meer geleverd zouden worden. Parashop kreeg, kort gezegd, slechts een factuur en een leveringsbon en later een creditnota, zonder dat er goederen naar Parashop geleverd en door haar geretourneerd hoefden te worden. Tegelijk werden de gefactureerde goederen van een opslagpunt van Kneipp ondergebracht bij een transportbedrijf waarmee Kneipp normaalgesproken helemaal geen zaken deed (transportfirma [bedrijf 2] te [vestigingsplaats]). Op deze wijze konden de goederen nogmaals worden verkocht. Het doel van de hele transactie was wederom de omzetresultaten van Kneipp France en daarmee de omzetcijfers van Kneipp kunstmatig te verhogen.
[A] heeft een klokkenluidersrol gespeeld waardoor de zaak aan het licht is gekomen. [A] heeft verklaard dat, evenals bij de eerdere schijntransactie met Parashop, hij tezamen met [eiser] en [medebestuurder 2] het brein vormde achter deze transactie.
Kneipp heeft haar feitenrelaas op dit punt onderbouwd met een gedetailleerde verklaring van [A] en de onder 2.4., 2.6., 2.7. en 2.9. tot en met 2.12. vermelde e-mailberichten.
5.27. Ten aanzien van de gang van zaken omtrent Parashop heeft [eiser] aangegeven dat de Parashop transactie is geïnitieerd en geëffectueerd door [A]. Daarnaast stelt hij dat zowel [medebestuurder 1] als [hoofd boekhouding] van de transactie op de hoogte zijn geweest.
Kneipp heeft die nadere stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist. [eiser] heeft zijn stellingen vervolgens onvoldoende onderbouwd. Uit de onder 2.5. vermelde notulen van de GL Kreiss van 11 november 2009 blijkt dat de extra levering aan Parashop ter waarde van € 300.000,00 ter sprake is gekomen maar hieruit blijkt niet dat eveneens het bijbehorende gevolg dat deze goederen (grotendeels) retour zouden komen in de loop van 2010 is besproken. Ook de opmerking van [medebestuurder 1] uit het onder 2.8. vermelde e-mailbericht van 17 februari 2010 omtrent de ‘houdbaarheidsproblematiek’ kan de conclusie niet rechtvaardigen dat hij op de hoogte was van de schijntransactie met Parashop. Met Kneipp is de rechtbank van oordeel dat hieruit slechts een algemene conclusie kan worden getrokken dat er kennelijk ten aanzien van de verkoop van bepaalde producten met een beperkte houdbaarheidsdatum verkoopacties noodzakelijk waren. Dat hiermee specifiek gedoeld werd op de Parashop transactie blijkt uit voormeld e-mailbericht niet.
5.28. Aan de verklaring van [medebestuurder 2] kan, gelet op zijn eigen betrokkenheid met de transacties met Parashop, geen doorslaggevende betekenis worden gehecht.
5.29. Ook heeft [eiser] gewezen op de verschillende rollen van de betrokkenen bij Kneipp en Kneipp France. Dit doet echter niet af aan het feit dat de diverse e-mailberichten die door Kneipp zijn aangehaald maken dat [eiser] niet alleen op de hoogte was van maar ook een actieve rol heeft gespeeld bij de bedoelde transacties. De enkele stelling dat [A] op papier uiteindelijk verantwoordelijk was voor de omzet van Kneipp France maakt dat niet anders. [eiser] als medebestuurder mag op zijn minst verwacht worden dat hij gelet de door Kneipp geschetste en door [eiser] niet weersproken voorgeschiedenis, melding zou hebben gemaakt van iedere onregelmatigheid.
5.30. Verder overweegt de rechtbank dat ook is voldaan aan het vereiste van het onverwijld meedelen van de reden voor ontslag, omdat deze is gevoegd bij de opzegging tijdens of aansluitend aan de aandeelhoudersvergadering. [eiser] is bij brief van 12 oktober 2010 op de hoogte gesteld van de redenen van zijn ontslag. Eveneens zijn die redenen in de brief voldoende duidelijk toegelicht, zodat [eiser] op dat moment geacht moet worden voldoende ingelicht te zijn om tot het in stelling brengen van zijn verdediging over te gaan.
5.31. Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Kneipp, gelet op de aard en ernst van het handelen van [eiser] alsmede de aard van de dienstbetrekking, een dringende reden had [eiser] te ontslaan. Hierbij betrekt de rechtbank het feit dat [eiser] in het verleden is gewaarschuwd zich te onthouden van bedoelde schijntransacties en gehouden was iedere onregelmatigheid binnen de organisatie te melden, alsmede de verantwoordelijkheden die de functie van directeur met zich brengt en zijn relatief korte functioneren in die functie voordat de bedoelde transacties zich voordeden. De door [eiser] aangevoerde persoonlijke en financiële consequenties van het ontslag wegen in dit geval niet zo zwaar dat desondanks een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd is. Het subsidiair door [eiser] gevorderde op grond van de onregelmatigheid van het ontslag zal worden afgewezen.
Kennelijk onredelijke opzegging
5.32. Zoals hiervoor is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een dringende reden voor het ontslag van [eiser], die de onmiddellijke beëindiging van het dienstverband rechtvaardigt. Dit brengt mee dat geen sprake kan zijn van een kennelijk onredelijk ontslag. Hetgeen door [eiser] subsidiair op grond van de onredelijkheid van het ontslag is gevorderd dient dan ook eveneens te worden afgewezen.
13e maand en bonus
5.33. Uiterst subsidiair heeft [eiser], met een beroep op de arbeidsovereenkomst, betaling gevorderd van een 13e maand en een bonus over 2010. Kneipp heeft betwist dat [eiser] recht heeft op de uitbetaling van een bonus over 2010 en een 13e maand. Zij verwijst ten aanzien van de 13e maand naar artikel 16.2 van de arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat een 13e maandsalaris alleen is verschuldigd indien de medewerker op 31 december van dat jaar in dienst is.
5.34. Nu uit het voorgaande volgt dat [eiser] met ingang van 22 oktober 2010 niet langer in dienst was van Kneipp heeft hij geen recht op een 13e maand. Ook van een bonus kan geen sprake zijn nu [eiser] niet het gehele jaar 2010 in dienst was. Hij heeft zijn omzettargets niet gerealiseerd. Kneipp betwist bovendien de hoogte van de gevorderde bonus. Ten aanzien van deze verweren van Kneipp heeft [eiser] vervolgens geen nadere feiten en omstandigheden gesteld. Deze verweren van Kneipp slagen. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
Vakantiedagen/toeslag
5.35. [eiser] heeft betaling van 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door hem opgebouwde doch niet genoten vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, rente en kosten, gevorderd. Kneipp heeft ten aanzien van dit onderdeel van de vordering geen verweer gevoerd.
5.36. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
5.37. De gevorderde betaling van de vakantiedagen en vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.
Inzage PWC onderzoek
5.38. Daarnaast heeft [eiser] inzage in alle onderzoekshandelingen, verslagen en rapportages van PWC gevorderd. Kneipp heeft aangevoerd dat bij de formulering of de uitvoering van het ontslagbesluit van [eiser] geen gebruik is gemaakt van de onderzoeksresultaten van PWC. [eiser] was niet het onderwerp van dat onderzoek. Het onderzoek richtte zich op de rol van [medebestuurder 2] bij de tweede schijntransactie met Parashop. Kneipp heeft zich gebaseerd op e-mailcorrespondentie van [A], alsmede zijn verklaring. Gelet op het gemotiveerde verweer van Kneipp had het op de weg gelegen van [eiser] nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit de grondslag voor dit onderdeel van de vordering alsmede zijn belang bij toewijzing daarvan zouden kunnen blijken. Nu hij dit heeft nagelaten zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.
Proceskosten
5.39. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de kosten van de procedure veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kneipp worden begroot op:
- vast recht € 1.181,00
- salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 2.969,00.
in reconventie
5.40. Ter comparitie heeft Kneipp haar eis in reconventie gewijzigd in een voorwaardelijke eis in reconventie in die zin dat die eis alleen aan de rechtbank ter beoordeling wordt voorgelegd in het geval de rechtbank van oordeel is dat op grond van het rechtsgeldig ontslagbesluit van [eiser] in vennootschappelijke zin niet tevens de dienstbetrekking van [eiser] in arbeidsrechtelijke zin is beëindigd. [eiser] heeft tegen deze wijziging van eis in reconventie geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht die wijziging niet in strijd met de goede procesorde en zal daarom uitgaan van de gewijzigde eis in reconventie.
5.41. Uit de onder 5.24. weergegeven conclusie volgt dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet is vervuld. De rechtbank komt aldus niet aan de beoordeling in reconventie toe.
5.42. Nu geen van partijen in reconventie als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij kan worden aangewezen, worden de proceskosten gecompenseerd.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Kneipp, onder overlegging van een bruto/netto-specificatie tot betaling aan [eiser] van een bedrag ter hoogte van 24 vakantiedagen en de vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, voorgaande bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2010;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van Kneipp, tot op heden begroot op € 2.969,00;
in reconventie
verstaat dat aan de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is voldaan;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.?