Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 126968 / HA ZA 06-1453
Vonnis in verzet van 28 mei 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LEVOB BANK N.V.,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gedaagde in het verzet,
procureur mr. E.A.M. Claassen,
advocaat mr. J.A. Trimbach te Hilversum,
tegen
[A],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
eiseres in het verzet,
procureur mr. C. Borstlap,
advocaat mr. E. Bosscher te Heerenveen.
Partijen zullen hierna Levob en [A] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het door deze rechtbank op 17 mei 2006 tussen Levob als eiseres en [A] als gedaagde bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 119685 / HA ZA 06-516
- de verzetdagvaarding (aan te merken als de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie)
- de conclusie van antwoord in oppositie (aan te merken als de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie)
- de conclusie van repliek in oppositie, tevens akte wijziging eis (aan te merken als de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie)
- de antwoordakte wijziging van eis (aan te merken als de conclusie van dupliek in reconventie).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op of omstreeks 26 augustus 1998 hebben Levob en [A] twee overeenkomsten “Het Levob Hefboom Effect” (hierna ook aan te duiden als de overeenkomsten) gesloten.
Uit hoofde van deze overeenkomsten heeft Levob aan [A] een bedrag in hoofdsom van EUR 13.613,41 (2x f. 15.000,00) geleend. Dit bedrag is door Levob voor rekening en risico van [A] belegd in door Levob daartoe aangewezen fondsen.
2.2. [A] was over het geleende bedrag een rente verschuldigd van 0,95% per maand.
2.3. Ten tijde van het sluiten van de hiervoor genoemde overeenkomsten was [A] werkzaam op uitzendbasis. Zij was net gescheiden en had een hypotheek afgesloten om de voormalig echtelijke woning over te kunnen nemen. De overeenkomsten dienden ter dekking van de hypotheek.
2.4. Op of omstreeks 3 december 2001 hebben Levob en [A] vervolgens nog vijf overeenkomsten “Het Levob Hefboom Effect” gesloten. [A] is destijds door de [B] adviesgroep gewezen op de mogelijkheid om achterstallig onderhoud aan haar woning te financieren door middel van een verhoging van haar hypothecaire lening. Tot zekerheid hiervan zijn de vijf hiervoor genoemde overeenkomsten afgesloten. [A] heeft toen tevens een levensverzekering afgesloten via de [B] adviesgroep. De eenmalige inleg van EUR 17.432,10 voor de levensverzekering is uit de hypotheekverhoging voldaan. Er is bovendien EUR 9.529,38 bij wege van eenmalige inleg op een zogenaamde flexrekening gestort. Dit bedrag was eveneens afkomstig uit de verhoging van de hypotheek. Vanaf deze flexrekening zouden de maandtermijnen (rente) van alle zeven overeenkomsten dienen te worden voldaan.
2.5. Uit hoofde van deze in 2001 gesloten overeenkomsten heeft [A] een bedrag in hoofdsom van EUR 35.000,00 (5x EUR 7.000,00) geleend, welk bedrag Levob voor rekening en risico van [A] eveneens heeft belegd in daartoe door Levob aangewezen fondsen.
2.6. [A] was over dit in 2001 geleende bedrag een rente verschuldigd van 0,793% per maand.
2.7. De in 1998 gesloten overeenkomsten hadden een looptijd van tien jaren terwijl de in 2001 gesloten overeenkomsten een looptijd hadden van vijf jaren.
Uit de (tekst van de) overeenkomsten bleek dat na het verstrijken van de looptijd verkoop plaats zou vinden van de onderliggende effecten. De verkoopopbrengst van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten, zou ten gunste komen aan de cliënt en worden aangewend voor de aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zou aan de cliënt worden uitgekeerd terwijl een eventueel resterend tekort binnen veertien dagen door de cliënt diende te worden aangezuiverd.
2.8. [A] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit de overeenkomsten aangezien zij in gebreke bleef met de voldoening van de maandelijkse rentetermijnen. In januari 2006 was er geen positief saldo meer op de flexrekening en kon [A] niet meer aan haar verplichtingen voldoen. Vervolgens heeft Levob gebruik gemaakt van haar recht van vervroegde opeising.
2.9. Levob is overgegaan tot verkoop van de effecten. De opbrengst van de verkoop is gebruikt om het krediet af te lossen onder verrekening van de door [A] ter zake verschuldigde vergoeding.
De verkoopopbrengst bleek evenwel niet toereikend om het gehele verstrekte krediet af te lossen. Er bleek een tekort dat door [A] tot op heden, ondanks aanmaning en sommatie, niet is aangevuld.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Levob heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [A] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 13.830,59 te vermeerderen met rente en kosten.
3.2. Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Levob toegewezen behoudens de gevorderde contractuele rente over de buitengerechtelijke kosten en over de reeds berekende rente voor zover die niet over een geheel jaar is verschuldigd. Voorts is [A] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Levob tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal EUR 828,32.
3.3. [A] vordert in het verzet –samengevat- dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Levob alsnog worden afgewezen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [A] vordert
a. een verklaring voor recht inhoudende dat de overeenkomsten met Levob zijn aangegaan onder invloed van dwaling, althans nietig zijn wegens strijd met de Wte en de WCK en door [A] op die gronden terecht zijn vernietigd, althans deze te vernietigen, subsidiair de overeenkomsten zodanig te wijzigen dat het nadeel voor [A] zal zijn opgeheven en daarbij Levob te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 27.286,07, te vermeerderen met de wettelijke rente;
b. een verklaring voor recht inhoudende dat Levob wanprestatie heeft gepleegd en dat de overeenkomsten op die grond door [A] terecht zijn ontbonden althans de onderhavige overeenkomsten te ontbinden en Levob te veroordelen tot betaling aan [A] van een bedrag van EUR 27.286,07, te vermeerderen met de wettelijke rente;
c. voor zover de nietigheid of ontbinding van de onderhavige overeenkomsten niet wordt uitgesproken, een verklaring voor recht inhoudende dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] en/of is tekort geschoten in de zorgvuldigheid en de zorgplicht die zij zowel uit de redelijkheid en billijkheid als uit de wet als uit overeenkomst jegens [A] had moeten betrachten en daarbij Levob te veroordelen tot betaling aan [A] van een bedrag van EUR 27.286,07, te vermeerderen met de wettelijke rente;
d. indien en voor zover Levob niet op een door de rechtbank te bepalen roldatum bij akte de navolgende gegevens verschaft of overlegt, Levob bij interlocutoir vonnis te gelasten deze over te leggen:
(i) de remisierovereenkomst tussen Levob en [B], althans enige andere overeenkomst op grond waarvan [B] bij Levob cliënten aanbracht tegen betaling door Levob aan [B] van een provisie, commissie of andere vergoeding; en
(ii) een verklaring waaruit blijkt of, en zo ja, hoe, Levob aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 28, leden 1 en 2, WCK heeft voldaan, waarbij deze verklaring in geval van een bevestigend antwoord vergezeld dient te gaan van justificatoire bescheiden;
e. Levob te gelasten om binnen twee weken na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [A] bij het Bureau Kredietregistratie (BKR) te Tiel wordt doorgehaald en dat in de desbetreffende gevallen de aan die registratie gekoppelde achterstandscodering ongedaan wordt gemaakt, op straffe van een dwangsom van 500,00 voor iedere dag dat Levob daarmee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 25.000,00;
f. Levob te gelasten om binnen twee weken na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat het op 31 maart 2006 gelegde beslag op de onroerende zaak van [A] wordt doorgehaald, op straffe van een dwangsom van 500,00 voor iedere dag dat Levob daarmee in gebreke blijft, met een maximum van EUR 25.000,00;
g. voorwaardelijk, namelijk indien de vorderingen van [A] worden toegewezen en Levob zich zou beroepen op het bepaalde in artikel 6:278 BW Pro, dit beroep af te wijzen, althans de overeenkomsten te wijzigen ex artikel 6:230 BW Pro in die zin dat het nadeel dat [A] door haar dwaling heeft geleden, wordt opgeheven;
met veroordeling van Levob in de kosten van het geding.
3.6. Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
bevoegdheid rechtbank, sector civiel recht
4.1. Voorop staat dat, gezien de constructie waarvan in het onderhavige geval sprake is, niet kan worden geconcludeerd dat de overeenkomsten dienen te worden gekwalificeerd als huurkoop aangezien [A] niet de juridische eigendom van de aandelen heeft gekregen. De rechtbank, sector civiel recht, is dan ook bevoegd van het geschil kennis te nemen.
verzettermijn
4.2. Alvorens tot beoordeling van de door Levob in conventie ingestelde vordering over te gaan dient eerst de door [A] in reconventie ingestelde vordering tot verklaring voor recht met betrekking tot de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de overeenkomsten op grond waarvan Levob betaling vordert te worden beoordeeld.
Een dergelijke beoordeling komt evenwel alleen aan de orde indien is vastgesteld dat [A] tijdig in verzet is gekomen.
4.3. Levob stelt zich op het standpunt dat [A] niet ontvankelijk is in haar verzet. Nu het vonnis van deze rechtbank van 17 mei 2006 niet in persoon aan [A] is betekend, is de verzettermijn gaan lopen op het moment dat zij bekend was met het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging en zij blijk heeft gegeven van deze bekendheid, aldus Levob. Volgens Levob was [A] op 5 september 2006 op de hoogte van de inhoud van het vonnis. Op verzoek van de gemachtigde van [A] heeft de advocaat van Levob bij aangetekende brief van 1 september 2006 een kopie van het vonnis aan [A] in persoon verzonden. Deze aangetekende brief is vervolgens op 5 september 2006 aan [A] uitgereikt. Op die dag was [A] dan ook op de hoogte van de inhoud van het vonnis, aldus Levob.
De verzetdagvaarding is vervolgens pas op 15 november 2006 betekend. Levob wijst er op dat de verzettermijn van vier weken toen reeds was verstreken.
4.4. [A] heeft de stellingen van Levob op dit punt echter gemotiveerd betwist.
Door [A] is gesteld dat de ontvangst van een aangetekend schrijven en het openen van het poststuk niet kan worden gelijkgesteld met een daad van bekendheid. Volgens [A] heeft haar meerderjarige zoon het poststuk in ontvangst genomen en er voor getekend. [A] stelt in dit verband dat zij, sinds zij contact heeft met haar gemachtigde, alle post die zij in de onderhavige zaak ontvangt, zonder daar zelf kennis van te nemen, doorstuurt naar die gemachtigde. Er kan dan ook niet worden geconcludeerd dat zij zelf een daad van bekendheid heeft verricht, aldus [A].
[A] heeft voorts gesteld dat het vernietigen van de overeenkomsten door haar gemachtigde op 19 oktober 2006 ook niet kan worden beschouwd als een daad van bekendheid van [A] zelf. Overigens is de verzetdagvaarding vervolgens alsnog tijdig uitgebracht, namelijk binnen vier weken nadien, zo stelt [A].
Voor zover het beroep van Levob op de niet-ontvankelijkheid van [A] juist is, heeft volgens [A] tenslotte nog te gelden dat Levob zich daar in redelijkheid niet op mag beroepen. Het beroep op die niet-ontvankelijkheid zou in strijd zijn met de goede trouw die ook procespartijen jegens elkaar in acht hebben te nemen, aldus [A].
4.5. In het midden kan thans blijven wie het aangetekende poststuk in ontvangst heeft genomen. Zelfs indien zou komen vast te staan dat dit [A] zelf is geweest, kan niet worden geconcludeerd dat [A] daardoor op de hoogte is geraakt van de inhoud van het vonnis. Het in ontvangst nemen van een enveloppe heeft niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat kennis wordt genomen van de hoofdinhoud van een in die enveloppe verzonden vonnis.
Ook het als niet betwist vaststaande feit dat het door de advocaat van Levob aan [A] gezonden vonnis hetzelfde vonnis is dat bij de verzetdagvaarding is overgelegd brengt niet mee dat sprake is van een (noodzakelijke) daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het kan hooguit tot de conclusie leiden dat [A] het vonnis heeft ontvangen en dat zij het vonnis heeft doorgestuurd naar haar raadsman.
Kennisneming van het vonnis door deze raadsman, die logischerwijs vooraf is gegaan aan de bij brief van 19 oktober 2006 gevorderde vernietiging, levert tenslotte ook geen gedraging op die aan [A] kan worden toegerekend en die de verzettermijn heeft doen ingaan.
Een en ander leidt tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat [A] niet tijdig in verzet is gekomen.
Voor een bewijsopdracht is, gelet op het voorgaande, geen plaats.
Dwaling
4.6. In reconventie heeft [A] primair gesteld dat de overeenkomsten vernietigbaar zijn omdat zij heeft gedwaald bij het aangaan daarvan.
Nu [A] geen enkele ervaring had met beleggen, had Levob zich er volgens [A] van moeten vergewissen dat zij zich bewust was van de specifieke risico’s. Als Levob dat had gedaan, had zij geweten dat dit niet het geval was en dan had zij [A] alsnog uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor de specifieke risico’s, aldus [A]. Zij zou de overeenkomsten dan niet zijn aangegaan.
Dit klemt te meer nu de “beweerdelijke aflossingsconstructie” in feite een zeer complexe beleggingsconstructie bleek die naar de mening van [A] voor een onervaren particulier niet te doorgronden was.
[A] stelt te hebben gedwaald omtrent zowel het leningskarakter van de overeenkomst als de omstandigheid dat zij na afloop van die overeenkomst met een restschuld zou kunnen blijven zitten. Levob was verplicht om informatie over de nadelen van de overeenkomst te verstrekken, aldus [A]. [A] stelt dat Levob voorafgaande aan de ondertekening echter geen andere schriftelijke mededelingen heeft gedaan dan die vervat in de overeenkomst zelf en de algemene voorwaarden.
De onjuiste voorstelling die [A] bij het aangaan van de overeenkomst had, is volgens [A] toe te schrijven aan het achterhouden van essentiële informatie door Levob. [A] heeft voorts nog gesteld dat zij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de mededelingen van de tussenpersoon, [B], die haar de overeenkomsten heeft aangeprezen als passende manier om de hypotheek aanmerkelijk te verlagen door een forse aflossing aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten.
4.7. Levob heeft evenwel gesteld dat de tekst van de overeenkomsten, de aanvullende bepalingen en de Algemene Voorwaarden, zeker in hun onderlinge samenhang beschouwd, [A] voldoende inzicht hebben gegeven in de overeenkomsten en de bijbehorende risico’s. Indien dit voor haar desalniettemin niet duidelijk was, had zij vragen moeten stellen aan haar tussenpersoon en/of Levob. Als [A] al de overeenkomsten heeft ondertekend zonder de tekst daarvan te begrijpen, komen de gevolgen daarvan voor haar risico, aldus Levob.
4.8. Bij de beoordeling van dit geschilpunt staat voorop dat [A] heeft erkend dat zij voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst heeft kunnen beschikken over de tekst van de overeenkomsten en de Algemene Voorwaarden.
In de overeenkomsten zelf zijn diverse bepalingen opgenomen waaruit blijkt dat het ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomsten worden afgeleid dat een restantschuld kon ontstaan. In het bijzonder kan worden gewezen op artikel 1 (inzake het aankoopbedrag van de aandelen), artikel 4 (waarin is opgenomen dat aan de cliënt een lening wordt verstrekt ten belope van het aankoopbedrag), artikel 5 (betreffende de verplichting om aan het einde van de looptijd de lening af te lossen waaraan is toegevoegd dat verrekening plaatsvindt van het af te lossen bedrag met de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen) en artikel 6 (over de te betalen rente).
Als [A] door de uitlatingen van [B] al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst had gekregen –daargelaten de vraag of het handelen van [B] aan Levob kan worden toegerekend, waarover in r.o. 4.27 e.v. meer-, dan had de inhoud van de overeenkomst aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomst te ondertekenen, hetgeen zij niet heeft gedaan.
Uit het voorgaande volgt dat voorzover [A] heeft gedwaald ten aanzien van de aard, inhoud, werking en risico’s van de overeenkomsten, zij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor haar rekening dient te blijven.
Voor vernietiging wegens dwaling is dan ook geen plaats.
Misbruik van omstandigheden en misleiding
4.9. [A] heeft ook gesteld dat de overeenkomsten nietig zouden zijn wegens misbruik van omstandigheden en/of misleiding maar zij heeft daar blijkens het petitum geen vordering aan verbonden zodat die stelling verder geen bespreking behoeft.
Strijd met Wte en Wck
4.10. [A] heeft voorts gesteld dat de overeenkomsten nietig zijn wegens strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte) en de Wet op het Consumentenkrediet (Wck).
4.11. Volgens [A] is Levob via artikel 11 Wte Pro gebonden aan de bepalingen van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 99). In het bijzonder wijst [A] in dit verband op de artikelen 25, 28 lid 3, 32, 33 en 38 NR 99.
4.12. In het midden kan thans blijven of Levob heeft gehandeld in strijd met artikel 11 Wte Pro door niet te voldoen aan bepalingen uit NR 99.
Hoewel [A] het niet met zoveel woorden naar voren heeft gebracht, is zij kennelijk van oordeel dat de overeenkomsten met Levob nietig zijn wegens schending van een dwingende wetsbepaling in de zin van artikel 3:40 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). In die stelling kan zij echter niet worden gevolgd. Mede ook gelet op het bepaalde in lid 4 van artikel 11 Wte Pro, waarin tot uitdrukking is gebracht dat niet behoeft te worden voldaan aan de in het eerste lid neergelegde regels indien de doeleinden van de wet op andere wijzen kunnen worden verwezenlijkt, en op artikel 48b Wte waarin is neergelegd dat bij overtreding van artikel 11 door Pro de Minister een dwangsom kan worden opgelegd en waarin derhalve een andere sanctie dan nietigheid op overtreding van het desbetreffende artikel is gesteld, kan niet worden geconcludeerd dat de beweerdelijk geschonden wettelijke bepaling de strekking heeft de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten.
4.13. Met betrekking tot de gestelde nietigheid wegens strijd met bepalingen uit de Wck heeft het volgende te gelden.
[A] heeft gesteld dat Levob heeft gehandeld in strijd met de artikelen 30 en 33 Wck. Strijd met artikel 33 Wck Pro leidt volgens [A] tot nietigheid. [A] stelt voorts dat artikel 30 Wck Pro onmiskenbaar is geschreven ter bescherming van een consument, zoals [A], en dat de overeenkomsten die in strijd daarmee zijn gesloten ingevolge het bepaalde in artikel 3:40 BW Pro vernietigbaar zijn. [A] heeft gesteld de nietigheid te hebben ingeroepen middels de eerder vermelde brief van 19 oktober 2006.
Bij conclusie van repliek in oppositie heeft [A] hier aan toegevoegd dat Levob ook heeft gehandeld in strijd met de artikelen 26, 27 en 28 Wck alsmede artikel 37 Wck Pro. Handelen in strijd met artikel 37 Wck Pro leidt blijkens het bepaalde in artikel 33 sub e Wck Pro eveneens tot nietigheid, aldus [A].
4.14. Levob heeft evenwel primair betwist dat de Wck op de onderhavige overeenkomsten van toepassing is.
Subsidiar heeft Levob betwist dat zij heeft gehandeld in strijd met bepalingen in de desbetreffende wet.
4.15. Hieromtrent geldt het volgende.
In de Wck wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (artikel 1 aanhef Pro en sub a onder 1 Wck).
De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Levob aan [A] een bedrag ter beschikking heeft gesteld waarover [A] periodiek rente diende te betalen en welk bedrag [A] aan het einde van de looptijd diende terug te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie. In dit verband is mede van belang dat de wetsgeschiedenis bij artikel 1 Wck Pro onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68).
Nu gesteld noch gebleken is dat niet ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de Wck is voldaan, wordt er vanuit gegaan dat deze wet op de overeenkomsten van toepassing is.
4.16. Daarbij is reeds in aanmerking genomen dat naar het oordeel van de rechtbank de onderhavige overeenkomsten niet voldoen aan artikel 4 lid 1 sub h Wck Pro. In casu lijkt geen sprake te zijn van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten in die zin dat effecten worden gebruikt als zekerheid om een lening te verkrijgen.
In dit verband is van belang dat in de memorie van toelichting op de Wck (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40 en 41), kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de Wck te brengen, nu deze transactie zich meer afspeelt in de vermogens- dan in de consumptieve sfeer. Omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, kan volgens de regering ook niet worden gesteld dat wettelijk ingrijpen op dit terrein nodig is.
Uit deze toelichting volgt dat artikel 4 lid 1 sub h Wck Pro niet ziet op een constructie als de onderhavige. De strekking van de uitzonderingsbepaling is immers dat de lening bij een dergelijke vorm van belening niet ongedekt is, zodat de afnemer van het krediet, die op deze manier goedkoper krediet krijgt, niet nader beschermd behoeft te worden. Dat is anders in de huidige situatie waarin sprake is van voorfinanciering van een pakket aandelen waarbij de lening bij aanvang niet door zekerheid wordt gedekt.
4.17. De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015 en 3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3) dat aandelenleaseconstructies onder artikel 4 lid 1 sub h van Pro de Wck vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Nog daargelaten dat de Minister van Financiën in elk geval ten tijde van zijn mededelingen op 6 juli 1998 niet verantwoordelijk was voor de Wck –de Wck behoorde destijds tot het domein van de Minister van Economische Zaken- strookt de interpretatie ook niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de Wck en gaat deze kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen die aan hem toebehoren.
De situatie dat een consument bij verkrijging van een krediet zijn bestaande effectenportefeuille in pand geeft aan de kredietgever verschilt echter wezenlijk van de situatie waarin de aanbieder van het financiële product krediet ter beschikking stelt waarmee de consument kan beleggen in aandelen. In het laatste geval wordt immers krediet verstrekt om daarmee aandelen te kopen. Dit is op één lijn te stellen met normale consumentenkrediettransacties waarin krediet wordt verstrekt om consumptiegoederen als auto’s en dergelijke te kopen. Op dergelijke transacties heeft de Wck nu juist betrekking.
4.18. Bij hetgeen hiervoor is overwogen is tevens in aanmerking genomen dat de wetgever met de invoering van de Wck mede de Europese richtlijn aangaande het consumentenkrediet (richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986) heeft willen omzetten. Deze richtlijn hanteert in artikel 1 lid 2 onder Pro c (blijkens de toelichting: welbewust) een ruime definitie van het begrip kredietovereenkomst. Ook overeenkomsten als die van Levob vallen onder deze definitie.
In het licht van deze ruime definitie ligt het niet voor de hand om door een extensieve uitleg van artikel 4 lid 1 sub h Wck Pro overeenkomsten die onder het bereik van de richtlijn vallen van de werking van de Wck uit te sluiten.
4.19. De slotsom is dat de overeenkomsten van Levob vallen onder het bereik van de Wck en daarvan niet zijn uitgezonderd krachtens artikel 4 lid 1 sub h Wck Pro.
4.20. De vraag die vervolgens voorligt is of overtreding van de door [A] genoemde artikelen ook tot gevolg heeft dat de overeenkomsten met Levob nietig zijn.
[A] heeft in dat verband in de eerste plaats gewezen op artikel 33 Wck Pro. Volgens artikel 33 sub b Wck Pro zijn kredietovereenkomsten nietig indien de kredietnemer verplicht wordt tot het aangaan van een andere overeenkomst, behoudens een aantal uitzonderingsgevallen. Volgens [A] doet die situatie zich hier voor omdat het krediet is verstrekt onder de voorwaarde dat het wordt belegd op de wijze zoals voorzien in de kredietovereenkomst. Het krediet wordt slechts verleend, aldus [A], met het oog op de gelijktijdig gesloten overeenkomst van opdracht en lastgeving, waarbij de aanbieder voor rekening en risico van de belegger gelden belegt in aandelenlease-overeenkomsten.
De rechtbank kan [A] in deze stelling echter niet volgen. In het onderhavige geval doet zich immers niet de situatie voor waarin [A] geld leende van Levob en daarbij werd verplicht om een beleggingsovereenkomst te sluiten. Het gaat hier veeleer om een omgekeerde situatie. [A] had tot doel om rendement te behalen door middel van beleggen –het extra geld dat zij aldus hoopte te kunnen genereren diende immers ter aflossing van de door haar afgesloten hypotheek- en leende vervolgens geld om dat doel te kunnen verwezenlijken. Deze ‘constructie’ is aldus een andere dan die waarvoor de wetgever in artikel 33 sub b Wck Pro een bijzondere beschermingsbepaling heeft geformuleerd.
4.21. [A] heeft voorts gesteld dat Levob heeft gehandeld in strijd met artikel 30 Wck Pro. Volgens [A] bevatten de akten niet alle in lid 3 van artikel 30 Wck Pro vermelde gegevens.
Anders dan [A] is de rechtbank echter van oordeel dat artikel 30 lid 3 Wck Pro niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Bij dat oordeel heeft rechtbank nadrukkelijk artikel 30 lid 5 Wck Pro betrokken. In dat artikellid wordt uitdrukkelijk vermeld dat overtreding van artikel 30 lid 1 en Pro lid 2 leidt tot nietigheid. Een vergelijkbare bepaling voor overtreding van artikel 30 lid 3 Wck Pro ontbreekt. Het doel van de bepaling in het derde lid lijkt veeleer te zijn de kredietnemer extra duidelijkheid te bieden en een beter overzicht te geven van zijn verplichtingen. Dit wordt bevestigd in de memorie van toelichting op artikel 30 lid 3 sub h Wck Pro, welke bepaling overigens hier niet in het geding is. Nu het hier gaat om een extra service aan de kredietnemer kan niet worden geconcludeerd dat overtreding van lid 3 van artikel 30 Wck Pro zou leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid.
4.22. In het midden kan blijven of overtreding van 26 Wck leidt tot nietigheid, nu Levob gemotiveerd heeft betwist dat zij de desbetreffende bepaling niet heeft nageleefd. Het lag vervolgens op de weg van [A] om haar stelling terzake nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, zal haar stelling als onvoldoende onderbouwd terzijde worden gesteld.
4.23. Met [A] kan worden geconstateerd dat schending van artikel 27 Wck Pro wel tot nietigheid leidt. Dit is immers uitdrukkelijk bepaald in het derde lid van dit artikel. Deze nietigheid ziet echter niet op de overeenkomst waarbij de kredietgever een vergoeding of beloning verstrekt aan de kredietbemiddelaar, zoals [A] lijkt te veronderstellen, maar op de overeenkomst waarbij de kredietbemiddelaar voor zijn bemoeienissen van de kredietbehoevenden enige vorm van beloning vraagt of ontvangt. Dit blijkt ook met zoveel woorden uit de memorie van toelichting op het onderhavige artikel. Die situatie doet zich nu niet voor, althans daaromtrent is door [A] niets gesteld.
4.24. Ten aanzien van de beweerdelijke schending van artikel 28 Wck Pro heeft het volgende te gelden.
Hoewel dit niet met zoveel woorden door [A] is geformuleerd, is zij klaarblijkelijk van oordeel dat schending van artikel 28 Wck Pro ingevolge het bepaalde in artikel 3:40 BW Pro leidt tot nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de overeenkomsten. Hierin kan [A] echter niet worden gevolgd. Uit de parlementaire behandeling van artikel 28 Wck Pro blijkt dat de inhoud ervan een verbijzondering bevat van de zorgplicht die op een kredietverstrekker rust. De sanctie op het niet naleven van artikel 28 Wck Pro dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook te worden gevonden in de contractuele sfeer (in die zin dat een toerekenbaar tekortschieten leidt tot schadeplichtigheid) en niet in de nietigheid van de overeenkomsten.
4.25. [A] heeft tenslotte nog gesteld dat Levob de bepalingen van artikel 37 Wck Pro niet heeft nageleefd en dat de overeenkomsten om die reden nietig zijn.
Met [A] kan worden geconstateerd dat niet naleving van de voorschriften van artikel 37 Wck Pro inderdaad tot nietigheid leidt. Dit is immers uitdrukkelijk bepaald in artikel 33 sub e Wck Pro.
De vraag is echter of er in het onderhavige geval wel sprake is geweest van schending van artikel 37 Wck Pro en dan met name van lid 1. Volgens lid 1 van dit artikel is de kredietnemer te allen tijde bevoegd tot volledige of gedeeltelijke vervroegde aflossing. In het tweede lid van artikel 37 Wck Pro is vervolgens een bijzondere beschermingsbepaling opgenomen voor de kredietgever in die zin dat hij niet kan worden verplicht om genoegen te nemen met allerlei willekeurige bedragen als vervroegde aflossing.
Met betrekking tot de schending van artikel 37 Wck Pro is door [A] niet meer gesteld dan dat het haar op grond van de overeenkomsten niet is toegestaan te allen tijde volledig of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. Niet duidelijk is evenwel waarop [A] deze conclusie baseert. In elk geval kan uit de door haar overgelegde overeenkomsten niet worden afgeleid dat het haar zou zijn verboden om (te allen tijde) volledig of vervroegd af te lossen. Uit de door Levob overgelegde algemene voorwaarden “Het Levob Hefboom-effect” lijkt zelfs het tegendeel te kunnen worden afgeleid. In artikel 7 van Pro die algemene voorwaarden is immers bepaald dat de cliënt te allen tijde bevoegd is om de overeenkomst op te zeggen en is ook neergelegd wat de gevolgen zijn van tussentijdse opzegging en tussentijdse gehele of gedeeltelijke aflossing. Het had, gelet hierop, van [A] mogen worden verwacht dat zij haar stelling nader zou onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, zal aan haar stelling voorbij worden gegaan.
4.26. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomsten niet nietig zijn en/of kunnen worden vernietigd wegens strijd met bepalingen in de Wck.
[A] heeft, gelet op het voorgaande, geen belang meer bij haar vordering dat Levob stukken zal overleggen teneinde te kunnen toetsen of zij heeft gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 28 Wck Pro.
Aansprakelijkheid voor gedragingen van hulppersonen
4.27. [A] heeft in reconventie onder sub b gevorderd een verklaring voor recht inhoudende dat Levob wanprestatie heeft gepleegd en dat [A] de overeenkomst op die grond terecht heeft ontbonden.
[A] heeft hieraan ten grondslag gelegd de stelling dat Levob haar zorgplicht heeft geschonden.
Levob heeft dit betwist.
4.28. Van belang in dit kader is of, zoals [A] primair stelt, het handelen van [B], door wiens tussenkomst de overeenkomsten tot stand zijn gekomen, aan Levob kan worden toegerekend.
Levob heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Ter onderbouwing van haar betwisting heeft Levob onder meer gewezen op artikel 3 van Pro de Algemene Voorwaarden van banken welk artikel de aansprakelijkheid van Levob voor tekortkomingen van door haar ingeschakelde derden uitsluit.
4.29. Hieromtrent geldt het volgende.
Artikel 3 van Pro de Algemene Voorwaarden luidt volgens de niet betwiste stelling van Levob, voor zover van belang: “De bank is bevoegd om bij de uitvoering van opdrachten van de cliënt en bij de uitvoering van andere overeenkomsten met de cliënt gebruik te maken van de diensten van derden (…). De bank zal bij de keuze van die derden de nodige zorgvuldigheid in acht nemen. Indien de bank aantoont, dat zij zorgvuldig is geweest in haar keuze, is zij niet aansprakelijk voor tekortkomingen van die derden (…).”
Anders evenwel dan door Levob is gesteld, ziet dit artikel niet op de onderhavige situatie waarin niet sprake is van het uitvoeren van een opdracht van een cliënt of de uitvoering van andere overeenkomsten maar van het sluiten van de overeenkomst door tussenkomst van een derde.
Het beroep op het artikel kan Levob dan ook niet baten.
4.30. Voor het overige geldt het volgende.
Voor de beantwoording van de vraag of een effecteninstelling aansprakelijk is voor gedragingen van een tussenpersoon die wordt ingeschakeld bij het tot stand komen van overeenkomsten als in deze procedure in het geding zijn, is van belang het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro op grond van welke bepaling een schuldenaar die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van andere personen voor hun gedragingen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen. Verschillende rechtbanken hebben er blijk van gegeven in vergelijkbare zaken aansluiting te zoeken bij dit artikel. In dit verband kan onder meer worden gewezen op Rechtbank Assen, 12 oktober 2005, LJN AU6048, Rechtbank Middelburg, 20 september 2006, LJN AY9167 en Rechtbank Groningen, sector kanton, 8 februari 2007, LJN BA0366. Deze rechtbank is om hierna weer te geven overwegingen van oordeel dat artikel 6:76 BW Pro in het onderhavige geval rechtstreeks van toepassing is.
4.31. Het doet er daarbij niet toe dat de beweerdelijke fouten –te weten het niet of onvoldoende inwinnen van informatie over [A] en het niet of onvoldoende verstrekken van informatie aan [A]- zich in de voorbereidingsfase hebben voorgedaan.
In dit verband kan worden gewezen op de parlementaire geschiedenis van artikel 6:76 BW Pro. Uit de toelichting op dit artikel blijkt dat het niet zo moet zijn dat de schuldenaar er belang bij heeft de voor de uitvoering van de verbintenis nodige rechtshandelingen niet zelf te verrichten. Hij zou dan het risico dat bij de nakoming van de verbintenis of bij de voorbereiding daarvan fouten worden gemaakt, afwentelen op de schuldeiser. Artikel 6:76 BW Pro strekt er toe om dat te voorkomen.
4.32. Wanneer een effecteninstelling zich bij het aangaan van overeenkomsten van de bemiddeling van een tussenpersoon bedient, komen de gevolgen van gedragingen van deze tussenpersoon, tekortkomingen daaronder begrepen, dan ook op gelijke wijze voor rekening van de opdrachtgever als de gevolgen van zijn eigen gedragingen en tekortkomingen. Hierbij is ook niet van belang of de tussenpersoon al dan niet kan worden beschouwd als vertegenwoordiger van de opdrachtgever. Het gaat erom dat de bemiddeling geschiedt ten voordele van de effecteninstelling. Aldus wordt voorkomen dat die effecteninstelling er belang bij heeft het sluiten van de overeenkomsten aan een tussenpersoon over te laten om zich op die manier aan aansprakelijkheid voor tekortkomingen in deze fase te onttrekken.
4.33. Daarbij speelt mede een rol dat de achtergrond van artikel 6:76 BW Pro ook is dat de schuldenaar door het inschakelen van hulppersonen als de hiervoor genoemde bemiddelaar bij het aangaan van zijn verbintenissen in staat is de kringen van zijn bedrijvigheid, in zijn eigen voordeel, te vergroten. Deze door de schuldenaar verkregen uitbreiding van zijn bedrijvigheid behoort gepaard te gaan met een overeenkomstige uitbreiding van het risico waarvoor hij heeft op te komen.
4.34. [A] heeft weliswaar [B] zelf benaderd teneinde haar te adviseren met betrekking tot haar hypotheek maar daarin kan evenmin aanleiding worden gevonden om de gedragingen van [B] voor rekening en risico van [A] te laten. Gelet op de door [A] gestelde en door Levob niet betwiste gang van zaken met betrekking tot het tot stand komen van de overeenkomsten heeft [A] [B] slechts ingeschakeld teneinde haar te adviseren met betrekking tot haar financiële problematiek en niet met het oog op het aangaan van beleggingsovereenkomsten. [B] die, zoals door Levob is erkend, als cliëntenremisier voor Levob is opgetreden en daarbij haar belangen heeft behartigd, heeft eigener beweging tot het aangaan van een constructie waarvan de overeenkomsten met Levob deel uitmaken, geadviseerd. Het kan dan niet zo zijn dat vervolgens de gedragingen van [B] met betrekking tot het aangaan van die specifieke overeenkomsten voor rekening van [A] dienen te blijven.
Schending van de zorgplicht
4.35. Levob kan zich bovendien niet verschuilen achter een tussenpersoon omdat het naleven van de op het sluiten van overeenkomsten toepasselijke bepalingen en de daarin neergelegde bijzondere zorgplicht een eigen maatschappelijke verantwoordelijkheid van Levob is. Levob dient er zelf voor zorg te dragen dat de afnemers van haar producten de informatie ontvangen die behoort bij haar zorgplicht.
Levob dient er op toe te zien dat tussenpersonen zoals [B] die voorlichting naar behoren geven en dient bij gebreke daarvan zelf voor de noodzakelijke informatie zorg te dragen.
4.36. In het midden kan blijven of [B] ook zelf aansprakelijk is jegens [A] voor de adviezen die zij heeft gegeven, zoals Levob beoogt te stellen, nu [B] in deze procedure geen partij is.
4.37. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat Levob in de onderhavige zaak de op haar rustende zorgplicht heeft geschaad. Volgens haar verdroeg effectenlease zich niet met haar risicoprofiel en had Levob de overeenkomsten nooit met haar mogen aangaan. Volgens [A] vloeit de zorgplicht die de effecteninstelling jegens haar heeft niet alleen voort uit het ‘gewone’ recht maar ook uit de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR)
Levob heeft dit echter betwist. Meer in het bijzonder heeft zij betwist dat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 24 sub b Besluit Pro toezicht effectenverkeer (Bte) en de artikelen 28, 32, 33 en 38 NR.
4.38. In het midden kan thans blijven of Levob heeft gehandeld in strijd met de hiervoor genoemde bijzondere bepalingen.
In de jurisprudentie (in het bijzonder HR 9 januari 1998, LJN ZC2536 en HR 11 juli 2003, LJN AF7419) is reeds eerder uitgemaakt dat op banken een zorgplicht rust die naar haar aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. Dit vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten. Het betoog van Levob ten aanzien van de niet-toepasselijkheid van het Bte en de NR is daarom niet relevant.
4.39. Met de rechtbank Utrecht (onder meer in haar vonnis van 14 november 2007, LJN BB7945) wordt geoordeeld dat de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door de resultante van twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen bij de potentiële deelnemers.
De genoemde verplichtingen moeten in samenhang worden bezien; in die zin dat er naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen.
Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico’s een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.
4.40. De onderhavige overeenkomsten behelzen het risico op een restschuld. Dit risico is zodanig dat een potentiële deelnemer hiervoor voorafgaand aan de overeenkomsten uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.
4.41. De overeenkomsten, de aanvullende bepalingen noch de Algemene Voorwaarden voldoen aan dat criterium.
In artikel 14 van Pro de overeenkomsten wordt alleen in algemene termen gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s. Deze waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor de risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen.
In artikel 5 van Pro de overeenkomsten is wel opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd maar dit betreft slechts een weergave van een verplichting uit de overeenkomst. Het is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.
4.42. Aan het bestaan van de hiervoor genoemde waarschuwingsplicht doet niet af hetgeen reeds is overwogen ter verwerping van het beroep op dwaling. In het bijzonder kan worden gewezen op de bepalingen over datgene wat [A] uit de overeenkomst had kunnen begrijpen en de eigen verplichting van [A] om zich redelijke inspanningen te getroosten om daarvan kennis te nemen en het te begrijpen. De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling strekt immers tot bescherming van personen die deze verplichting veronachtzamen of te licht opvatten of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit de overeenkomst leiden. Daarom staat de omstandigheid dat de onder 4.8 bedoelde onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [A] komt wél in de weg aan haar beroep op dwaling maar niet aan het aannemen van een tekortkoming van Levob in de nakoming van de in haar zorgplicht begrepen waarschuwingsplicht en een op deze tekortkoming berustende aansprakelijkheid.
4.43. Levob diende voorts bij [A] informatie in te winnen over haar financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant was voor de beslissing om de overeenkomsten aan te gaan. Dat sprake was van een kant-en-klaar product doet daar niet aan af. Juist vanwege de kenmerken van het product was het inwinnen van die informatie van belang. [A] ging bij het sluiten van de overeenkomst zeer wezenlijke beleggingsrisico’s aan. Een professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij als Levob had er zich rekenschap van moeten geven dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [A] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met haar inkomens- en vermogenspositie.
Daarnaast speelt ook een rol dat het product naar zijn aard juist was ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend waren met beleggen en over onvoldoende middelen beschikten om te beleggen. Juist voor die groep beleggers is het schier ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico’s van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen.
Dit betekent dat het relevant was om van tevoren enig inzicht te verkrijgen in de totale financiële positie, waaronder de vermogenspositie, van [A] om te bezien of zij een eventuele restschuld zou kunnen voldoen.
4.44. Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiële positie van [A] heeft Levob aangevoerd dat zij inkomensgegevens heeft opgevraagd en een financiële toets heeft gehanteerd en dat zij tevens een BKR-toetsing heeft uitgevoerd.
Dit kan Levob evenwel niet baten. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [A].
Het BKR-register vermeldt voorts slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft bij instellingen die binnen de registraties van het BKR vallen. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [A] –in verband met de risico’s die daarmee gepaard gaan- was daarmee niet verkregen. Een dergelijke toets geeft geen informatie over de vraag of [A] in staat was een eventuele restschuld te kunnen dragen.
De stelling van Levob dat [A] thans in staat is om haar restschuld af te lossen, doet aan het voorgaande niet af. Nog daargelaten dat het bestaan van een eventuele overwaarde met betrekking tot de door haar verkochte woning op zich nog niet betekent dat [A] in staat is al haar schulden af te lossen, gaat het hier ook om een constatering achteraf terwijl het in het licht van de zorgplicht van de effecteninstelling van belang was om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst te onderzoeken of [A] tot betaling van een eventuele restschuld in staat was. Daarvoor had nu juist een meer uitgebreide toets dienen plaats te vinden waarbij ook de waarde van haar woning en haar overige vermogensbestanddelen betrokken hadden moeten worden alsmede [A]s overige financiële verplichtingen. Niet gesteld is dat een dergelijke toets heeft plaatsgevonden.
4.45. Levob heeft verder niet onderzocht of [A] zich bewust was van de gevaren die voor haar aan het aangaan van de overeenkomst waren verbonden en of zij de overeenkomst desondanks wilde aangaan. De geringe beleggingservaring, het ontbreken van vermogen, de beleggingsdoelstelling –mede bezien in het licht van haar persoonlijke situatie- en de gekozen wijze van financiering van de rentebetalingen, hadden Levob ervan moeten weerhouden om de overeenkomst aan te gaan.
4.46. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Levob en/of [B]- voor wiens gedragingen Levob aansprakelijk is- in de zorgplicht jegens [A] zijn tekort geschoten. Deze schending van de zorgplicht kan worden gekwalificeerd als een wanprestatie. In dit verband wordt mede gewezen op hetgeen hiervoor in r.o. 4.30 e.v. is neergelegd ten aanzien van de aansprakelijkheid voor gedragingen van hulppersonen ex artikel 6:76 BW Pro, ook voor zover die gedragingen zich hebben voorgedaan in de voorbereidingsfase.
Voor het aannemen van een contractuele grondslag van de zorgplicht is te meer reden nu de zorgplicht weliswaar al in de voorbereidingsfase op Levob rustte maar daar toe niet was beperkt. Levob had ook uitvoering dienen te geven aan haar verplichting om een waarschuwing aan [A] te verstrekken gedurende de looptijd van de overeenkomsten, namelijk toen de koers van de aandelen begon te dalen.
Op dat moment was er reden om [A] te informeren over de aan de belegging verbonden risico’s, juist gezien haar beleggingsdoel en haar gebrek aan ervaring. Levob heeft niet betwist dat zij ook ten tijde van de koersdalingen heeft nagelaten [A] verder te informeren en te waarschuwen voor de risico’s die zij liep.
4.47. Gelet op het hiervoor genoemde tekortschieten in de nakoming was [A] gerechtigd de overeenkomst te ontbinden, zoals namens haar door haar gemachtigde is gedaan bij brief van 19 oktober 2006.
Nu Levob niet heeft betwist dat aan de overige vereisten voor ontbinding was voldaan, is de reconventionele vordering sub b ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.
4.48. De vraag is vervolgens wat de gevolgen van die ontbinding zijn en meer in het bijzonder hoe in dit geval dient te worden voldaan aan de verplichting tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties.
De prestatie van Levob bestond erin dat zij geld aan [A] ter beschikking stelde, waarmee [A] gedurende een aantal jaren kon speculeren met aandelen; de koersfluctuaties waren voor rekening van [A]. Levob heeft aldus het leasegenot van de aandelen gedurende een aantal jaren aan [A] verschaft. Deze verschaffing van het leasegenot is een prestatie die naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:272 lid 2 BW Pro moet de prestatie daarom worden vastgesteld op de waarde die zij op het moment van ontvangst door [A] daadwerkelijk voor haar heeft gehad.
Partijen hebben zich nog niet uitgelaten omtrent die waarde van de prestatie van Levob. Evenmin hebben zij aangegeven wat de waarde zou zijn van de prestatie die [A] heeft geleverd.
4.49. Nu het debat tussen partijen zich nog niet heeft uitgestrekt over de ongedaanmakingsverbintenissen van partijen, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.48 is opgemerkt, en partijen zich meer in het algemeen ook nog niet hebben kunnen uitlaten over de gevolgen van het voorgaande voor hun wederzijdse vorderingen en met name over de vraag of, en zo ja, in hoeverre verrekening in de rede ligt, bestaat er aanleiding de zaak naar de rol te verwijzen voor uitlating door partijen daaromtrent.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. Verwijst de zaak naar de rol van woensdag 25 juni 2008 voor akte uitlating door beide partijen omtrent hetgeen is neergelegd in r.o. 4.49.
5.2. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2008.