Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Tilburg
zaaknummer 5331268 AZ VERZ 16-130
Beschikking in de zaak van:
[verzoekster]
,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
verzoekende partij in de zaak van het verzoek,
verwerende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
verder te noemen: [verzoekster] ,
gemachtigde: mr. S.J. Snellenburg-Swenker, werkzaam bij Fiscount Juristen B.V. te Zwolle,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats 2] ,
verwerende partij in de zaak van het verzoek,
verzoekende partij in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
verder te noemen: [verweerster] ,
gemachtigde: mr. G.A. Diebels, advocaat te Tilburg.
1.Het procesverloop
in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
1.1.
[verzoekster] verzoekt om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoekschrift is op 31 augustus 2016 ter griffie ontvangen. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend waarin zij zich - onder meer - verzette tegen de gevraagde ontbinding. In een daaropvolgend aanvullend verweerschrift dat op 24 oktober 2016 ter griffie werd ontvangen, heeft [verweerster] dit verzet opgegeven en heeft zij voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen en [verzoekster] besluit om dit verzoek in te trekken, derhalve voorwaardelijk, een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 25 oktober 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand hebben beide partijen, ieder per faxbericht van 24 oktober 2016, nog nadere stukken toegezonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Verder hebben de beide gemachtigden hun aantekeningen voor de zitting overgelegd.
2.De feiten
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten.
[verzoekster] handelt in rubber vloerbedekking. Zij is een dochteronderneming van het Duitse [verzoekster] [naam 1] . Bij [verzoekster] zijn 13 personen in dienst.
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 juli 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] in de functie van commercieel medewerker binnendienst. Voordat [verweerster] daar in dienst trad verrichte zij vanaf 22 december 2004 bij (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] werkzaamheden als uitzendkracht.
Vanaf juli 2013 vervulde [verweerster] de functie van administratief medewerker verkoopbinnendienst. Haar laatst verdiende loon bedraagt € 3.419,18 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Daarnaast ontving [verweerster] in de afgelopen jaren een bonus, waarvan de hoogte afhankelijk was van het bedrijfsresultaat.
Op 7 november 2012 werd voor de eerste keer een functionerings- c.q. beoordelings-gesprek met [verweerster] gevoerd. Nadien vonden dergelijke gesprekken plaats op
12 april 2013 en op 4 september 2014. Daarna werd geen functioneringsgesprek meer gevoerd.
[verweerster] was vanaf 16 april 2015 tot 9 november 2015 arbeidsongeschikt en in aansluiting daarop heeft zij tot 4 januari 2016 verlof opgenomen.
Op 29 januari 2016 vond een gesprek plaats tussen [naam 2] , directeur van [verzoekster] , en [verweerster] . De inhoud daarvan werd diezelfde dag aan [verweerster] bevestigd per
e-mail. De inhoud daarvan luidde:
“
In dit gesprek gaf ik aan dat door de veranderingen in de werkzaamheden binnen de [verzoekster] binnendienst, ca. 3 jaar geleden ingezet, de aard van deze werkzaamheden veranderd zijn van primair orderhandeling naar meer naar buiten treden en acquisitie.
In dit gesprek gaf ik aan dat door de veranderingen in de werkzaamheden binnen de [verzoekster] binnendienst, ca. 3 jaar geleden ingezet, de aard van deze werkzaamheden veranderd zijn van primair orderhandeling naar meer naar buiten treden en acquisitie.
Verdere automatisering zal verder aanpassingen van de job tot gevolg hebben.
In het arbeidscontract van 01-07-2005 was omschreven:
“functie van commercieel medewerker met activiteiten: marketing, verkoop, orderbehandeling, acquisitie, aftersales en projectbegeleiding”.
In Juli 2013 is de jobdescription noodgedwongen aangepast en is de acquisitietaak vervallen.
In de huidige situatie is dit onwenselijk en sluit niet meer aan bij de huidige invulling van je taken.
Op basis van bovenstaande zie ik dan ook geen toekomst voor jou binnen [verzoekster] .
Om tot een gezamenlijke oplossing te komen verzoek ik je hierover na te denken.
Een optie is overgaan tot ontslag. Waarbij de zekerheid van een WW uitkering.
Ik ga niet over tot direct ontslag.
Ik stel een vervolgafspraak voor op Dinsdag, 2 februari 2016 om 10.30 uur in ons kantoor in [woonplaats 3] , om te zoeken naar een gezamenlijke oplossing.”
Vervolgens hebben op 2 en 29 februari 2016 tussen [verzoekster] en [verweerster] gesprekken plaatsgevonden. Bij brief van 29 februari 2016 aan [verweerster] heeft [verzoekster] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. In een brief van 15 maart 2016 van (de toenmalige gemachtigde van) [verweerster] is dit voorstel van de hand gewezen. Nadien is tussen (de gemachtigden van) partijen over en weer correspondentie gevoerd omtrent een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Op 31 mei 2016 heeft [naam 6] aan [verweerster] “per direct ontslag” verleend en heeft hij haar gesommeerd om binnen 5 minuten het pand te verlaten. Diezelfde dag heeft [verweerster] hiertegen schriftelijk geprotesteerd. Sindsdien is zij feitelijk niet meer voor [verzoekster] werkzaam.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:699 (kantonrechter: bedoeld zal zijn artikel 7:669) lid 3, onderdelen d of g BW (disfunctioneren, respectievelijk een verstoorde arbeidsverhouding). Verder verzoekt zij om bij het bepalen van de datum van ontbinding rekening te houden met de duur van de behandeling van dit verzoek, om aan [verweerster] een transitievergoeding toe te kennen en om [verzoekster] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat sprake is van disfunctioneren dat heeft geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoekster] naar voren gebracht, samengevat, dat zij geen grote werkgever is en dat zij al langere tijd kampt met verslechterde resultaten. [verweerster] functioneerde onvoldoende in haar eerdere functie van commercieel medewerkster binnendienst. Tijdens functioneringsgesprekken is zij hierop aangesproken maar [verweerster] onderkent geen enkel punt van kritiek. Omdat het Duitse moederbedrijf van [verzoekster] aanstuurde op een meer commerciële en proactieve afdeling binnendienst en de werkneemster niet kon meekomen in de versterkte taken van de binnen-dienst, is voor haar een nieuwe, meer administratieve functie gecreëerd waarin zij in juli 2013 is geplaatst. Gebleken is echter dat de werkneemster ook in die functie op belangrijke punten matig presteerde. Tijdens het functioneringsgesprek dat in september 2014 plaatsvond bleek opnieuw dat [verweerster] niet goed met kritiek kan omgaan en dat haar betrokkenheid erg mager is. Er zijn diverse punten waar steeds geen verbetering in wordt geconstateerd (benoemd in het verzoekschrift, sub 32). Dit wekt veel irritatie bij collegae. Van [verzoekster] kan niet worden verwacht dat zij opnieuw een verbetertraject aan [verweerster] aanbiedt. Verder is tijdens een lange periode waarin [verweerster] arbeidsongeschikt was duidelijk geworden dat haar functie onvoldoende toegevoegde waarde heeft. [verzoekster] heeft met [verweerster] besproken dat [verzoekster] , gezien het verleden, het niet meer ziet zitten met [verweerster] . Die ontkent echter stelselmatig dat [verzoekster] ontevreden is, hetgeen alleen maar tot meer ergernis heeft geleid. [verzoekster] kan niet tot haar doordringen en deze situatie leidt al langere tijd tot een verstoring van de arbeidsrelatie. Sinds 31 mei 2016 is [verweerster] op non-actief gesteld, aldus [verzoekster] .
4.Het verweer en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
4.1.
[verweerster] heeft aanvankelijk verweer gevoerd tegen de verzochte ontbinding. Blijkens haar aanvullende verweerschrift erkent zij evenwel dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is. Die verstoring heeft [verzoekster] “op de agenda gezet”, aldus [verweerster] . In het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzoekt [verweerster] dit te doen per
1 maart 2017, onder toekenning van een transitievergoeding van € 17.497,74 bruto en een billijke vergoeding ten bedrage van € 75.000,-- bruto. Hetzelfde verzoekt zij bij wege van voorwaardelijk tegenverzoek, voor het geval [verzoekster] haar verzoek intrekt.
4.2.
[verzoekster] betwist de juistheid van de transitievergoeding zoals die door [verweerster] is berekend. Daarnaast voert zij verweer tegen toekenning van een billijke vergoeding. In haar visie is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van haar zijde die een dergelijke vergoeding rechtvaardigt.
5.De beoordeling
in de zaak van het verzoek
5.1.
Gezien het aanvullende verweerschrift van [verweerster] waarin zij uitdrukkelijk haar verweer tegen de door [verzoekster] verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet langer handhaaft, zal de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] toewijzen en de arbeidsovereenkomst ontbinden, en wel met ingang van 1 maart 2017. Bij het bepalen van die datum wordt toepassing gegeven aan de in artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW genoemde - hierna te bespreken - bijzondere omstandigheid dat naar het oordeel van de kantonrechter de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] , waardoor bij het vaststellen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt geen rekening wordt gehouden met de duur van deze procedure.
5.2.
[verzoekster] verzoekt tevens om aan [verweerster] een transitievergoeding toe te kennen. [verzoekster]
heeft deze vergoeding berekend op een bedrag van € 15.495,44 (bruto) bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017. [verweerster] verzoekt deze vergoeding vast te stellen op € 17.497,74 bruto, bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2017. Bij de berekening van dat bedrag houdt zij onder meer rekening met een per 1 februari 2017 verwachte loonsverhoging op grond van de cao en met de in de voorbije drie jaren aan haar toegekende variabele bonussen.
5.3.
Te dien aanzien wordt overwogen dat uit artikel 7:673 lid 1 BW Pro volgt dat [verzoekster]
aan [verweerster] een transitievergoeding verschuldigd is indien - kort gezegd - de arbeids-overeenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en op verzoek van [verzoekster] is ontbonden. De hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald door de duur van het dienstverband en het loon van [verweerster] (artikel 7:673 lid 2 BW Pro).
Wat onder loon wordt verstaan is toegelicht in de artikelen 2 en 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Besluit van 11 december 2014, Stb. 2014, 538). Voor de berekening van de transitievergoeding bedraagt het loon in casu het in de afgelopen 12 maanden gemiddeld verdiende brutoloon en de vakantiebijslag daarover, ofwel ((8 x € 3.376,97) + (4 x € 3.419,18)) x 1,08 : 12 = € 3.662,32. Met de bonussen die aan [verweerster] zijn betaald wordt geen rekening gehouden aangezien niet gesteld of gebleken is dat het hier gaat om een overeengekomen variabele looncomponent als bedoeld in artikel
3 lid 1 onder c van voormeld Besluit.
Bij de berekening van de duur van het dienstverband moet ingevolge artikel 7:673 lid 4 BW Pro worden meegenomen de tijd die [verweerster] als uitzendkracht bij (de rechtsvoorganger van) [verzoekster] heeft gewerkt. Naar [verweerster] onweersproken heeft gesteld moet daarom
22 december 2004 worden aangehouden als datum van indiensttreding. Daarvan uitgaande bedraagt de transitievergoeding (1/6 x € 3.662,32 x 20) + (1/4 x € 3.662,32 x 4) =
€ 15.870,05 bruto. Aan verzwaring van de transitievergoeding in verband met de leeftijd van [verweerster] staat de personele omvang van [verzoekster] in de weg (artikel 7:673a BW). Daarnaast wordt geen rekening gehouden met de tijd dat [verweerster] van haar werkzaamheden is vrijgesteld, zoals [verzoekster] verzoekt. Die omstandigheid, die [verzoekster] zelf in het leven heeft geroepen, is niet benoemd in het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding (Besluit van 23 april 2015, Stb. 2015, 171).
Nu [verzoekster] uitdrukkelijk verzoekt om de transitievergoeding aan [verweerster] toe te kennen zal zij hierna tot betaling van het vermelde bedrag worden veroordeeld.
5.4.1.
De kantonrechter ziet verder aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarover wordt het volgende overwogen.
5.4.2.
Het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gebaseerd op disfunctioneren van [verweerster] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding.
5.4.3.
[verzoekster] stelt dat er reeds vóór de invoering van het beoordelingssysteem door middel van functioneringsgesprekken in 2012 “opmerkingen” waren over het functioneren van [verweerster] . Daarvan is echter niet gebleken. Door [verzoekster] zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [verweerster] vóór het eerste functioneringsgesprek in november 2012 op haar functioneren is aangesproken. Weliswaar stelt [verzoekster] dat zij geen grote werkgever is, zij geen HRM-medewerkers in dienst heeft en zij daarom niet alle gesprekken en situaties op papier zet, maar ook in dat geval is het denkbaar, zo niet noodzakelijk indien zij daar later een beroep op wil doen, dat zij aanmerkingen op het functioneren van een medewerker schriftelijk vastlegt. Nu daarvan in het geval van [verweerster] niet is gebleken moet worden aangenomen dat [verweerster] tot in ieder geval 2012 voldoende heeft gefunctioneerd.
5.4.4.
Eerst nadat [verweerster] ruim 7 jaren bij [verzoekster] in dienst was in de functie van commercieel medewerkster binnendienst werd een beoordeling van haar functioneren vastgelegd in het verslag van 7 november 2012. Naast het beoordelingsformulier zijn verbeterpunten uitgeschreven in een “
opbouwend commentaar”. Op 12 april 2013 werd opnieuw een functioneringsgesprek gevoerd. Bij die gelegenheid is de ontwikkeling van [verweerster] beoordeeld in het licht van de eerder genoemde verbeterpunten. De conclusie in het verslag van dat gesprek luidt: “
Over het algemeen genomen ben je in alle zwakke punten zeker verbeterd en zit in de goede en positieve lijn. Dit volhouden en nog meer verbeteren.” Ten slotte vermeldt het door de leidinggevende van [verweerster] opgemaakte verslag van het laatste functioneringsgesprek op 4 september 2014: “
[naam 4] is over het algemeen gegroeid in haar werk en meer betrokken bij [verzoekster] .” Wel blijven er aandachtspunten, die vervolgens in het verslag zijn opgesomd. Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigen dergelijke conclusies niet het idee dat het functioneren van [verweerster] niet kon worden verbeterd tot een voor [verzoekster] aanvaardbaar niveau.
opbouwend commentaar”. Op 12 april 2013 werd opnieuw een functioneringsgesprek gevoerd. Bij die gelegenheid is de ontwikkeling van [verweerster] beoordeeld in het licht van de eerder genoemde verbeterpunten. De conclusie in het verslag van dat gesprek luidt: “
Over het algemeen genomen ben je in alle zwakke punten zeker verbeterd en zit in de goede en positieve lijn. Dit volhouden en nog meer verbeteren.” Ten slotte vermeldt het door de leidinggevende van [verweerster] opgemaakte verslag van het laatste functioneringsgesprek op 4 september 2014: “
[naam 4] is over het algemeen gegroeid in haar werk en meer betrokken bij [verzoekster] .” Wel blijven er aandachtspunten, die vervolgens in het verslag zijn opgesomd. Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigen dergelijke conclusies niet het idee dat het functioneren van [verweerster] niet kon worden verbeterd tot een voor [verzoekster] aanvaardbaar niveau.
5.4.5.
Evenwel verwijt [verzoekster] [verweerster] ook een geringe betrokkenheid bij de onderneming en een negatieve houding. In de visie van [verzoekster] onderkende [verweerster] niet de in de beoordeling van november 2012 ter sprake gekomen kritiek, hetgeen zou blijken uit haar schriftelijke commentaar daarop. Tevens weigerde [verweerster] de beoordelingsformulieren te ondertekenen. Haar negatieve houding kwam eerder naar voren na het vertrek van een collega. Dit blijkt uit het verslag van een overleg van de binnendienst van 15 september 2011, aldus [verzoekster] .
Te dien aanzien wordt overwogen dat uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat [verzoekster] in augustus 2012 een beoordelingssysteem heeft ingevoerd dat voorziet in de mogelijkheid voor een werknemer om zijn visie te geven op de door de leidinggevende uitgesproken oordelen (hoofdstuk 2, artikel 7 van Pro Het beoordelingssysteem [verzoekster] [naam 3] ). De omstandigheid dat een werknemer zich niet kan vinden in een beoordeling en deze (i.c. uitvoerig) becommentarieert betekent (mede daarom) niet onmiddellijk dat hij niet bij zijn werk c.q. de onderneming betrokken is, noch dat op die grond kan worden geconcludeerd dat hij een negatieve houding heeft. Evenzeer is het tegendeel aannemelijk. Ook de wens van [verweerster] inzake transparante communicatie en haar mededeling dat zij een aan een collega gegeven ontslag op staande voet niet rechtvaardig vindt, zoals weergegeven in het verslag van 15 september 2011, kan in dat licht worden bezien. Het gaat dan te ver om de inbreng van een kritische werknemer te kwalificeren als niet betrokken bij of negatief ten opzichte van de onderneming. Overigens volgt uit het verzoekschrift dat ook het door [verzoekster] ingeschakelde externe bureau Add Value heeft geadviseerd dat [verweerster] ruimte behoort te krijgen om haar mening te geven. En dat [verweerster] niet heeft willen meewerken aan een verbetertraject, zoals [verzoekster] stelt, blijkt niet uit de stukken. Integendeel, in haar schriftelijke commentaar op de eerste beoordeling vermeldde zij onder andere dat zij extra begeleiding wilde hebben om haar kennis van verschillende softwaresystemen te verbeteren en opleiding om haar talenkennis te vergroten.
5.4.6.
Niettemin lijkt [verzoekster] weinig geduld te hebben gehad met [verweerster] . Naar zij stelt als gevolg van verslechterende resultaten van de onderneming en toegenomen druk vanuit het Duitse moederbedrijf, hebben medio 2013 de medewerkers van de binnendienst een aan-gepaste functiebeschrijving gekregen. [verweerster] kreeg de functie van administratief medewerker binnendienst, waarmee zij op 5 juli 2013 heeft ingestemd. [verzoekster] betoogt dat zij, ondanks dat [verweerster] totaal niet kon meekomen in de versterkte taken van de binnen-dienst, heeft geprobeerd om voor [verweerster] een plekje te vinden in de organisatie en daarom voor haar een functie heeft gecreëerd. Aldus lijkt [verzoekster] het beeld te willen schetsen dat de competenties van [verweerster] zodanig zijn dat zij niet langer binnen de onderneming werkzaam kon zijn maar dat [verzoekster] haar desondanks in dienst heeft willen houden. Deze voorstelling van zaken wordt echter gelogenstraft door de e-mailcorrespondentie van en met Add Value die als productie 8 bij het verzoekschrift is gevoegd. Veeleer komt daaruit naar voren dat [verzoekster] de discussie met [verweerster] inzake de beoordeling van 7 november 2012 beu was. Onder meer werd geschreven:
- op 21 juni 2013 door de leidinggevende [naam 5] aan [naam 6] : “
[naam 7](kantonrechter: [naam 7] )
gesproken over dossier [naam 4] . Hij wordt er eerlijk gezegd ook niet goed van en geirriteerd.(…)
Zijn voorstel is een nieuwe functieomschrijving alleen voor [naam 4] te maken waarin ik aangeef dat dit vanuit Duitsland zo bepaald is.(...)”;
[naam 7](kantonrechter: [naam 7] )
gesproken over dossier [naam 4] . Hij wordt er eerlijk gezegd ook niet goed van en geirriteerd.(…)
Zijn voorstel is een nieuwe functieomschrijving alleen voor [naam 4] te maken waarin ik aangeef dat dit vanuit Duitsland zo bepaald is.(...)”;
- op 21 juni 2013 door [naam 7] aan [naam 5] : “
Om blijvende issues met [naam 4] te voorkomen is het denk ik belangrijk een nieuwe, schone start te maken die los staat van haar persoonlijk functioneren of functie.” (…) “
Ik kan de aangepaste functiebeschrijving voor [naam 4] maken. Dat is niet meer dan een paar uur werk.” (…) “
Het belangrijkste is dat het voor [naam 4] duidelijk wordt dat dit een algemene maatregel is die voor iedereen in de binnendienst geldt. Niet speciaal op haar gericht, niemand heeft de pik op haar, ze wordt net als iedereen behandelt, geen uitzondering.”
Om blijvende issues met [naam 4] te voorkomen is het denk ik belangrijk een nieuwe, schone start te maken die los staat van haar persoonlijk functioneren of functie.” (…) “
Ik kan de aangepaste functiebeschrijving voor [naam 4] maken. Dat is niet meer dan een paar uur werk.” (…) “
Het belangrijkste is dat het voor [naam 4] duidelijk wordt dat dit een algemene maatregel is die voor iedereen in de binnendienst geldt. Niet speciaal op haar gericht, niemand heeft de pik op haar, ze wordt net als iedereen behandelt, geen uitzondering.”
- op 21 juni 2013 door [naam 7] aan [naam 5] : “
Jij krijgt dan voor iedereen op de binnendienst passende functiebeschrijvingen per 1/7. En je bent van het constante gezeur met [naam 4] af.”
Jij krijgt dan voor iedereen op de binnendienst passende functiebeschrijvingen per 1/7. En je bent van het constante gezeur met [naam 4] af.”
- op 24 juni 2013 door [naam 7] aan [naam 5] : “
We kunnen vrijdag of volgende week maandag even bellen om te kijken hoe je het aan [naam 4] gaat brengen als je wilt. Het is belangrijk dat het goed gaat en dat je eindelijk verlost bent van het constante gedoe rond haar en dat iedereen zijn aandacht kan schenken aan het werk.”
We kunnen vrijdag of volgende week maandag even bellen om te kijken hoe je het aan [naam 4] gaat brengen als je wilt. Het is belangrijk dat het goed gaat en dat je eindelijk verlost bent van het constante gedoe rond haar en dat iedereen zijn aandacht kan schenken aan het werk.”
- op 24 juni 2013 door [naam 5] aan [naam 7] : “
Dit is de reactie van [naam 8] : denk wel dat met de nieuwe job descriptions [naam 4] moet worden duidelijk gemaakt dat deze flauwekul nu is afgelopen, indien weer formele stappen, alsje wilt kan ik dit aan haar vertellen”.
Dit is de reactie van [naam 8] : denk wel dat met de nieuwe job descriptions [naam 4] moet worden duidelijk gemaakt dat deze flauwekul nu is afgelopen, indien weer formele stappen, alsje wilt kan ik dit aan haar vertellen”.
Uit deze correspondentie maakt de kantonrechter op dat [verzoekster] zich met name stoorde aan de formele opstelling van [verweerster] inzake het door [verzoekster] zelf in het leven geroepen beoordelingssysteem. Of en hoe [verzoekster] inhoudelijk heeft gereageerd op het commentaar van [verweerster] inzake haar beoordeling is overigens in deze procedure in het midden gebleven.
5.4.7.
Niet gebleken is dat door [verzoekster] actief is gewerkt aan verbetering van het functioneren van [verweerster] , ook niet nadat [verweerster] per 1 juli 2013 een andere functie had waarin zij in de visie van [verzoekster] evenmin voldoende zou functioneren. Gezien de ‘aandachtspunten’ die door haar leidinggevende zijn genoteerd naar aanleiding van het functioneringsgesprek van 4 september 2014 had van [verzoekster] mogen worden verwacht dat zij meer had gedaan dan het enkel vaststellen dat [verweerster] op onderdelen van haar werkzaamheden onvoldoende presteerde. Te meer nu [verweerster] sinds ruim een jaar een andere functie bekleedde had mogen worden verwacht dat [verzoekster] [verweerster] zou hebben begeleid teneinde haar functioneren te sturen en op het gewenste niveau te brengen alvorens tot de conclusie te kunnen komen dat een beëindiging van de inmiddels jarenlange arbeidsrelatie de enige optie is.
5.4.8.
[verzoekster] stelt verder dat tijdens de afwezigheid van [verweerster] (van 16 april 2015 tot
4 januari 2016, eerst ten gevolge van ziekte en vervolgens wegens de verplichte opname van vakantiedagen) duidelijk is geworden dat de functie van [verweerster] binnen de afdeling geen toegevoegde waarde heeft. Hoewel zij naar eigen zeggen heeft overwogen om de functie om organisatorische redenen te laten vervallen heeft zij niet op die grond, althans wegens bedrijfseconomische omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub a BW Pro, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nagestreefd. Wel heeft [naam 6] blijkens diens e-mail van 29 januari 2016 (zoals hierboven bij de feiten, sub f geciteerd) aan [verweerster] voorgehouden dat door veranderingen in de werkzaamheden van de binnen-dienst, hij voor [verweerster] geen toekomst meer zag binnen [verzoekster] . Uit het verzoekschrift (sub 36) volgt evenwel dat de werkelijke reden voor beëindiging van de arbeidsrelatie de houding en het functioneren van [verweerster] is. Daarbij heeft [verzoekster] er niet voor gekozen om ‘for the record’ [verweerster] te onderwerpen aan een goed geregistreerd verbetertraject conform het boekje, zoals [verzoekster] dit in het verzoekschrift formuleert, hetgeen voor haar risico komt.
5.4.9.
Blijkens de stukken is [verzoekster] voortvarend te werk willen gaan om tot deze beëindiging te komen. Een maand na bovenstaande mededeling ontving [verweerster] bij brief van
29 februari 2016 een voorstel voor een beëindigingsovereenkomst. Nog diezelfde week, op vrijdag 4 maart 2016, vroeg [naam 6] aan [verweerster] wanneer hij daarop een reactie tegemoet kon zien en op dinsdag 11 maart 2016 verzocht hij haar om “
per omgaande” daarop te reageren. Op [verweerster] ’s reactie dat het voorstel haar overviel en zij uiterlijk vrijdag 18 maart 2016 zou reageren schreef [naam 6] : “
Uiterlijk dinsdag 15 maart wil ik een reactie. Indien dan geen reactie wordt het voorstel omgezet in een definitieve overeenkomst.” En vervolgens op 16 maart 2016: “
Omdat je wederom niet hebt gereageerd wordt het eerder gedane voorstel omgezet in een definitieve overeenkomst.” Intussen had de toenmalige gemachtigde van [verweerster] bij brief van 15 maart 2016 aan [verzoekster] medegedeeld dat [verweerster] zich niet kon verenigen met de voorgenomen beëindiging van het dienst-verband. Na verdere correspondentie tussen die gemachtigde en eerst [naam 6] en nadien de gemachtigde van [verzoekster] , werd op 31 mei 2016 door [naam 6] aan [verweerster] medegedeeld dat zij met onmiddellijke ingang was ontslagen, althans heeft hij woorden met die strekking gebruikt, en daaraan toegevoegd dat zij het pand diende te verlaten. Klaarblijkelijk omdat [verzoekster] c.q. [naam 6] uitermate geprikkeld was door het feit dat [verweerster] sinds februari 2016 ‘nadenkt’ over de ontstane situatie, zo volgt uit de e-mail van 3 juni 2016 aan de toenmalige gemachtigde van [verweerster] . Verder is in die e-mail medegedeeld dat [verzoekster] dit ‘ontslag’ niet letterlijk bedoelde, maar dat [verweerster] wel op non-actief werd gesteld totdat partijen een akkoord zouden bereiken. Door zo te handelen heeft [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter op onaanvaardbare wijze druk gezet op [verweerster] teneinde haar te bewegen om met de voorgestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst in te stemmen.
per omgaande” daarop te reageren. Op [verweerster] ’s reactie dat het voorstel haar overviel en zij uiterlijk vrijdag 18 maart 2016 zou reageren schreef [naam 6] : “
Uiterlijk dinsdag 15 maart wil ik een reactie. Indien dan geen reactie wordt het voorstel omgezet in een definitieve overeenkomst.” En vervolgens op 16 maart 2016: “
Omdat je wederom niet hebt gereageerd wordt het eerder gedane voorstel omgezet in een definitieve overeenkomst.” Intussen had de toenmalige gemachtigde van [verweerster] bij brief van 15 maart 2016 aan [verzoekster] medegedeeld dat [verweerster] zich niet kon verenigen met de voorgenomen beëindiging van het dienst-verband. Na verdere correspondentie tussen die gemachtigde en eerst [naam 6] en nadien de gemachtigde van [verzoekster] , werd op 31 mei 2016 door [naam 6] aan [verweerster] medegedeeld dat zij met onmiddellijke ingang was ontslagen, althans heeft hij woorden met die strekking gebruikt, en daaraan toegevoegd dat zij het pand diende te verlaten. Klaarblijkelijk omdat [verzoekster] c.q. [naam 6] uitermate geprikkeld was door het feit dat [verweerster] sinds februari 2016 ‘nadenkt’ over de ontstane situatie, zo volgt uit de e-mail van 3 juni 2016 aan de toenmalige gemachtigde van [verweerster] . Verder is in die e-mail medegedeeld dat [verzoekster] dit ‘ontslag’ niet letterlijk bedoelde, maar dat [verweerster] wel op non-actief werd gesteld totdat partijen een akkoord zouden bereiken. Door zo te handelen heeft [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter op onaanvaardbare wijze druk gezet op [verweerster] teneinde haar te bewegen om met de voorgestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst in te stemmen.
5.4.10.
Dat sprake is van een zodanig disfunctioneren door [verweerster] dat op die grond de arbeidsovereenkomst had moeten eindigen is de kantonrechter onvoldoende gebleken. Een verstoorde arbeidsrelatie is er inmiddels wel, maar daaraan zijn de hierboven beschreven gedragingen van [verzoekster] en in het bijzonder het ‘ontslag op staande voet’ en de op non-actiefstelling van [verweerster] in belangrijke mate debet. [naam 6] heeft dan wel ter zitting verklaard dat het geven van ‘ontslag’ niet de meest elegante wijze van handelen was, maar niet is gebleken dat [verzoekster] de aldus door haar ontstane werkelijkheid nog heeft willen wijzigen.
5.4.11.
De manier waarop [verzoekster] , na eerst te hebben verzuimd om op adequate wijze te reageren op de kritische houding van [verweerster] en zonder haar te begeleiden teneinde haar functioneren op het gewenste niveau te brengen, op de hierboven beschreven wijze na een jarenlang dienstverband het einde van de arbeidsovereenkomst forceert, acht de kantonrechter zodanig ernstig verwijtbaar dat een billijke vergoeding ten gunste van [verweerster] op zijn plaats is.
5.5.1.
Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding - naar haar aard - in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie:
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voor-gaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 45.000,--.
Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voor-gaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 45.000,--.
5.5.2.
In de hoogte van dit bedrag komt naar het oordeel van de kantonrechter tot uitdrukking dat het handelen (en nalaten) van [verzoekster] zoals hierboven bij 5.4.11 samengevat, niet getuigt van goed werkgeverschap en afkeurenswaardig is. Daarbij is het bedrag zodanig substantieel dat hiermee dergelijk handelen in de toekomst wordt voorkomen. In zoverre moet deze vergoeding een punitief en afschrikwekkend karakter hebben. Het betoog van [verzoekster] dat haar financiële positie de door [verweerster] verzochte billijke vergoeding niet toelaat wordt niet gevolgd. Het summiere cijfermateriaal dat [verzoekster] heeft ingebracht is onvoldoende om die stelling te ondersteunen. Wel komt daar uit naar voren dat zij tot september 2016 voldoende inkomsten genereerde om de aan [verweerster] toe te kennen billijke vergoeding te kunnen voldoen. Dat [verzoekster] mogelijk als gevolg daarvan over dit jaar geen dividend kan uitkeren aan haar Duitse moedermaatschappij is een omstandigheid die zij door haar ernstig verwijtbare handelen zelf heeft veroorzaakt.
5.6.
Omdat aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden dient op artikel 7:686a lid 6 BW [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken, niettegenstaande de omstandigheid dat alsdan de voorwaarde van het tegenverzoek van [verweerster] zal worden vervuld. De mededeling dat zij het verzoek intrekt kan [verzoekster] doen binnen de hierna genoemde termijn.
in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek
5.7.
Voor het geval dat op het verzoek van [verzoekster] de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en
[verzoekster] besluit om haar verzoek in te trekken, verzoekt [verweerster] op haar beurt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, en wel per 1 maart 2017, en tevens om daarbij aan haar een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.
5.8.
Op de gronden zoals hierboven overwogen zal op dit voorwaardelijke verzoek worden
beslist tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en zal ten laste van [verzoekster] aan [verweerster] een transitievergoeding en een billijke vergoeding worden toegekend, zij het dat beide lager zijn dan [verweerster] voor ogen heeft.
5.9.
Ook aan [verweerster] dient op grond van het bepaalde in artikel 686a lid 6 BW gelegenheid te worden geboden om haar verzoek in te trekken. De mededeling dat zij haar verzoek intrekt kan [verweerster] doen binnen de hierna genoemde termijn.
6.De proceskosten
in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek
De kosten van deze procedure komen voor rekening van [verzoekster] , zoals door haar ook is verzocht. De proceskosten van [verweerster] zullen worden vastgesteld op een bedrag van
€ 600,-- voor salaris van de gemachtigde van [verweerster] .
7.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek
- bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoekster] haar verzoek kan intrekken (door middel van een
schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de
(gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 15 december 2016;
In het geval [verzoekster] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2017;
- veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 15.870,05
bruto;
- veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 45.000,--;
- veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van
[verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 600,-- voor het salaris van haar gemachtigde;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders verzochte af;
In het geval [verzoekster] het verzoek binnen die termijn intrekt:
- veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van
[verweerster] tot en met vandaag vaststelt op € 600,-- voor het salaris van haar gemachtigde;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak van het (voorwaardelijk) tegenverzoek
- bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verweerster] het verzoek kan intrekken (door middel van
een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de
(gemachtigde van de) wederpartij), zal lopen tot en met 15 december 2016;
In het geval [verweerster] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2017;
- veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 15.870,05
bruto;
- veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerster] een billijke vergoeding te betalen van € 45.000,--;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.L. Kerkhofs, kantonrechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.