Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummer BRE 18/308
uitspraak van 26 augustus 2021
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], wonende te [woonplaats] ,
belanghebbende,
en
de ontvanger van de Belastingdienst,
de ontvanger.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De ontvanger heeft aan belanghebbende met dagtekening 1 augustus 2016 een beschikking (bestuurders)aansprakelijkstelling met nummer [beschikkingsnummer] gezonden (hierna: de beschikking). In de beschikking wordt belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 604.407 voor het onbetaald blijven van naheffingsaanslagen loonheffingen en omzetbelasting, ten name van [A BV] (hierna: [A BV] ).
1.2.
Belanghebbende heeft bij brief van 5 september 2016, ontvangen door de ontvanger op 6 september 2016, tegen de beschikking bezwaar gemaakt. De ontvanger heeft bij brief met dagtekening 4 december 2017 uitspraak op bezwaar gedaan. De ontvanger heeft het bezwaar van belanghebbende afgewezen.
1.3.
Belanghebbende heeft bij brief van 11 januari 2018, ontvangen bij de rechtbank op 15 januari 2018, tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende griffierecht geheven voor een bedrag van € 46.
1.4.
De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2021 te Breda.
Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde M.C.J. Peeters en diens kantoorgenoot R. van Roij, verbonden aan Boels Zanders advocaten, en namens de ontvanger [ontvanger 1] , [ontvanger 2] en [ontvanger 3] .
1.7.
Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en de inspecteur.
1.8.
Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.
Belanghebbende is vanaf datum oprichting op 27 november 2002 de formele bestuurder van [A BV] . Deze vennootschap is een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) dat volledig rechtsbevoegd is, en aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen.
2.2.
Vanaf 1 januari 2008 was belanghebbende ook, samen met zijn zoon [zoon] -via [Holding BV] BV - (middellijk) bestuurder van [B BV] ( [B BV] ) en [C BV] ( [C BV] ). Op 12 mei 2015 is belanghebbende met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 afgetreden als bestuurder van [Holding BV] BV , maar hij bleef wel bestuurder, samen met zijn echtgenote, in de Stichting Administratiekantoor Suyderland Holding BV, [Holding BV] BV ( [Stichting BV] ), die de aandelen in [Holding BV] BV hield. De certificaathouders van de [Stichting BV] zijn belanghebbendes kinderen. Het concernschema ziet er als volgt uit:
[concernschema]
2.3.
In artikel 9 van de statuten van de [Stichting BV] is bepaald dat over alle zaken, betrekking hebbend op een vennootschap, waarover het bestuur wenst te stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders, een stemming dient te hebben plaatsgevonden in de vergadering van houders van certificaten van aandelen in de betreffende vennootschap.
2.4.
[A BV] (de projectontwikkelaar), namens wie belanghebbende optrad, en [B BV] (de opdrachtgever), namens wie belanghebbendes zoon [zoon] optrad, zijn met betrekking tot het project [project X] op 1 juli 2010 een projectontwikkelingsovereenkomst aangegaan. Daarbij is onder meer overeengekomen:
“(…) Dat de opdrachtgever de koopovereenkomst met [de gemeente] d.d. 10 juni 2010 heeft getekend voor de ‘Rabobanklocatie’ en het (gedeelde) eigendom heeft over het grondgebied en de opstallen (…)
Dat de ontwikkelaar op deze kavels een bouwplan ontwikkeld heeft voor de renovatie van de bestaande winkels (…) en de nieuwbouw van het winkel/appartementencomplex ‘ [complex] ’ (…)
Dat tussen de partijen is besproken dat de opdrachtgever als contractspartij zal optreden jegens de huurders voor de huurovereenkomsten voor de commerciële ruimten en jegens de kopers voor de koopappartementen (…)
Dat tussen de partijen is besproken dat de opdrachtgever als contractspartij zal optreden jegens de bank voor de te verstrekken bouw- en beleggingsfinanciering (…)
Dat tussen de partijen is besproken dat het juridisch en het economisch eigendom van de onroerende zaak en bijbehorende gronden blijft bij de opdrachtgever (…)
Dat tussen de partijen is besproken dat de ontwikkelaar als contractspartij naar de aannemer en eventueel andere in te schakelen leveranciers ten behoeve van de renovatie en nieuwbouw op zal treden (…)
Projectontwikkelaar zal met de aannemer en eventueel andere in te schakelen leveranciers (aannemings)overeenkomsten sluiten. (…)
Projectontwikkelaar is als zodanig aansprakelijk voor door de aannemer geoffreerde meer- en minderwerken, de wettelijke goedkeuringsprocedure c.q. aanvrage van de verlangde meer- en minderwerken, de bouwkundige kwaliteit, de eventuele gebreken en de opleveringsprocedure. (…)
De te maken kosten (…) zijn voor rekening van de opdrachtgever. De projectontwikkelaar zal de opdrachtgever periodiek factureren afhankelijk van de financiering van het project. (…)
De vergoeding voor bovengenoemde werkzaamheden voor de projectontwikkelaar geschiedt conform de tussen beide partijen getekende raamovereenkomst d.d. 01 januari 2008”.
De vergoeding die in de genoemde raamovereenkomst van 1 januari 2008 was overeengekomen, bedroeg een vast bedrag van € 6.250.
Op 17 december 2012 is aan deze projectontwikkelingsovereenkomst een “allonge no.1” verbonden inhoudende dat [A BV] naast [B BV] ook [C BV] als opdrachtgever accepteert. [B BV] is opdrachtgever voor fase I ‘ [renovatie X] ’ en [C BV] is opdrachtgever voor fase II ‘nieuwbouw [complex] ’.
2.5.
Met dagtekening 30 oktober 2014 zijn [A BV] , namens wie belanghebbende optrad, en [B BV] , namens wie belanghebbendes zoon [zoon] optrad, overeengekomen dat [A BV] acht nieuwbouwwoningen te [woonplaats] zal ontwikkelen. Daarbij is een ontwikkelingsfee bedongen van 15% en is bepaald dat periodiek in termijnen, naar gelang de voortgang van de werkzaamheden, zal worden gefactureerd.
2.6.
Belanghebbende heeft op 12 februari 2015 bij de ontvanger een melding betalingsonmacht gedaan.
2.7.
Op 2 maart 2015 heeft belanghebbende een overeenkomst van cessie ondertekend tussen [C BV] als cedent en [B BV] , [Holding BV] , [D BV] en [A BV] als cessionarissen. Belanghebbende heeft deze overeenkomst ondertekend als bestuurder van deze vennootschappen. [C BV] heeft in deze overeenkomst een vordering van € 475.460 aan te vorderen omzetbelasting aan de cessionarissen overgedragen. De ontvanger heeft geen medewerking gegeven aan deze cessie.
2.8.
De Belastingdienst heeft het faillissement aangevraagd van [A BV] . Op 23 juni 2015 is [A BV] failliet verklaard
.
.
2.9.
In het faillissementsverslag d.d. 14 juli 2015 van curator [curator] wordt over de oorzaak van het faillissement het volgende vermeld:
“Naar verluidt van de bestuurder bestaat reeds sedert 2010 een situatie, waarin de belastingdienst kritisch kijkt naar de vennootschappen, behorende tot de [A BV] groep.
Dat betreft met name de omzetbelasting.
Het gaat daarbij om substantiële bedragen en er bestaan verschillen van inzicht ten aanzien van de vraag of, en zo ja, op welk moment, afdracht van omzetbelasting dient plaats te vinden.
Ofschoon curanda geen deel uitmaakt van de groep is ook jegens haar sprake van aanzienlijke vorderingen van de belastingdienst ter zake van omzetbelasting.
De hoogte van hetgeen verschuldigd zou zijn werd echter door curanda betwist.
De belastingdienst heeft laatstelijk gemeend niet langer geduld te moeten/kunnen betrachten en heeft een verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank Limburg te Maastricht.
Weliswaar is daartegen uitvoerig verweer gevoerd onder verwijzing naar lopende projecten , een onjuiste crediteurenstand, een positief eigen vermogen, een nieuwe financieringsstructuur, etc., maar de rechtbank heeft desalniettemin geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat [A BV] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.”
Dat betreft met name de omzetbelasting.
Het gaat daarbij om substantiële bedragen en er bestaan verschillen van inzicht ten aanzien van de vraag of, en zo ja, op welk moment, afdracht van omzetbelasting dient plaats te vinden.
Ofschoon curanda geen deel uitmaakt van de groep is ook jegens haar sprake van aanzienlijke vorderingen van de belastingdienst ter zake van omzetbelasting.
De hoogte van hetgeen verschuldigd zou zijn werd echter door curanda betwist.
De belastingdienst heeft laatstelijk gemeend niet langer geduld te moeten/kunnen betrachten en heeft een verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank Limburg te Maastricht.
Weliswaar is daartegen uitvoerig verweer gevoerd onder verwijzing naar lopende projecten , een onjuiste crediteurenstand, een positief eigen vermogen, een nieuwe financieringsstructuur, etc., maar de rechtbank heeft desalniettemin geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat [A BV] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.”
Invorderingsonderzoek
2.10.
Naar aanleiding van het faillissement van [A BV] en de openstaande belastingschuld is door de ontvanger een invorderingsonderzoek gestart. De bevindingen van dat onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 31 mei 2016 (hierna: het rapport).
2.11.
Uit het rapport blijkt dat [A BV] vanaf het jaar 2012 betrokken is geweest bij de ontwikkeling van de volgende projecten:
[overzicht projecten]
Met betrekking tot de projecten 3125, 3135 en 3145 is de in onderdeel 2.4 vermelde projectontwikkelingsovereenkomst van toepassing. Voor het project 3200 is de in onderdeel 2.5 vermelde overeenkomst afgesloten. De werkzaamheden werden door [A BV] uitgevoerd door personen die werden ingeleend van [D BV] en een andere vennootschap, [E BV] . [D BV] is een vennootschap waarvan belanghebbende in de in geschil zijnde periode alle aandelen hield.
2.12.
[A BV] sloot op eigen naam en risico met betrekking tot de bovenstaande projecten aannemingsovereenkomsten af.
2.13.
Op de actiefzijde van de balans per 31 december 2014 van [A BV] ontbreekt een in eigendom toebehorende parkeerplaats met een waarde van om en nabij € 2.000.
2.14.
Uit de auditfiles van [A BV] blijkt op datum faillissement een vordering op [C BV] van € 1.002.992. Voor deze vordering is geen zekerheid bedongen.
2.15.
In de jaren 2013 en 2015 zijn in de administratie van [A BV] geen omzet/kostprijsboekingen gedaan. De behaalde brutomarge van [A BV] in de jaren 2012 tot en met 2015 was onvoldoende om de indirecte kosten te kunnen voldoen:
2.16.
Tijdens het invorderingsonderzoek heeft de ontvanger gevraagd naar specificaties van voorafgaande journaalposten. In 2012 zijn bedragen van € 820.307 en in 2014 van € 4.213.851 via de voorafgaande journaalposten geboekt. Ook heeft de ontvanger gevraagd naar verklaringen voor de afschrijvingsmemoriaalboekingen van € 1.439.445 in 2012 en € 4.329.521 in 2014. Deze gegevens zijn niet verstrekt.
2.17.
In het rapport wordt geconcludeerd dat belanghebbende kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en wordt daarover het volgende vermeld:
“Ik baseer mijn standpunt op de volgende feiten en omstandigheden:
• Feitelijk is [A BV] een lege huls waarin voor rekening en risico projecten voor [B BV] en [C BV] zijn ontwikkeld. Het risico voor de projectontwikkeling voor [B BV] en [C BV] is gelegd bij [A BV]
• Deze projectontwikkeling binnen [A BV] heeft plaatsgevonden zonder de zekerheid van het aanwezig zijn van voldoende financiële middelen voor de ontwikkeling van de projecten. Er worden derhalve overeenkomsten aangegaan waarvan het niet zeker is dat deze door [A BV] kunnen worden nagekomen.
• Er voor de projectontwikkeling door [A BV] geen kostendekkende beloning met [B BV] en [C BV] is overeengekomen. Laat staan dat er sprake is van een opbrengst die kan dienen om reserves op te bouwen om de gelopen risico's te dekken en winst te maken.
• Er door [C BV] en [B BV] feitelijk geen ontwikkelingsfee is betaald aan [A BV]
• Er binnen [A BV] kosten zijn verantwoord en betaald die geen betrekking hebben op de binnen [A BV] uitgevoerde bedrijfsactiviteiten.
• Het verkopen van 7 woningen in het project [woonplaats] voor een bedrag van € 70.000 aan [B BV] terwijl de aanneemsom alleen al € 687.807,56 bedraagt. De feitelijke betaling van de koopsom van € 70.000 is niet in de administratie van [A BV] is aangetroffen.
• Uit de overgelegde administratie blijkt dat [A BV] op datum faillissement nog een bedrag te vorderen heeft van [C BV] van€ 1.002.992, 77.
Verder is er sprake van het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen.
Ik baseer dit op de volgende feiten en omstandigheden:
Ondanks hier diverse malen om verzocht te hebben blijft het overleggen van een gedeelte van de administratie (zijnde toelichtingen en berekeningen behorende bij de in de administratie aangetroffen voorafgaande journaalposten en het afschrijvingsmemoriaal over de jaren 2012-2015) uit.
Naar het oordeel van bestuurder [belanghebbende] , de gevoerde en overgelegde administratie geen juist beeld geeft van in ieder geval de rechten van [A BV]
Verder is er sprake van het met regelmaat verstrekken van informatie/gegevens die niet in overeenstemming zijn met de feiten.
Ik som hierbij op:
- De bedrijfsactiviteiten in de jaarrekening, deels de oprichtingsstatuten en Kamer van Koophandel worden anders gepresenteerd dan ze feitelijk zijn.
- Antwoorden zijn gegeven aan de curator en belastingdienstmedewerkers die niet in overeenstemming zijn met de tijdens mijn onderzoek aangetroffen feiten.
- Antwoorden zijn gegeven aan de curator en belastingdienstmedewerkers die niet in overeenstemming zijn met de tijdens mijn onderzoek aangetroffen feiten.
- In de door mij beoordeelde aannemingsovereenkomsten met aannemers wordt voorgewend dat het bouwterrein waarop wordt gebouwd eigendom is van [A BV] terwijl dit niet het geval is.
Als gevolg van bovenstaande wordt niet voldaan aan artikel 52 van de Algemene Wet Rijksbelasting.”
Beschikking aansprakelijkheidstelling
2.18.
De ontvanger heeft aan belanghebbende met dagtekening 1 augustus 2016 de beschikking gezonden. In de beschikking wordt belanghebbende aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 604.407 voor het onbetaald blijven van de naheffingsaanslagen loonheffingen over de maand februari 2015 en omzetbelasting over het 2e en 4e kwartaal 2014 en 2e kwartaal 2015 ten name van [A BV] die zijn opgelegd als gevolg van het onbetaald laten van ingediende aangiftes. Belanghebbende is niet aansprakelijk gesteld voor boeten, invorderingskosten en invorderingsrente. De aanslaggegevens luiden als volgt:
Soort belasting
Tijdvak
Aanslagnummer
Dagtekening
Bedrag aanslag in €
Loonheffingen
Februari 2015
[aanslagnummer] .A015020
7 juli 2015
2.02
Omzetbelasting
2e kwartaal 2014
[aanslagnummer] .F014240
25 augustus 2014
164.303
Omzetbelasting
4e kwartaal 2014
[aanslagnummer] .F014300
26 februari 2015
419.369
Omzetbelasting
2e kwartaal 2015
[aanslagnummer] .F015240
27 augustus 2015
18.715
604.407
2.19.
De ontvanger heeft het tegen de beschikking ingediende bezwaar bij uitspraak, waarvan beroep, ongegrond verklaard.
2.20.
Op 7 januari 2021 hebben belanghebbende, [C BV] en de curator in het faillissement van [A BV] een vaststellingsovereenkomst o.g.v. art 104 Faillissementswet gesloten. De curator heeft met [C BV] een schikking getroffen voor de vordering van € 1.002.992 die [A BV] had op [C BV] . [C BV] heeft zich op het standpunt gesteld een tegenvordering op [A BV] te hebben uit hoofde van bouwkundige gebreken geconstateerd bij project ‘ [complex] ’. Partijen zijn overeengekomen dat uitsluitend ter voorkoming van nadere kosten en procedures en ter beslechting van de geschillen inzake de door de curator gepretendeerde vordering op [C BV] , alsmede inzake de door de curator gestelde bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:10 c.q. 2:248 BW, door [C BV] een bedrag van € 50.000 zal worden betaald aan de curator.
3.Geschil
3.1.
In geschil is of de beschikking terecht is gegeven.
3.2.
De ontvanger heeft ter zitting ermee ingestemd dat de rechtsgeldige (tijdige) melding betalingsonmacht van 12 februari 2015 ook ziet op de naheffingsaanslag omzetbelasting van het tweede kwartaal van 2014. Belanghebbende heeft aangegeven dat niet meer in geschil is of de ontvanger het bepaalde in artikel 7:4, lid 2 en artikel 7:5 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden. Evenmin is, aldus belanghebbende, nog in geschil of de ontvanger alle stukken van het geding heeft overgelegd. Tot slot heeft belanghebbende ter zitting zijn stelling laten varen, dat de aansprakelijkheidsschuld dient te worden verminderd met een teruggaaf aan omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2015 van € 76.318.
3.3.
De ontvanger stelt dat belanghebbende met betrekking tot alle in onderdeel 2.18. vermelde belastingschulden kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.4.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de beschikking. De ontvanger concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Artikel 36 Invorderingswet (IW) luidt – voor zover van belang – als volgt:
“1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, (…)verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.
2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, omzetbelasting (…) in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken, alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.
3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.
5. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder bestuurder mede verstaan:
(…)
c. indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen: ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.
7. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder belasting uitsluitend verstaan de belasting die het lichaam als inhoudingsplichtige of als ondernemer is verschuldigd.”.
4.2.
Belanghebbende is aansprakelijk gesteld voor het onbetaald blijven van de in onderdeel 2.17 vermelde belastingschulden van [A BV] . Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in die periode bestuurder van [A BV] was in de zin van artikel 36 IW.
4.3.
Aangezien niet meer in geschil is dat belanghebbende met betrekking tot alle in het geding zijnde (onbetwiste) belastingschulden rechtsgeldig (tijdig) betalingsonmacht heeft gemeld, dient de ontvanger aannemelijk te maken dat belanghebbende kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.
4.4.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de term “kennelijk onbehoorlijk bestuur” als volgt dient te worden opgevat:
“De bestuurder is aansprakelijk in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Kennelijk wil zeggen 'goed waarneembaar, duidelijk, klaarblijkelijk'. Volgens de wetgever beoogt de toevoeging 'kennelijk' aan te geven dat er geen twijfel mag bestaan ten aanzien van het onbehoorlijke karakter van het bestuur (Kamerstukken, 1983-1984, 16 530, nr. 12, p. 17). Onbehoorlijk bestuur kan volgens de wetgever worden omschreven als bestuur dat onder de maat is van hetgeen in vergelijkbare omstandigheden van een bestuur dat zijn taak goed verstaat mag worden verwacht. Men kan ook denken aan 'onverantwoordelijk', 'roekeloos', 'verregaand onnadenkend', 'onbezonnen'. Zie Kamerstukken, 1983-1984, 16 530, nr. 12, p. 17.”
Volgens vaste jurisprudentie is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur “als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld”:
“3.2.2. Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3, van de Wet kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan (zie onder meer het hiervoor in 3.2.1 vermelde arrest van 8 juni 2001). Dit is onder meer het geval indien de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft (zie het hiervoor in 3.2.1 vermelde arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011).”. [1]
4.5.
De ontvanger stelt dat belanghebbende kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten omdat:
1. door belanghebbende misbruik is gemaakt van de rechtspersoon [A BV] , belanghebbende met het beleid dat hij in [A BV] voerde danwel de bestuurshandelingen die hij heeft verricht op voorhand kon weten dat dit uiteindelijk ten nadele van de crediteuren (de Belastingdienst) zou komen en hij de belangen van [B BV] en [C BV] ten nadele van [A BV] voorop heeft gesteld.
2. [A BV] een ondeugdelijke administratie voerde.
4.6.
Bij de beoordeling van de verwijten die de ontvanger belanghebbende maakt is mede van belang dat belanghebbende tot drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de melding betalingsonmacht op 12 februari 2015 zowel bestuurder van [A BV] als (feitelijk) mede-bestuurder was van [C BV] en [B BV] .
4.7.
Weliswaar is belanghebbende op 12 mei 2015 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 afgetreden als bestuurder van [Holding BV] BV , echter onbestreden is dat belanghebbende en zijn echtgenote de bestuurders zijn van de [Stichting BV] . Daarnaast heeft belanghebbende, zich presenterend als bestuurder van onder meer [A BV] , [C BV] , [B BV] en [Holding BV] , een akte van cessie van 2 maart 2015 ondertekend. Hieruit leidt de rechtbank af dat belanghebbende in de gehele relevante drie-jaarsperiode zowel bestuurder van [A BV] als (mede)-bestuurder in [C BV] en [B BV] is geweest. Het in onderdeel 2.3 opgenomen artikel 9 van de statuten van de [Stichting BV] maakt dat oordeel niet anders omdat het bestuur van de [Stichting BV] , waaronder belanghebbende, het in eigen hand heeft om over een onderwerp in de algemene vergadering van aandeelhouders te laten stemmen.
Misbruik
4.8.
De kern van het misbruikverwijt dat de ontvanger maakt, is dat belanghebbende als bestuurder van [A BV] er voor heeft gezorgd dat [A BV] in wezen een lege huls was. [A BV] liep alle risico’s met betrekking tot bouwprojecten, waarvan [C BV] en [B BV] de opdrachtgevers waren, terwijl [A BV] voor haar crediteuren, waaronder de Belastingdienst, geen enkel verhaal bood.
4.9.
Dat [A BV] een lege huls was, wordt door de ontvanger als volgt onderbouwd.
a. [A BV] beschikte niet over liquide middelen danwel zekerheden voor de financiering voor de ontwikkeling van de projecten van [C BV] en [B BV] ,
b. [A BV] beschikte (nagenoeg) niet over zaken waarvan ze het eigendomsrecht had,
c. [A BV] had geen personeel in dienst,
d. [A BV] beschikte na het ontwikkelen van de bouwprojecten niet over activa,
e. De feitelijke geldstroom werd buiten [A BV] gehouden,
f. De overeengekomen managementfee voor de projectontwikkeling is door [C BV] en [B BV] niet betaald en was te laag voor de door [A BV] gelopen risico’s,
g. [A BV] was voor de beschikbaarheid van financiële middelen afhankelijk van de mate waarin [B BV] en [C BV] deze ter beschikking wilden stellen,
h. Uit de administratie van [A BV] bleek dat op datum faillissement zij van [C BV] nog een bedrag van € 1.002.992 had te vorderen waarvoor geen zekerheid was bedongen.
4.10.
De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger aan de hand van de gang van zaken bij de projecten ‘ [woonplaats] ’ (projectnummer 3200) en ‘ [complex] ’ (projectnummers 3125, 3135, 3145) aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende [A BV] kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd doordat hij deze vennootschap aannemingsovereenkomsten liet aangaan en daardoor deze vennootschap blootstelde aan het feitelijk ontwikkelingsrisico (waaronder inningsrisico’s en risico’s als gevolg van bouwkundige tekortkomingen) van de projecten van [C BV] en [B BV] , zonder daarvoor voldoende compensatie te bedingen, danwel de overeengekomen vergoeding te laten uitbetalen (hierna: de constructie). Belanghebbende liet [A BV] verplichtingen met aannemers en andere crediteuren aangaan zonder enige zekerheid dat deze verplichtingen ook door haar zouden kunnen worden nagekomen. In wezen was zij voor het aan haar verplichtingen jegens de aannemer en andere crediteuren, waaronder de Belastingdienst, kunnen voldoen volledig afhankelijk van de wil van [C BV] en/of [B BV] om de rekeningen te betalen. Door de gekozen constructie waren er in [A BV] geen verhaalsmogelijkheden aanwezig. Zo is bijvoorbeeld een ontwikkelingsfee van € 6.250, zoals bij het project ‘ [complex] ’ gelet op het gelopen risico, onzakelijk laag. Tot februari 2015 beschikte [A BV] niet over een bankrekening, kon ze dus niet feitelijk beschikken over liquide middelen, en was ze volledig afhankelijk van de mede door belanghebbende bestuurde vennootschappen [C BV] en [B BV] voor de rechtstreekse betaling van haar crediteuren, waaronder de Belastingdienst. Ook werd de ontwikkelingsfee niet overeenkomstig de projectontwikkelingsovereenkomsten in termijnen gefactureerd en konden [C BV] en [B BV] feitelijk over de aan [A BV] toekomende middelen beschikken.
4.11.
Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat hij in volstrekte derdenverhoudingen [A BV] nooit het bovengenoemde risico zou hebben laten lopen. Naar het oordeel van de rechtbank onderstreept deze uitlating dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – gehandeld zou hebben als belanghebbende heeft gedaan. Door de constructie heeft belanghebbende bewerkstelligd dat belastingschulden van [A BV] niet werden voldaan terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden ook onbetaald zouden blijven in de situatie dat [C BV] en of [B BV] , waarvan belanghebbende de (mede)bestuurder was, de rekeningen van [A BV] niet meer zouden betalen. Hierdoor treft belanghebbende te dezer zake een persoonlijk ernstig verwijt.
4.12.
Voor zover belanghebbende betoogt dat de betalingsverplichtingen van [A BV] jegens zijn crediteuren waren doorgelegd aan de opdrachtgevers en zij daardoor geen risico liep, faalt dat betoog. Naar het oordeel van de rechtbank wordt hiermee namelijk niet verhinderd dat [A BV] zelf door haar crediteuren kan worden aangesproken.
4.13.
Belanghebbende betoogt dat de vermeende onzakelijke overeenkomsten zien op het project in [plaats] en dateren van 1 juli 2010; de verweten gedraging bevindt daarmee buiten de drie-jaarstermijn van artikel 36, lid 3 en 4 IW en de ontvanger kan deze handelingen niet aan de aansprakelijkheidsstelling ten grondslag leggen. Dit betoog gaat niet op, weliswaar dateert de overeenkomst van 1 juli 2010 maar de aan belanghebbende verweten feitelijke gedragingen als bestuurder hebben zich in 2012, 2013 en 2014 voorgedaan.
4.14.
Belanghebbende stelt dat voldoende zekerheid is geboden voor de belastingschulden van [A BV] en verwijst daarvoor onder meer naar een borgtocht van [B BV] versterkt met pandrecht op een vordering van € 850.000 en (derden)hypotheekrechten. Terecht merkt de ontvanger op dat deze omstandigheid bij de beoordeling of belanghebbende kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten in de drie jaren voorafgaande aan de melding betalingsonmacht op 12 februari 2015 niet van belang is omdat voornoemde voorstellen nadien zijn gedaan.
4.15.
Verder betoogt belanghebbende dat de cessie door [C BV] aan [A BV] voor € 173.960 ten onrechte is geweigerd door de ontvanger en dat de ontvanger ten onrechte heeft geweigerd om de teruggaaf van omzetbelasting aan [C BV] van € 475.460 te verrekenen met de belastingschuld van [A BV] , terwijl deze teruggaaf wel is verrekend met de schulden van [C BV] en andere entiteiten. Dit betoogt kan evenmin slagen. Het had [C BV] , naar het oordeel van de rechtbank, vrij gestaan om het bedrag dat [A BV] aan omzetbelasting was verschuldigd over te maken op de bankrekening van de ontvanger als aflossing op de schuld aan [A BV] . Daarvoor is de medewerking van de ontvanger niet vereist. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [A BV] zelf niet over een bankrekening beschikte en afhankelijk was van betaling van haar schulden door [C BV] of [B BV] en dat de teruggaaf aan [C BV] voornamelijk bestaat uit de vooraftrek van de omzetbelasting op een factuur van 31 december 2014 van [A BV] aan [C BV] ten bedrage van € 3.025.000 (inclusief een bedrag van € 525.000 aan btw). Deze factuur is verrekend met de rekeningcourant tussen [A BV] en [C BV] , waarna de vordering van [A BV] op [C BV] op datum faillissement van € 1.002.992 is overgebleven. Ten aanzien van de cessie wijst de ontvanger terecht op het bericht van belanghebbendes advocaat op 23 juli 2015 dat deze cessie van de baan was.
4.16.
De rechtbank is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het feit dat de in 2.18. genoemde belastingschulden van [A BV] niet zijn voldaan, is te wijten aan onbehoorlijk bestuur van belanghebbende in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A BV] in de periode van drie jaren voorafgaande aan de melding van betalingsonmacht.
4.17.
Gelet op het oordeel in 4.16. kan de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur door belanghebbende als gevolg van gebreken in de administratie van [A BV] onbesproken blijven.
Beginselen van behoorlijk bestuur
4.18.
Belanghebbende stelt dat de ontvanger door het geven van de beschikking in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, namelijk het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel door geen rekening te houden met de economische crisis en door derden-zekerheidsstellingen, een borgtocht van [B BV] versterkt met pandrecht op een vordering van € 850.000 en (derden)hypotheekrechten, van de hand te wijzen.
Ten aanzien van de economische crisis merkt de rechtbank op dat het niet zozeer de vraag is of belanghebbende verantwoordelijk is voor slechte economische resultaten van [A BV] maar of zijn handelen als bestuurder van [A BV] is aan te merken als onbehoorlijk bestuur, wat zich mogelijk openbaart in mindere economische omstandigheden. Zoals de rechtbank in 4.16. immers heeft geoordeeld, is het niet voldoen van de belastingschulden door [A BV] niet veroorzaakt door de economische crisis maar door het handelen van belanghebbende. Voor het overige heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de ontvanger door belanghebbende ondanks de economische crisis aansprakelijk te stellen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld. Verder heeft belanghebbende ter zake niets meer gesteld dan dat de ontvanger na het faillissement van [A BV] de door derden voor betaling aangeboden zekerheid heeft geweigerd. Dit levert geen strijd op met het evenredigheidsbeginsel voor zover dat al tot vernietiging van de aansprakelijkheidsstelling zou kunnen leiden. Deze klachten falen eveneens.
4.19.
Gelet op het vorenstaande dient het beroep (on)gegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6.Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 26 augustus 2021 door, mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.M. van der Vegt en mr. H.J. Cosijn, rechters, in tegenwoordigheid van L.H.C. Mengelers, griffier en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De uitspraak is door de oudste rechter ondertekend aangezien de griffier en de voorzitter verhinderd zijn te ondertekenen.
De griffier, De rechter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch. De rechters die deze uitspraak hebben gedaan, zijn normaal gesproken als raadsheer werkzaam bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij zijn in 2021 als rechter-plaatsvervanger gedetacheerd bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Een eventueel hoger beroep moet worden ingediend bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, maar zal worden behandeld door raadsheren van het gerechtshof Den Haag, dat als nevenzittingsplaats van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch is aangewezen.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.