Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 21/3984 HOREC
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 juni 2022 in de zaak tussen
[naam eiser] , te [plaatsnaam] , eiser,
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
de burgemeester van de gemeente Breda, verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 6 augustus 2018 (primair besluit) heeft de burgemeester een bestuurlijke boete aan eiser opgelegd wegens overtreding van de Drank- en Horecawet (DHW).
In het besluit van 6 februari 2020 heeft het college het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk verklaard.
Eiser heeft tegen het besluit van 6 februari 2020 beroep ingesteld.
De rechtbank heeft in de uitspraak van 29 december 2020 [1] het beroep gegrond verklaard en het besluit van 6 februari 2020 vernietigd. De rechtbank heeft het college opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.
In het besluit van 20 augustus 2021 (bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld op de zitting van de rechtbank op 16 juni 2022.
Hierbij waren aanwezig eisers gemachtigde en namens de burgemeester
mr. S. Gangabisoensingh.
Overwegingen
Feiten
1. Op 16 december 2015 is aan eiser een vergunning verleend voor het uitoefenen van het horecabedrijf [naam eiser] op het adres [adres] 16 te [plaatsnaam] .
Op 10 september 2017 heeft in [naam eiser] een leeftijdsgrenzeninspectie voor de DHW plaatsgevonden. Hierbij is vastgesteld dat een toezichthouder en een mysteryshopper bij het betreden van het café en bij het bestellen van de alcoholhoudende drank niet zijn gevraagd naar een geldig legitimatiebewijs. Dit is aangemerkt als een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW. Omdat sprake was van een eerste overtreding, is aan eiser een waarschuwing gegeven. Tevens is aangezegd dat bij een tweede overtreding binnen twee jaar na de op 10 september 2017 geconstateerde overtreding, een boete zal worden opgelegd.
Op 26 mei 2018 is [naam eiser] opnieuw gecontroleerd op naleving van de DHW
.
.
Op 2 juli 2018 heeft de burgemeester aan eiser medegedeeld voornemens te zijn aan hem, wegens een tweede overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW, een boete van € 1.360,- op te leggen.
Eiser heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend.
Vervolgens heeft de burgemeester in het primaire besluit een bestuurlijke boete aan eiser opgelegd van € 1.360,-.
Bij het bestreden besluit van 20 augustus 2021 heeft de burgemeester, met een nadere motivering en in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (adviescommissie), de bezwaren van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. De burgemeester heeft daarbij het primaire besluit in stand gelaten.
Omvang van het geding
2. Aan de orde is de vraag of de burgemeester op goede gronden een bestuurlijke boete aan eiser heeft opgelegd.
Wettelijk kader
3. De van toepassing zijnde wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage behorende bij deze uitspraak.
3.1
De burgemeester heeft het bestreden besluit gebaseerd op de DHW en het Besluit bestuurlijke boete DHW. Sinds 1 juli 2021 geldt de Alcoholwet en het Alcoholbesluit en met ingang van die datum zijn de DHW en het Besluit bestuurlijke boete DHW vervallen. Ten tijde van de vermeende overtreding golden dus de regels uit de DHW en het Besluit bestuurlijke boete DHW. De voor de beoordeling relevante bepalingen zijn nagenoeg identiek.
Beroepsgronden
4. Eiser heeft kritiek geuit over de manier waarop de controle is uitgevoerd en de bevindingen van de toezichthouders zijn vastgelegd; het niet onmiskenbaar 18 jaar zijn blijft een uiterst discutabel punt. Volgens eiser is er op de bewuste avond wel degelijk gecontroleerd door de flex-portiers. Eiser voert verder aan dat in het bestreden besluit geen rekening is gehouden met de gevolgen van de coronacrisis. Eiser heeft in dat verband toegelicht dat hij een flinke schuld heeft opgebouwd die op een of andere manier betaald moet worden in de volgende jaren. Verder vraagt eiser zich af waarom het bestreden besluit zo lang op zich heeft laten wachten en of de betrokken onafhankelijk ambtenaar wel onafhankelijk is.
Boeterapport
5. Aan het bestreden besluit is ten grondslag gelegd het boeterapport van twee gemeentelijk toezichthouders tevens buitengewoon opsporingsambtenaren genaamd [naam toezichthouder 1] en [naam toezichthouder 2] van 5 juni 2018. [naam toezichthouder 1] en [naam toezichthouder 2] hebben samen met een mysteryshopper en een andere toezichthouder genaamd [naam toezichthouder 3] op 26 mei 2018 omstreeks 03:22 uur [naam eiser] geïnspecteerd op naleving van de DHW. [naam toezichthouder 1] zag aan de hand van kleding, lichaamstaal, uiterlijk en gedrag dat de mysteryshopper en de toezichthouder [naam toezichthouder 3] niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar hadden bereikt.
[naam toezichthouder 1] en [naam toezichthouder 2] hebben op basis van het door de toezichthouder [naam toezichthouder 3] opgemaakte relaas van bevindingen vastgesteld dat er bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende dranken werden verstrekt aan personen van wie niet is vastgesteld dat ze de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt, en dat daarmee artikel 20, eerste lid, van de DHW is overtreden.
Uit het relaas van bevindingen blijkt volgens [naam toezichthouder 1] en [naam toezichthouder 2] dat [naam toezichthouder 3] en de mysteryshopper zonder belemmering en zonder gecontroleerd te worden door de beveiliger, die voor de ingang stond, [naam eiser] konden betreden. Hun leeftijden werden niet gecontroleerd met een geldig identiteitsbewijs zoals bedoeld in artikel 20, derde lid, van de DHW. Daarnaast blijkt uit het relaas van bevindingen dat de barmedewerker de leeftijd van de mysteryshopper niet heeft vastgesteld aan de hand van enig identiteitsbewijs, alvorens deze medewerker een glas bier aan de mysteryshopper verstrekte.
In het relaas van bevindingen staat verder het volgende.
“Ik zag dat mysteryshopper een jongen was, ik zag dat hij een normaal postuur had, ik schatte zijn lengte op 1.75m, ik zag dat hij een gladgeschoren jongensachtig gezicht zonder baardgroei had, ik zag dat hij een lichtblauwe spijkerbroek, zwarte schoenen en een donkergroen t-shirt aan had.
Hieruit bleek mij dat mysteryshopper niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar bereikt had.
Hoe de barmedewerker wel tot een dergelijke vaststelling van onze leeftijd is gekomen, is mij niet gebleken. De barmedewerker heeft de leeftijd van een persoon aan wie alcoholhoudende drank was verstrekt namelijk niet vastgesteld op een wijze als bedoeld in artikel 20, derde lid, van de Drank- en Horecawet.”
Overtreding en bevoegdheid
6. De rechtbank stelt vast dat het boeterapport op ambtseed en ambtsbelofte is opgemaakt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling of ABRvS) moet in beginsel van de juistheid en volledigheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. [2]
6.1
Eiser heeft de juistheid van de waarnemingen van de toezichthouders niet zozeer betwist, althans niet gemotiveerd. Wel heeft hij kanttekeningen geplaatst bij het niet onmiskenbaar 18 jaar zijn. Eiser stelt zich op het standpunt dat de gegeven omschrijving niets te maken heeft met de leeftijd van een persoon. Het enige punt van discussie zou het ontbreken van baardgroei kunnen zijn, maar ook dit is niet standaard voor iemand onder de 18 jaar. Er zijn geen objectieve criteria voor het, op het oog, vaststellen van een bepaalde leeftijd en hiervoor zijn ook geen wettelijke richtlijnen. In het relaas van bevindingen wordt dit volgens eiser niet voldoende onderbouwd.
6.2
De burgemeester stelt zich op het standpunt dat het duidelijk is dat het in ieder geval ging om een persoon met een jongensachtig gezicht zonder baardgroei. Dit had volgens de burgemeester aanleiding moeten zijn voor eiser om te vragen naar een ID-bewijs. Zeker omdat eiser in 2017 al een vergelijkbare overtreding heeft begaan en hij hiervoor een waarschuwing heeft gekregen.
6.3
Het betoog van eiser slaagt niet. In het relaas van bevindingen is duidelijk vastgelegd wat de toezichthouders hebben waargenomen en dat zij de verweten overtreding hebben vastgesteld. Hoewel de van belang zijnde waarnemingen met betrekking tot de leeftijd van de mysteryshopper tot op zekere hoogte ook een (subjectieve) waardering door de toezichthouders vergde, is in het relaas van bevindingen op voldoende wijze aangegeven waarop de constatering van de toezichthouders dat de mysteryshopper niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt, is gebaseerd. De nadruk ligt hierbij op het ontbreken van baardgroei. In de bezwaarfase heeft de adviescommissie de burgemeester geadviseerd om de motivering aan te vullen met nadere gegevens over de mysteryshopper en gegevens over de gehanteerde beoordelingscriteria. Ter zitting heeft de burgemeester toegelicht dat dit niet meer is na te gaan omdat het bedrijf, dat ingezet is, inmiddels niet meer bestaat. Wel staat voor de burgemeester vast dat het bedrijf een werkwijze hanteerde waarbij personen worden ingezet waarvan niet onmiskenbaar duidelijk is dat deze de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. Hiertoe heeft de burgemeester uitgelegd dat een mysteryshopper altijd “op het randje” zit qua twijfel. Als iemand duidelijk 18 jaar is, heeft controle immers geen zin. De rechtbank ziet geen aanleiding om hier anders over te oordelen. Dit betekent dat de burgemeester het boeterapport, met de ter zitting gegeven nadere motivering, aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
6.4
De burgemeester bestrijdt de stelling van eiser dat een flexibele portier, die zowel aan de deur van het tegenoverliggende Café [naam cafe] stond als aan de deur van [naam eiser] , eerder die avond de mysteryshopper op leeftijd heeft gecontroleerd. De rechtbank merkt in dit verband op dat uit het hiervoor onder 5. genoemde relaas van bevindingen blijkt dat de mysteryshopper voor die bewuste avond nog nooit bij [naam eiser] was geweest, dat hij de beveiligers niet kende en dat zijn leeftijd binnen dit bedrijf nog nooit was gecontroleerd. In zoverre vindt de stelling van eiser geen steun in de processtukken. Los daarvan is de rechtbank van oordeel dat de betreffende barmedewerker zich ervan had moeten vergewissen of de mysteryshopper de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Dit heeft de barmedewerker niet gedaan. Dit betekent dat de burgemeester op basis van het boeterapport terecht heeft geconcludeerd dat eiser artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft overtreden.
6.5
Het vorenstaande leidt ertoe dat de burgemeester bevoegd was om een bestuurlijke boete aan eiser op te leggen.
Hoogte en bijzondere omstandigheden
7. Een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW valt onder categorie C van de bijlage bij het Besluit bestuurlijke boete DHW. Voor die categorie is de hoogte van de bestuurlijke boete voor natuurlijke personen op € 1.360,- bepaald.
7.1
Aangezien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, dient deze te worden getoetst aan artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hierin is bepaald dat het bestuursorgaan, indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, niettemin een lagere bestuurlijke boete oplegt, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen [3] , kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb, die aanleiding geven om een boete te verlagen. Voor zover eiser stelt dat een of meer van deze omstandigheden in dit geval aan de orde zijn, moet hij dat aannemelijk maken. [4]
7.2
Eiser heeft in zijn beroepschrift argumenten gegeven op grond waarvan hij vindt dat de burgemeester de opgelegde boete had moeten kwijtschelden. Eiser vindt dat de burgemeester geen rekening heeft gehouden met de gevolgen van de coronacrisis. In dat verband heeft eiser ter zitting toegelicht dat zijn schuld inmiddels is opgelopen tot ongeveer
€ 60.000,-.
€ 60.000,-.
7.3
De rechtbank stelt vast dat eiser geen bewijsstukken heeft overgelegd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de gevolgen van de coronacrisis zodanig zijn dat dit moet leiden tot kwijtschelding van de boete. Ook anderszins is niet gebleken dat eiser de boete niet kan betalen. De rechtbank acht de opgelegde boete van € 1.360,- niet onevenredig hoog. Eiser heeft verder geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan de burgemeester de aan hem opgelegde bestuurlijke boete had moeten matigen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de burgemeester ter zitting heeft toegezegd dat eiser in aanmerking komt voor een betalingsregeling indien hij zijn financiële problemen kan onderbouwen. Deze beroepsgrond slaagt niet.
8. Eiser heeft zich beklaagd over schending van de wettelijke beslistermijn. De rechtbank overweegt in dit verband dat zij eerder aan het bestuursorgaan heeft opgedragen om binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak (datum verzending: 29 december 2020) een nieuw besluit te nemen op het bezwaar. De burgemeester heeft deze termijn overschreden door het bestreden besluit pas op 20 augustus 2021 te nemen. Tegen deze overschrijding had eiser op grond van artikel 4:17 van de Awb rechtsmiddelen kunnen aanwenden, maar dat heeft hij niet gedaan. De rechtbank ziet daarom niet welke consequentie de schending heeft of zou moeten hebben. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Slotoverwegingen
9. Het beroep is ongegrond.
10. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. Snoeks, rechter, in aanwezigheid van mr. S. Constant, griffier, op 30 juni 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Drank en Horecawet
Artikel 20
1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
(..)
3. De vaststelling, bedoeld in het eerste en tweede lid:
a. geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel op een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen andere wijze;
b. blijft achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt.
(..)
Artikel 44a
1. De burgemeester kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding binnen zijn gemeente van het bij of krachtens de artikelen 3, 4, 9, derde, vierde en vijfde lid, 12 tot en met 19, artikel 20, eerste tot en met vierde lid, 22, eerste en tweede lid, 24, 25, behoudens het derde lid, 25a tot en met 25d, 29, derde lid, 35, tweede en vierde lid, of 38 gestelde.
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 100000 bedraagt.
Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet
Artikel 1
Als bijlage als bedoeld in artikel 44b, eerste lid, van de Drank- en Horecawet wordt vastgesteld de bij dit besluit behorende bijlage.
Artikel 2
1. Voor in de bijlage omschreven overtredingen van voorschriften gesteld bij of krachtens de Drank- en Horecawet, bepaalt het in de kolommen I en II opgenomen bedrag de bestuurlijke boete die opgelegd kan worden.
(..)
Artikel 3
1. Het in kolom I van de bijlage genoemde bedrag geldt voor de natuurlijke persoon of rechtspersoon die op de dag waarop de overtreding is begaan minder dan vijftig werknemers telde.
2. Het in kolom II van de bijlage genoemde bedrag geldt voor de natuurlijke persoon of rechtspersoon die op de dag waarop de overtreding is begaan vijftig of meer werknemers telde.
(..)
Bijlage bij het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet
Overtreding Boetebedrag (€)
I II
Categorie C
Artikel 20, eerste en derde lid 1360 2720