Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
Locatie Middelburg
zaaknummer: BRE 20/6501 WABOA
uitspraak van 22 juli 2022 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiser 1] en [naam eiser 2] , te [plaatsnaam] , eisers,
gemachtigde: mr. B. Vermeirssen,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tholen, verweerder.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam vergunninghoudster], vergunninghoudster,
te [plaatsnaam] .
Procesverloop
Eisers hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 31 maart 2020 van het college over de door het college verleende omgevingsvergunning voor het bouwen van een berging en het verlengen van een afvoerpijp op het perceel [adres] 13 te [plaatsnaam] .
Het beroep is behandeld in Middelburg op 21 oktober 2021. Eisers waren daarbij aanwezig, bijgestaan door hun gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger 1] en [naam vertegenwoordiger 2] . Namens vergunninghoudster was [naam vertegenwoordiger 3] aanwezig.
Na het sluiten van het onderzoek heeft het college de rechtbank nader geïnformeerd over de grondslag van een deel van de verleende omgevingsvergunning. De rechtbank heeft op
25 november 2021 het onderzoek heropend om eisers en vergunninghoudster in de gelegenheid te stellen hierop hun reactie kenbaar te maken. Eisers en vergunninghoudster hebben op respectievelijk 22 december 2021 en 10 februari 2022 gereageerd. Geen van de partijen heeft aangegeven nog een tweede zitting te wensen.
De rechtbank heeft het onderzoek op 2 mei 2022 gesloten.
De uitspraaktermijn is met zes weken verlengd.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Vergunninghoudster exploiteert een horeca-inrichting op het perceel [adres] 13 in [plaatsnaam] (het perceel).
Op 8 april 2019 is een omgevingsvergunning aangevraagd voor de verbouwing en uitbreiding van de bestaande koelcel, het bouwen van een berging en het verlengen van de afvoerpijp op het perceel.
Bij het besluit van 15 november 2019 heeft het college de aangevraagde omgevingsvergunning verleend. De omgevingsvergunning is verleend voor de volgende activiteiten:
- het bouwen van een bouwwerk; en
- het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Eisers wonen op het aangrenzende perceel [adres] 15 te [plaatsnaam] en hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 november 2019.
Bij het besluit van 31 maart 2020 zijn de bezwaren van eisers – onder verwijzing naar het advies van de Commissie van advies voor de bezwaarschriften (commissie) – ongegrond verklaard.
Beroepsgronden en verweer
2.1
Onder verwijzing naar de gronden uit de bezwaarprocedure voeren eisers aan dat de verleende omgevingsvergunning voor de berging in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Tussen de panden van eisers en vergunninghoudster is een enkelsteens muur geplaatst. De reeds bestaande geluids- en stankoverlast zal door de verleende omgevingsvergunning toenemen. Eisers betwisten in dit verband de conclusies uit het akoestisch rapport dat mede aan de besluitvorming ten grondslag is gelegd. Door de verhoging van de muur raakt het perceel van eisers nog meer ingebouwd en gaat het zicht teniet. De verlening van de omgevingsvergunning levert bovendien een evidente privaatrechtelijke belemmering op, omdat de beoogde berging tegen de muur van eisers wordt gebouwd en het gebruik van de berging in strijd is met het aan vergunninghoudster verleende recht van opstal. Het hoofdgebouw en de beoogde berging staan niet op ‘hetzelfde perceel’, wat noodzakelijk is om de omgevingsvergunning te verlenen. Eisers betwisten hierbij de invulling door het college van het begrip perceel. Feitelijk wordt de brasserie meer als café geëxploiteerd en dat is in strijd met de in 2016 verleende omgevingsvergunning. Voor deze procedure is dat een reden om de omgevingsvergunning niet te verlenen, nu daarmee het strijdig gebruik wordt versterkt. De afvoerpijp gaat overlast geven, te meer omdat het terugbrengen van de afzuiging naar stand 4 niet als voorschrift bij de omgevingsvergunning is opgenomen. Eisers stellen dat het college de algehele situatie in relatie tot de overlast moet beoordelen.
2.2
Het college stelt zich op het standpunt dat de door eisers aangevoerde gronden al in de bezwaarschriftprocedure zijn weerlegd.
Omvang geschil
3 De rechtbank constateert dat er geen separate gronden tegen de koelcel zijn aangevoerd. Het geschil beperkt zich dan ook tot de vraag of het college in redelijkheid een omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen voor de berging en de verlenging van de afvoerpijp.
Wettelijk kader
4.1
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) – voor zover hier van belang – is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
- a. het bouwen van een bouwwerk, en
- c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo bepaalt – kort gezegd – dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning wordt geweigerd indien de aangevraagde activiteit niet voldoet aan (a) het Bouwbesluit, (b) de Bouwverordening, (c) het bestemmingsplan of (d) redelijke eisen van welstand.
Op grond van het tweede lid, wordt, in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wabo bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
De hiervoor bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).
Op grond van artikel 2.7 van het Bor worden als categorieën van gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de Wabo aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van Pro bijlage II.
Artikel 4, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor bepaalt dat voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo – waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken – in aanmerking komt: een bijbehorend bouwwerk.
Op grond van artikel 4, aanhef en vierde lid, van dit artikel geldt dat ook voor onder meer de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard.
4.2
Het perceel van vergunninghoudster ligt in het bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ” en heeft als bestemming “Centrum – 1”. De uitbreiding van de berging wordt gerealiseerd op gronden met de bestemming “Groen”. Op grond van artikel 14.1 van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan zijn de op de plankaart voor “Groen” aangewezen gronden bestemd voor (voor zover hier van belang): groen. Op grond van artikel 14.2 van de planvoorschriften is bouwen uitsluitend toegestaan voor ontmoetingsplaatsen en nutsvoorzieningen.
De berging
5.1
Vast staat dat het realiseren van de berging in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ”. Op grond van de bestemming “Groen” is het immers niet toegestaan om ter plaatse een berging te realiseren. Omdat de bouw van de berging in strijd is met het bestemmingsplan wordt de aanvraag – gelet op artikel 2.10, eerste lid, sub c, en tweede lid, van de Wabo – mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
Het college heeft gebruik gemaakt van de bevoegdheid om – met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 4, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor – een omgevingsvergunning te verlenen in afwijking van het bestemmingsplan.
De rechtbank stelt daarbij voorop dat de bevoegdheid van het college om een dergelijke omgevingsvergunning te verlenen een discretionaire bevoegdheid betreft. Gelet hierop toetst de rechtbank het gebruik van deze bevoegdheid terughoudend.
5.2
Eisers voeren aan dat het hoofdgebouw en de berging niet op één perceel staan, wat noodzakelijk is om de omgevingsvergunning te kunnen verlenen met toepassing van artikel 4, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Bor gezien de definitie van ‘bijbehorend bouwwerk’. Dit standpunt volgt de rechtbank niet. Het college heeft terecht gewezen op vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: ABRS) [1] over dit onderwerp. Uit deze rechtspraak volgt dat voor beantwoording van de vraag of kadastrale percelen als één perceel in de zin van het Bor moeten worden aangemerkt, de feitelijke actuele situatie van belang is, waaronder de inrichting en wijze van gebruik van de gronden. Uit de ter zitting besproken foto van het perceel volgt dat het perceel feitelijk al gebruikt wordt door vergunninghoudster ten behoeve van de brasserie. Op het perceel staat immers al een schuurtje en een noodtrap en het wordt door (onder andere) personeel van vergunninghoudster gebruikt. De rechtbank is van oordeel dat het college, gelet op deze situatie, kon stellen dat sprake was van één perceel, zodat wel sprake is van een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in het eerste lid van artikel 4 van Pro bijlage II van het Bor. Het college kon het besluit om een omgevingsvergunning voor handelen in strijd met het bestemmingsplan dus in beginsel op dit artikelonderdeel baseren.
Goede ruimtelijke ordening en belangenafweging
5.3
Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de activiteit met betrekking tot het bouwen van de berging in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
De rechtbank overweegt daartoe in de eerste plaats dat uit de planvoorschriften volgt dat bouwwerken op gronden met de bestemming Groen een bouwhoogte mogen hebben van drie meter. Uit de bouwtekening blijkt dat de berging een hoogte van 2,5 meter heeft. Daarmee wordt geenszins de maximale bouwhoogte bereikt die het bestemmingsplan toestaat. Het college heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat de hoogte van de berging niet leidt tot strijd met de goede ruimtelijke ordening. Ook heeft het college geen doorslaggevend gewicht behoeven toe te kennen aan het belang van eisers bij het behoud van hun uitzicht richting de kerk. Het bestemmingsplan laat immers reeds toe dat dit uitzicht ten opzichte van de huidige, feitelijke, situatie kan worden verminderd door het bouwen van bouwwerken met een hoogte van drie meter.
Voor de geurhinder geldt dat vergunninghoudster – op basis van de in 2016 verleende omgevingsvergunning – de brasserie rechtsgeldig exploiteert. Voor zover eisers van mening zijn dat vergunninghoudster niet voldoet aan de relevante eisen ten aanzien van geur, is dat een kwestie van handhaving. De gestelde geuroverlast is onvoldoende gemotiveerd.
In het kader van de goed ruimtelijke ordening hebben vergunninghouders er voorts op gewezen dat zij veel geluidsoverlast ervaren. Hun woning wordt door slechts een
enkelsteens wandje gescheiden van de brasserie van vergunninghoudster.
In dit verband verwijst de rechtbank naar het door vergunninghoudster ingebrachte akoestisch rapport van Greten Raadgevende Ingenieurs van 3 oktober 2019. Het rapport komt de rechtbank volledig en goed onderbouwd voor. De adviseur heeft op meerdere punten berekeningen opgesteld voor meerdere soorten geluid en de resultaten beoordeeld in het kader van zowel het Activiteitenbesluit als de Handreiking Bedrijven en milieuzonering. In tabel 6.8 gaat het rapport in op de berging, waarbij alle plannen in de beoordeling van het geluid zijn meegenomen. Het geluid blijft hierbij telkens onder de norm. Eisers zijn het niet eens met de conclusies van het rapport, maar baseren hun standpunt niet op een tegenrapport. Ook anderszins hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat aan de deugdelijkheid van het rapport en de daarin getrokken conclusies moet worden getwijfeld. Eisers hebben er op gewezen dat er geen gegevens zijn opgenomen over de periode na 23.00 uur (sluitingstijd), terwijl niet aannemelijk is dat er na sluitingstijd geen enkel geluid meer zal worden gemaakt. Dit leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De adviseur kon uitgaan van de door vergunninghoudster aangeleverde gegevens. Ook kon de adviseur uit kunnen gaan van de normen die horen bij ‘gemengd gebied’ nu het perceel is gelegen in de dorpskern waar zich, naast woningen, ook andersoortige activiteiten bevinden, zoals de kerk, een medisch centrum en een slagerij. Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het gebruikelijk en voor de hand liggend is dat bij de aanvraag van een omgevingsvergunning het geluid wordt berekend en niet gemeten. Uitgangspunt is immers dat er pas gebouwd wordt nadat de omgevingsvergunning is verleend. Dit brengt reeds met zich dat meten (in beginsel) niet mogelijk is. Het college heeft er terecht op gewezen dat het een kwestie van handhaving is indien de feitelijke situatie afwijkt van de (berekende en) vergunde situatie.
Het college heeft in de argumenten van eisers op het punt van geluid dan ook in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien om de vergunning te weigeren.
Bij afweging van de belangen van eisers en vergunninghoudster heeft het college dan ook in redelijkheid tot het bestreden besluit kunnen komen. Daarbij heeft het college voorts in aanmerking kunnen nemen dat de percelen van vergunninghoudster en eisers in de kern van een dorp staan. Door de aard van de ligging is er sprake van een mix van soorten gebruik en activiteiten. Dit brengt met zich dat eisers enige inbreuk op het gebruiksgenot van hun perceel dienen te dulden. Bovendien heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het college met de verlening van de omgevingsvergunning mede heeft beoogd de door eisers ervaren overlast te verminderen.
Evidente privaatrechtelijke belemmering
5.4
De gestelde evidente privaatrechtelijke belemmering brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
Eisers stellen dat de beoogde berging tegen hun muur wordt gebouwd. In bezwaar heeft het college aangeven dat het bouwplan van vergunninghoudster erin voorziet dat de berging met een eigen muur wordt gebouwd. Eisers hebben dit niet betwist. Ter zitting is door het college aangegeven dat het gaat om een zogenaamde SLS-muur, welke (met een kier) tegen de schansmuur van eisers wordt aangezet. Derhalve gaat de rechtbank ervan uit dat vergunninghoudster voor de bouw van de berging geen gebruik maakt van de muur van eisers. Dit betekent dat er op dit punt geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering.
5.5
Eisers hebben voorts gesteld dat de berging wordt gebouwd op grond van de kerk en vergunninghoudster in strijd handelt met het door de kerk verleende recht van opstal. Eisers wensen met een beroep op deze afspraken de plaatsing van de grotere berging te voorkomen. De rechtbank overweegt dat artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan vernietiging van de verleende vergunning op deze grond. Dit artikel 8:69a van de Awb bepaalt dat de bestuursrechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. [2] Het recht van opstal is niet gevestigd om eisers te vrijwaren van de door hen gestelde overlast, maar om de belangen van de grondeigenaar (de kerk) te beschermen. Ter zitting heeft vergunninghoudster overigens aangegeven gewijzigde afspraken over het recht van opstal met de kerk te hebben gemaakt.
Conclusie ten aanzien van de berging
5.6
Het college heeft de omgevingsvergunning voor de bouw van de berging en het in verband daarmee handelen in strijd met het bestemmingsplan dan ook in redelijkheid mogen verlenen.
De afzuigpijp
6.1
Eisers hebben ook bezwaar tegen verlenging van de afzuigpijp omdat hierdoor de geluidsoverlast toeneemt.
6.2
De rechtbank stelt vast dat uit de verleende vergunning noch het bestreden besluit blijkt op welke grond de omgevingsvergunning ook voor de afzuigpijp is verleend. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft het college de rechtbank bericht dat de omgevingsvergunning voor de verlenging van de afzuigpijp is terug te voeren op de kwalificatie van de afzuigpijp als ondergeschikt bouwdeel. De rechtbank begrijpt deze toelichting aldus dat daarom de maximale bouwhoogte van het bestemmingsplan niet van toepassing is.
Eisers hebben in de reactie van 22 december 2021 betwist dat de afzuigpijp als een ondergeschikt bouwdeel beschouwd kan worden. Volgens eisers is sprake van een glimmende dikke metalen buis die architectonisch nergens bij hoort en overkomt als een zelfstandig bouwwerk, zodat het gaat om een bouwwerk, geen gebouw zijnde.
6.3
Aldus is tussen partijen in geschil of de afzuigpijp kan worden aangemerkt als ondergeschikt bouwdeel. De rechtbank sluit voor de uitleg van wat onder een ondergeschikt bouwdeel moet worden verstaan aan bij de uitleg van het begrip bouwdeel van ondergeschikte aard in artikel 4, aanhef en vierde lid, van bijlage II van het Bor. In de Nota van Toelichting bij het besluit van 4 september 2014 tot wijziging van onder meer het Bor [3] is over artikel 4, aanhef en vierde lid, van bijlage II van het Bor onder meer opgenomen dat bij bouwdelen van ondergeschikte aard zoals bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 4, van bijlage II van het Bor moet worden gedacht aan liftopbouwen, schoorstenen, ventilatiekanalen, airco-units, luchtbehandelingsinstallaties. Gezien de aard en omvang van deze opsomming is de rechtbank van oordeel dat ook de in geding zijnde afzuigpijp als een ondergeschikt bouwonderdeel in deze zin moet worden aangemerkt. De rechtbank vindt steun voor deze uitleg in de uitspraak van de AbRS van 13 april 2022 [4] . De rechtbank acht een afvoerpijp en/of ventilatiekanaal vergelijkbaar met een schoorsteen en is daarom van oordeel dat het college de afvoerpijp mocht aanmerken als een ondergeschikt bouwonderdeel.
Dit betekent dat de afzuigpijp bij het bepalen van de bouwhoogte van het pand niet behoeft te worden meegenomen en er geen strijd is met het bestemmingsplan. Het college behoefde op dit onderdeel geen afzonderlijke belangenafweging te maken.
6.4
De besluitvorming hierover is echter gebrekkig, omdat het college de grondslag van de vergunde verlenging van de afzuigpijp in het besluit van 31 maart 2020 onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarom komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Uiteindelijk heeft het college dit gebrek in beroep hersteld. De rechtbank laat de rechtsgevolgen van het besluit van 31maart 2020 dan ook in stand.
Conclusie
7.1
Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het besluit van 31 maart 2020. De rechtbank zal de rechtsgevolgen van het besluit van 31 maart 2020 in stand laten.
7.2
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet het college aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoeden. De rechtbank zal het college veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 31 maart 2020, voor zover dat betrekking heeft op de verleende omgevingsvergunning voor het verlenging van de afzuigpijp;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het besluit in stand blijven;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 178,00 aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van eisers tot een bedrag van
€ 1.518,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, rechter, in aanwezigheid van mr. S.J.E. Loontjens, griffier, op 22 juli 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.