Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Eindhoven
Belastingrecht
zaaknummer: BRE 22/2550
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 september 2023 in de zaak tussen
[belanghebbende] B.V. (rechtsopvolgster van [B.V. 1] ), statutair gevestigd in [vestigingsplaats] , belanghebbende,
(gemachtigde: mr. P.M.J.M. Martens),
en
de inspecteur van de belastingdienst, de inspecteur.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 7 april 2022.
1.1.
De inspecteur heeft bij beschikking het verlies van [B.V. 1] . ( [B.V. 1] ) voor het jaar 2015 herzien als bedoeld in artikel 20b, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en het verlies vastgesteld op € 335.009 (de herzieningsbeschikking).
1.2.
Nadien heeft een fusie tussen [B.V. 1] en belanghebbende plaatsgevonden, waarbij [B.V. 1] de verdwijnende vennootschap was en belanghebbende de verkrijgende vennootschap. In het vervolg van de uitspraak zal [B.V. 1] daarom worden aangeduid als ‘belanghebbende’.
1.3.
De inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard. De inspecteur heeft daarbij de herzieningsbeschikking gehandhaafd.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 21 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. L.P.F. Smits (kantoorgenoot gemachtigde) en [naam 1] ( voormalig middellijk bestuurder belanghebbende), en namens de inspecteur: drs. [inspecteur 1] , mr. [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt of de inspecteur terecht het verlies heeft herzien en heeft vastgesteld op € 335.009. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
3. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een nieuw feit op grond waarvan de inspecteur de herzieningsbeschikking kon vaststellen. Hij heeft ook niet het vertrouwen gewekt dat hij het verlies niet zou herzien. Een aantal van de door belanghebbende verstrekte leningen is zakelijk en een aantal is onzakelijk. De onzakelijke leningen kunnen niet ten laste van de winst worden afgewaardeerd. In zoverre is de herzieningsbeschikking terecht. De rechtbank ziet aanleiding om het onderzoek te heropenen voor nader feitenonderzoek om de hoogte van het verlies te kunnen bepalen. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Feiten
4. Op 14 januari 2010 werden de (certificaten van) aandelen in belanghebbende gehouden door [B.V. 2] , [B.V. 3] , en [B.V. 4] . Het aandelenkapitaal was toen als volgt verdeeld:
- [B.V. 2] : 53%
- [B.V. 3] : 35%
- [B.V. 4] : 12%
De aandelen in [B.V. 2] werden gehouden door [naam 2] en [naam 3] . Zij zijn de kinderen van [naam 1] , de oprichter van het bedrijf. De aandeelhouder van [B.V. 3] en de aandeelhouder van [B.V. 4] waren destijds werkzaam als technicus respectievelijk financieel directeur bij belanghebbende.
Het bestuur van belanghebbende bestond destijds uit [B.V. 5] , [B.V. 3] en [B.V. 4] . De aandelen in [B.V. 5] werden gehouden door [naam 1] .
4.1.
Op 22 juli 2011 emitteerde belanghebbende 200.000 aandelen aan [B.V. 6] tegen een volstortingsplicht van € 141.562. De aandeelhouder van [B.V. 6] was [naam 4] . Hij was als commercieel directeur werkzaam bij belanghebbende. Tegelijk met de emissie van aandelen verstrekte belanghebbende ten behoeve van de volstorting van de aandelen een lening aan [B.V. 6] (lening [B.V. 6] I) waarbij zij het volgende zijn overeengekomen:
- Hoofdsom:
€ 39.561;
- Rente:
2,5% per jaar, te voldoen op 31 december van ieder jaar;
- Aflossing:
25% van de hoofdsom per jaar, uiterlijk te betalen binnen een maand na vaststelling van de jaarrekening van [B.V. 6] ;
De hoofdsom en rente dienen uiterlijk in 2015, binnen een maand na vaststelling van de jaarrekening 2014 geheel te zijn afgelost;
- Overig:
De lening is direct opeisbaar als [B.V. 6] niet langer aandeelhouder van belanghebbende is.
Er zijn geen zekerheden gesteld.
4.2.
Op 14 december 2011 heeft [B.V. 3] haar aandelen in belanghebbende verkocht aan [B.V. 2] en is zij uit haar functie als bestuurder van belanghebbende getreden. Op 30 augustus 2012 kocht [B.V. 4] 188.245 aandelen in belanghebbende van [B.V. 2] . Op 15 oktober 2012 kocht [B.V. 6] 200.000 aandelen in belanghebbende van [B.V. 2] voor een bedrag van € 142.000. Na deze transacties was het aandelenkapitaal in belanghebbende als volgt verdeeld:
- [B.V. 2] : 60%
- [B.V. 4] : 20%
- [B.V. 6] : 20%
4.3.
Op 13 november 2012 verstrekte belanghebbende een lening aan [B.V. 6] (lening [B.V. 6] II) waarbij zij het volgende zijn overeengekomen:
- Hoofdsom:
€ 80.000;
- Rente:
3% per jaar, te voldoen op 31 december van ieder jaar;
- Aflossing:
in vijf jaarlijkse termijnen. De geldlening dient uiterlijk op 1 januari 2017 geheel te zijn afgelost. Verlenging is mogelijk bij bedrijfseconomische redenen;
- Zekerheden:
Belanghebbende is gerechtigd zekerheid te verlangen.
4.4.
Op 21 augustus 2013 kochten [B.V. 4] en [B.V. 6] ieder 123.529 aandelen in belanghebbende van [B.V. 2] tegen een koopsom van telkens € 138.352. Door belanghebbende werd per dezelfde datum ter financiering van de aankoop van de aandelen een lening aan zowel [B.V. 4] (lening [B.V. 4] I) als aan [B.V. 6] (lening [B.V. 6] III) verstrekt, waarbij telkens het volgende is overeengekomen:
- Hoofdsom:
€ 138.352;
- Rente:
driemaands Euribor plus 2,5%, per kwartaal achteraf te voldoen;
- Aflossing:
aflossing is niet verplicht, behoudens uitzonderingsgevallen;
- Looptijd:
onbepaalde tijd;
- Zekerheden:
op eerste verzoek van belanghebbende wordt zekerheid tot terugbetaling gegeven.
4.5.
Het aandelenkapitaal in belanghebbende was na voornoemde transactie als volgt verdeeld:
- [B.V. 2] : 47,6%
- [B.V. 4] : 26,2%
- [B.V. 6] : 26,2%
[B.V. 6] is per dezelfde datum toegetreden tot het bestuur van belanghebbende.
4.6.
In verband met bedrijfseconomische omstandigheden bij belanghebbende hebben [B.V. 4] en [B.V. 6] in 2015 een deel van de aan hen toekomende managementvergoeding gecrediteerd. Als gevolg daarvan verkreeg belanghebbende een vordering op [B.V. 4] en [B.V. 6] van € 30.400 (lening [B.V. 4] II) respectievelijk € 57.314 (lening [B.V. 6] IV).
4.7.
Ultimo 2015 bedroeg de nominale waarde van de vordering van belanghebbende op [B.V. 4] (gesaldeerd) € 168.752 en de nominale waarde van de vordering op [B.V. 6] (gesaldeerd) € 252.471. De gemachtigde heeft naar aanleiding van een verzoek van de inspecteur op 13 februari 2020 het verloop van de vorderingen als volgt weergegeven:
[B.V. 4] :
Beginsaldo
Opgenomen gelden
Rente
Aflossing
Voorziening
Eindsaldo
2013
€ -
€ 138.532
€ 505
€ -
€ -
€ 139.037
2014
€ 139.037
€ -
€ 1.829
€ 2.514
€ -
€ 138.352
2015
€ 138.352
€ 30.400
€ 2.622
€ 2.622
€ 168.752
€ -
[B.V. 6] :
Beginsaldo
Opgenomen gelden
Rente
Aflossing
Voorziening
Eindsaldo
2011
€ 1
€ 39.561
€ 441
€ 10.331
€ -
€ 29.672
2012
€ 29.672
€ 8.000
€ 1.142
€ -
€ -
€ 110.814
2013
€ 110.814
€ 138.352
€ -
€ 27.032
€ -
€ 22.134
2014
€ 222.134
€ -
€ 1.829
€ 27.722
€ -
€ 196.241
2015
€ 196.241
€ 57.314
€ 2.572
€ 3.386
€ 252.741
€ -
4.8.
Vanwege vermoedelijke oninbaarheid heeft belanghebbende de vorderingen ultimo 2015 volledig afgewaardeerd, en de afwaarderingen ten laste van haar resultaat gebracht. De afwaarderingen werden verwerkt onder de post ‘andere kosten’ in de aangifte Vpb 2015. De vorderingen werden op de balans onder de post ‘langlopende vorderingen op particip./mijen waarin deelgenomen’ naar nihil opgenomen. De aanslag Vpb 2015 is op 30 juni 2018 geautomatiseerd afgedaan. Daarbij is, conform de aangifte, het verlies bij beschikking vastgesteld op € 756.234.
4.9.
Op 21 februari 2017 heeft belanghebbende de schulden van [B.V. 4] en [B.V. 6] volledig kwijtgescholden, omdat deze oninbaar bleken te zijn. Op 24 februari 2017 hebben [B.V. 4] en [B.V. 6] vervolgens ieder hun aandelen in belanghebbende om niet geleverd aan belanghebbende en zijn zij gestopt als bestuurder van belanghebbende.
4.10.
De inspecteur heeft op 2 augustus 2019 vragen gesteld over de aangifte Vpb 2017. Naar aanleiding van de vervolgens verkregen informatie heeft de inspecteur op 4 september 2019 belanghebbende om informatie verzocht met betrekking tot de afwaardering van de vorderingen in 2015. Belanghebbende heeft op 30 september 2019 en 19 februari 2020 informatie verstrekt.
4.11.
Op 10 mei 2021 heeft de inspecteur belanghebbende ervan in kennis gesteld dat hij voornemens is om de beschikking vaststelling verlies over het jaar 2015 te herzien, omdat hij van mening is dat de vorderingen onzakelijk zijn. Over het tijdsverloop tussen het informatieverzoek en de te geven herzieningsbeschikking meldde de inspecteur:
“Tot mijn schrik constateerde ik dat ik na ontvangst van de toegestuurde informatie niet meer heb gereageerd. Uiteraard is het niet zorgvuldig dat ik vergeten ben u nadien op de hoogte te stellen van mijn bevindingen. Ik wil daarom allereerst aan u en uw cliënte mijn excuses aanbieden voor deze late reactie.”
Vervolgens is de herzieningsbeschikking vastgesteld.
Beoordeling door de rechtbank
Ontvankelijkheid
5. De beroepstermijn is aangevangen op 8 april 2022. Het beroepschrift, gedagtekend 18 mei 2022, is door de rechtbank ontvangen op 20 mei 2022, dus één dag nadat de beroepstermijn is afgelopen. Ter zitting is op grond van een schermprint vast komen te staan dat het beroepschrift op 18 mei 2022, door tussenkomst van Tour de Ville, voor verzending is aangeboden aan PostNL. Omdat het beroepschrift binnen de beroepstermijn ter post is bezorgd en binnen een week na afloop van de beroepstermijn is ontvangen, acht de rechtbank het beroep ontvankelijk. [1]
Beschikt de inspecteur over een nieuw feit dat herziening rechtvaardigt?
6. Belanghebbende stelt dat de inspecteur niet over een nieuw feit beschikt, waardoor hij niet de bevoegdheid had om het verlies te herzien. [2] Zij voert hiertoe aan dat de afwaardering van de vorderingen blijkt uit de aangifte Vpb 2015, omdat de aangifte een substantiële toename van de post ‘andere kosten’ laat zien. Bovendien, aldus belanghebbende, blijkt uit de aangifte dat de vorderingen op de participanten ultimo 2015 nihil bedroegen. Tenslotte werd in de periode tussen 2015 en 2018 meermaals een melding van betalingsonmacht gedaan, waarbij aan de ontvanger inzicht is gegeven in de volledige financiële positie van belanghebbende, zodat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn met het feit dat de vorderingen waren afgewaardeerd, voordat de aanslag Vpb 2015 werd opgelegd.
6.1.
Als uitgangspunt geldt dat de inspecteur bij het vaststellen van een aanslag of een verliesbeschikking mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige in de aangifte vermeld. Tot nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor dergelijke twijfel is geen aanleiding indien de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn. [3]
6.2.
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur beschikt over een nieuw feit en daarmee beschikt over de bevoegdheid om de herzieningsbeschikking te geven. Aannemelijk is dat de inspecteur naar aanleiding van de beoordeling van de aangifte Vpb 2017 – en dus na het opleggen van de verliesbeschikking bij de aanslag Vpb 2015 – voor het eerst bekend is geworden met de afwaardering van de vorderingen in 2015. De hoogte van de post ‘andere kosten’ week in de aangifte Vpb 2015 niet zodanig af van de hoogte van deze post in andere boekjaren, dat sprake was van een in het oog springende post die aanleiding gaf om te vermoeden dat de aangifte mogelijk onjuist was. [4] Bovendien bleek de afwaardering van de vorderingen niet duidelijk uit de ingediende aangifte, omdat deze niet was aangegeven onder de post ‘waardeverandering van vorderingen’. De inspecteur had daarom geen aanleiding om te vermoeden dat de waardering op nihil van de vorderingen ultimo 2015 het gevolg was van een afwaardering ten laste van de winst. Er bestond de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist waren.
6.3.
De inspecteur heeft verder gesteld dat hij niet bekend was met de informatie die belanghebbende aan de ontvanger heeft overgelegd in het kader van de meldingen betalingsonmacht. De rechtbank heeft geen reden aan de juistheid van die stelling te twijfelen. Er zijn geen aanwijzingen dat hij daarvan op de hoogte was. De kennis van de ontvanger wordt in beginsel ook niet aan de inspecteur toegerekend. [5] De informatie verstrekt aan de ontvanger in het kader van een melding betalingsonmacht of een verzoek om een betalingsregeling maakt dus niet dat de inspecteur het verlies niet kan herzien, omdat hij redelijkerwijs met deze informatie bekend zou moeten zijn. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen. Overigens volgt uit het door belanghebbende overgelegde verzoek om een betalingsregeling enkel dat melding is gemaakt van vorderingen op aandeelhouders. Uit het verzoek volgt niet dat de ontvanger ervan in kennis is gesteld dat deze vorderingen oninbaar zijn.
Staat het vertrouwensbeginsel aan herziening in de weg?
7. Belanghebbende stelt dat de inspecteur bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat niet tot het geven van de herzieningsbeschikking zou worden overgaan, gezien het lange tijdsverloop van meer dan een jaar tussen de laatste correspondentie van belanghebbende naar aanleiding van de vragen van de inspecteur en de herzieningsbeschikking.
7.1.
De rechtbank overweegt dat het enkele verstrijken van tijd niet het in rechte te beschermen vertrouwen kan wekken dat het vaststellen van de herzieningsbeschikking achterwege zou blijven. [6] Omdat bijkomende bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, is de rechtbank van oordeel dat het vertrouwensbeginsel niet aan herziening van het verlies in de weg staat.
Mag belanghebbende een afwaarderingsverlies in aanmerking nemen, en zo ja, tot welke hoogte?
8. Tussen partijen is niet in geschil dat de leningen [B.V. 6] I tot en met IV en [B.V. 4] I en II (hierna: de leningen) ook vanuit fiscaal oogpunt kwalificeren als leningen. Verder zijn partijen het erover eens dat de leningen voor het gehele bedrag oninbaar zijn geworden in het jaar 2015 en daarom in beginsel een afwaarderingsverlies voor het gehele bedrag in aanmerking dient te worden genomen. Het geschil spitst zich toe op de vragen of (1) lening [B.V. 6] I onder artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb valt en (2) voor alle leningen of sprake is van onzakelijke leningen, waardoor de afwaarderingen niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. De rechtbank zal die vragen achtereenvolgens behandelen.
Valt de afwaardering op lening [B.V. 6] I onder het bereik van artikel 13, zesde lid, Wet Vpb?
8.1.
De inspecteur heeft op de zitting nader gesteld dat de afwaardering van de lening [B.V. 6] I valt onder het bereik van artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb. De vordering op [B.V. 6] is naar zijn mening onlosmakelijk verbonden met de verkrijging van de aandelen. De rechtbank begrijpt dat de inspecteur van mening is dat de vordering op [B.V. 6] moet worden aangemerkt als de tegenprestatie bij de verkrijging van de aandelen en dat de waardeveranderingen daarop vallen onder de earn-outregeling.
8.2.
De rechtbank overweegt dat artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb ziet op gevallen waarbij de prijs die betaald wordt voor de verkrijging van een deelneming nog niet vaststaat in het jaar van de verkrijging. Dat doet zich naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet voor. Anders dan in de door de inspecteur aangehaalde jurisprudentie [7] is de mate waarin de vordering dient te worden afgelost niet afhankelijk gesteld van dividenden van belanghebbende en is bovendien niet vooraf een kwijtschelding overeengekomen in geval die dividenden onvoldoende zijn om de volledige vordering af te lossen. In het geval van belanghebbende vindt de levering van de aandelen plaats tegen een vastgestelde prijs en bestaat er tevens geen onzekerheid over de hoogte van de daarmee samenhangende vordering. Van een geval als bedoeld in artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
Is sprake van onzakelijke leningen?
8.3.
De inspecteur stelt dat belanghebbende geen afwaarderingsverlies op de leningen in aanmerking mag nemen, omdat de leningen al bij het aangaan daarvan onzakelijk waren. Hij stelt dat de leningen zijn verstrekt op instigatie van [naam 1] en om diens belangen als voormalig aandeelhouder te dienen. [naam 1] had een vordering op [B.V. 2] in verband met de overdracht van het aandelenbelang in belanghebbende aan [B.V. 2] en die zou alleen kunnen worden afgelost als belanghebbende zou renderen. Vanuit dat oogpunt zijn de leningen aan [B.V. 4] en [B.V. 6] verstrekt. Verder waren de betaling van rente en aflossing op de leningen volledig afhankelijk van het resultaat van belanghebbende. De bezittingen van [B.V. 4] en [B.V. 6] bestonden in alle jaren voornamelijk uit het belang in belanghebbende en vorderingen op hun aandeelhouder. De inkomsten bestonden nagenoeg uitsluitend uit de managementvergoeding van belanghebbende. Feitelijk was het risico op de leningen gelijk aan het risico van de onderneming van belanghebbende. Dit volgt ook uit het feit dat de vorderingen oninbaar waren vanwege tegenvallende resultaten van belanghebbende zelf. Een derde zou niet bereid zijn geweest om de leningen te verstrekken, anders dan tegen een winstdelende rente, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bovendien was geen sprake van bijzondere omstandigheden die het verstrekken van een onzakelijke lening rechtvaardigden.
8.4.
Belanghebbende heeft daartegenover aangevoerd dat zij geen onaanvaardbaar debiteurenrisico heeft gelopen en dat het ondernemingsbelang van belanghebbende zelf en niet het belang van de voormalig aandeelhouder was gediend bij het verstrekken van de leningen. Zij voert aan dat het belang van het verstrekken van de leningen was gelegen in het werven van een nieuw bestuur, zodat de continuïteit en rentabiliteit van de onderneming werd gewaarborgd. Voorwaarde van de bestuursleden was dat zij aandelen zouden verwerven in belanghebbende. De inkoop van adequaat management leidt verder tot een zakelijke relatie tussen belanghebbende en de aandeelhouders die ook bij afwezigheid van de concernrelatie van voldoende gewicht zou zijn geweest om de leningen onder dezelfde voorwaarden te verstrekken. Tenslotte voert belanghebbende aan dat de betaling van aflossing en rente op de leningen niet slechts afhankelijk was van het resultaat van belanghebbende, maar ook kon worden voldaan vanuit de ontvangen managementvergoeding en de verkoopopbrengst van de aandelen in belanghebbende.
8.5.
De rechtbank overweegt dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat door belanghebbende leningen zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ook niet tegen een hogere niet winstdelende rente, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de leningen zijn verstrekt om het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. [8] Ook als sprake is van een onzakelijke lening, kunnen er bijzondere omstandigheden zijn waardoor afwaardering ten laste van de winst toch is toegestaan. Belanghebbende dient die bijzondere omstandigheden te stellen en bij betwisting daarvan, aannemelijk te maken. Omdat sprake is van meerdere vorderingen op meerdere crediteuren, dient per lening afzonderlijk het zakelijk karakter daarvan te worden beoordeeld. [9] De standpunten die specifiek zien op een bepaalde lening zal de rechtbank ook daar behandelen.
Leningen [B.V. 6] I en [B.V. 6] II
8.6.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat de leningen [B.V. 6] I en [B.V. 6] II op het moment van verstrekken onzakelijk waren. De rechtbank acht aannemelijk dat de leningen door belanghebbende werden verstrekt vanuit het motief om in een adequaat bestuur te voorzien. Belanghebbende mocht in redelijkheid een goed bestuur van belang vinden voor (de continuïteit van) haar onderneming en de rechtbank acht de wijze waarop zij daar invulling aan heeft gegeven op zichzelf niet onzakelijk. Nergens blijkt uit dat de onderneming daarmee niet het doel had om haar eigen voortbestaan te waarborgen. De door de inspecteur geschetste omstandigheden en belangen van [naam 1] als voormalig aandeelhouder wegen niet op tegen dat zakelijke belang van de onderneming zelf en maken dus niet dat de leningen onzakelijk zijn.
8.7.
Daarnaast is de hoogte van de verstrekte leningen (€ 39.561 en € 80.000) niet zodanig dat deze – mede gelet op de overige verplichtingen van [B.V. 6] zoals deze uit de aangiften Vpb volgen – niet afgelost konden worden uit de door belanghebbende aan [B.V. 6] verschuldigde managementvergoeding (meer dan € 150.000 per jaar) of daarmee verrekend konden worden, zodat de aflossing niet enkel afhankelijk was van toekomstige dividenden. Aangezien het recht op de managementvergoeding vaststaat en niet afhankelijk is van de winst van belanghebbende, acht de rechtbank niet aannemelijk dat het risico op deze leningen gelijk was aan het ondernemingsrisico van belanghebbende. Ook zijn de overige voorwaarden waaronder de leningen zijn verstrekt, waaronder de looptijd, aflossingsvoorwaarden en rentepercentage niet zodanig dat kan worden gezegd dat een onafhankelijke derde de leningen niet zou hebben verstrekt tegen dezelfde voorwaarden anders dan tegen een winstdelende rente. De enkele omstandigheid dat belanghebbende heeft erkend dat de bank geen lening wilde verstrekken aan [B.V. 6] als minderheidsaandeelhouder, is daarvoor onvoldoende.
8.8.
Gelet op het voorgaande zijn de leningen [B.V. 6] I en II geen onzakelijke leningen. De afwaardering van deze leningen kan daarom ten laste van de winst worden gebracht. Belanghebbende heeft subsidiair gesteld dat de lening [B.V. 6] I niet onzakelijk is, maar is verstrekt voordat de aandeelhoudersrelatie tot stand is gekomen. Zij beroept zich op de simultaanuitzondering. Omdat de rechtbank van oordeel is dat deze lening niet onzakelijk is, behoeft de stelling van belanghebbende dat sprake is van de simultaanuitzondering geen bespreking.
Leningen [B.V. 6] III en [B.V. 4] I
8.9.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur wel aannemelijk gemaakt dat de leningen [B.V. 6] III en [B.V. 4] I op het moment van verstrekken onzakelijk waren. Het gaat om aanzienlijke bedragen, waarbij in de leningovereenkomsten geen verplichting tot aflossing en geen looptijd is overeengekomen. Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat er geen looptijd is overeengekomen, omdat afgesproken was dat de leningen zoveel mogelijk uit de dividenden van belanghebbende zouden worden afgelost en de looptijd daarom lastig in te schatten was. De rechten van belanghebbende op terugbetaling van de leningen waren dus volledig afhankelijk van haar eigen resultaten. Verder zijn er geen zekerheden gesteld. Kennelijk is alleen een positieve/negatieve hypotheekverklaring ten aanzien van [B.V. 6] respectievelijk [B.V. 4] en hun aandeelhouders afgegeven. Ook heeft belanghebbende verklaard dat er destijds een bank is benaderd om de uitbreiding van de aandelenbelangen van [B.V. 6] en [B.V. 4] in belanghebbende te financieren, maar dat de bank daartoe niet toe bereid was omdat sprake was van de financiering van minderheidsbelangen.
8.10.
De rechtbank overweegt dat gelet op deze omstandigheden aannemelijk is dat een derde alleen bereid zou zijn geweest deze leningen te verstrekken tegen een in wezen winstdelende rente. Er wordt een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de leningen uit aandeelhoudersmotieven zijn verstrekt.
8.11.
Tenslotte overweegt de rechtbank dat niet aannemelijk is dat de omstandigheid dat belanghebbende op zoek was naar een adequaat bestuur op het moment van verstrekking van deze leningen nog opging. [B.V. 6] en [B.V. 4] hadden immers reeds geruime tijd aandelen in belanghebbende toen deze leningen werden verstrekt en [B.V. 4] was al even lang bestuurder van belanghebbende. Ook [B.V. 6] werd al bij de eerste verwerving van aandelen in 2011 door belanghebbende gezien als toekomstig bestuurder. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de leningen ter financiering van de uitbreiding van het aandelenbelang van [B.V. 6] en [B.V. 4] desondanks onder deze onzakelijke voorwaarden werden verstrekt om een adequaat bestuur te kunnen hebben. Reeds om die reden kan het verwerven van een adequaat bestuur geen bijzondere omstandigheid zijn. Er is daarom sprake van onzakelijke leningen, waarbij de afwaardering niet ten laste van de winst kan worden gebracht.
Leningen [B.V. 6] IV en [B.V. 4] II
8.12.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de vorderingen [B.V. 6] IV en [B.V. 4] II op het moment van verstrekken leningen zijn met een onzakelijk karakter. De rechtbank stelt vast dat sprake was van het prijsgeven van een recht op een managementvergoeding door [B.V. 6] en [B.V. 4] middels creditnota’s. De inspecteur heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat een onafhankelijke derde in dit specifieke geval, een creditering van een nota, een rente zou zijn overeengekomen, en dus evenmin een winstdelende. Deze vorderingen kwalificeren daarom niet als onzakelijke leningen en kunnen ten laste van de winst worden afgewaardeerd.
Conclusie en heropening van het onderzoek
9. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de leningen [B.V. 6] I, [B.V. 6] II, [B.V. 6] IV en [B.V. 4] II niet onzakelijk waren op het moment van verstrekken en dat het afwaarderingsverlies op deze vorderingen ten laste van het resultaat over het boekjaar 2015 kan worden gebracht. Artikel 13, zesde lid, van de Wet Vpb staat er niet aan in de weg dat het bedrag van de afwaardering ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht.
9.1.
Op de zitting is als onweersproken gesteld vast komen te staan dat [B.V. 4] alleen op de lening [B.V. 4] I heeft afgelost en niet op de lening [B.V. 4] II. Aldus komt een bedrag van € 30.400 voor afwaardering ten laste van de winst in aanmerking. De rechtbank houdt geen rekening met een bedrag aan bijgeschreven rente, omdat ten aanzien van de creditering van de managementvergoeding (lening [B.V. 4] II) geen rente is overeengekomen. Het resterende saldo van de vordering van belanghebbende op [B.V. 4] ziet dan op de lening [B.V. 4] I. Dit betreft € 138.352, namelijk € 168.752 -/- € 30.400 (zie 4.7). Aangezien de lening [B.V. 4] I onzakelijk is, heeft de inspecteur in elk geval terecht het verlies met dit bedrag herzien.
9.2.
Om vast te kunnen stellen hoe groot het aftrekbare afwaarderingsverlies ten aanzien van de leningen aan [B.V. 6] is, en om de hoogte van het verlies van belanghebbende te kunnen vaststellen, beschikt de rechtbank over onvoldoende inzicht in het verloop van de vorderingen tussen het moment van aangaan en 31 december 2015. Het door belanghebbende gegeven overzicht (zie 4.7) geeft daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. De in het overzicht opgenomen bijgeschreven rente in 2011 en 2012 van € 441 en € 1.142 en de gedane aflossing in 2011 van € 10.331 zullen gezien het tijdstip samenhangen met de lening [B.V. 6] I of [B.V. 6] II. Verder is onweersproken gesteld dat op de vordering in verband met de creditering van de managementvergoeding niet is afgelost (lening [B.V. 6] IV) en hierover is ook geen rente berekend. Deze lening bedraagt dus € 57.314 op 31 december 2015. Onduidelijk is echter op welke wijze de bijgeschreven rente en gedane aflossingen in de jaren 2013 tot en met 2015 moeten worden toegerekend aan de leningen [B.V. 6] I tot en met III. De rechtbank ziet daarin aanleiding om voor dat punt het onderzoek te heropenen. Belanghebbende zal als de meest gerede partij in de gelegenheid worden gesteld om inzicht te geven in de hoogte van de afzonderlijke vorderingen ultimo 2015 en met name de toerekening van de bijgeschreven rente en gedane aflossingen in de jaren 2013 tot en met 2015. De inspecteur zal in de gelegenheid worden gesteld om daarop schriftelijk te reageren.
9.3.
Na heropening zal het onderzoek beperkt blijven tot de vraag wat het openstaande saldo op de leningen [B.V. 6] I tot en met III is op 31 december 2015. Ten aanzien van de andere geschilpunten heeft de rechtbank hiervoor al beslist.
9.4.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
De rechtbank:
- heropent het onderzoek met dien verstande dat het verdere onderzoek beperkt blijft tot het in 9.3 vermelde punt;
- stelt belanghebbende in de gelegenheid om binnen drie weken na de datum van verzending van deze tussenuitspraak de hoogte van de leningen [B.V. 6] I tot en met III op 31 december 2015 te onderbouwen;
- stelt de inspecteur vervolgens in de gelegenheid om binnen drie weken een reactie te geven;
-houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. drs. S.J. Willems-Ruesink, rechter, in aanwezigheid van mr. F.A.J.M. Wouters, griffier op 1 september 2023 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat geen rechtsmiddel open.