ECLI:NL:RBZWB:2023:6631

Uitspraak

RECHTBANKZEELAND-WEST-BRABANT

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Breda

Zaaknummer: 10391372 \ CV EXPL 23-842

Vonnis van 20 september 2023

in de zaak van

[eiser01]

wonende te [woonplaats01]

eisende partij

hierna te noemen: [eiser01]

gemachtigde: mr. G.P. Smit

tegen

[gedaagde 01] B.V.

gevestigd en kantoorhoudende te [ vestigingsplaats 01]

gedaagde partij

hierna te noemen: [gedaagde 01]

gemachtigde: mr. B. de Bruijn

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 april 2023;

- de mondelinge behandeling van het geschil op 13 juli 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;

- de ter zitting door [gedaagde 01] overgelegde spreekaantekeningen.

2.De feiten

2.1

Bij de beoordeling van het geschil neemt de kantonrechter de volgende - tussen partijen vaststaande - feiten in aanmerking.

a. [gedaagde 01] exploiteert een hotel en congreslocatie.

[eiser01] is gedurende drie periodes tussen 17 juli 2014 tot 31 januari 2018 in opdracht van drie verschillende uitzendbureaus bij [gedaagde 01] werkzaam geweest.

In de eerste periode, van 17 juli 2014 tot 28 juli 2015, was [eiser01] op grond van drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten werkzaam voor [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ).

[bedrijf] werd bij vonnis van 28 augustus 2018 door de kantonrechter te Leeuwarden veroordeeld om diverse bedragen ter zake van achterstallig loon c.a. aan [eiser01] te betalen. Dit vonnis heeft kracht van gewijsde.

Doordat [bedrijf] haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt en de inschrijving van de onderneming in het handelsregister is beëindigd heeft [eiser01] het vonnis niet ten uitvoer kunnen leggen.

Bij brief van 15 april 2019 heeft [eiser01] [gedaagde 01] , als inlenende partij, aansprakelijk gesteld voor de schade, bestaande uit het onbetaald gebleven loon en door hem gemaakte kosten ter verkrijging daarvan.

3.Het geschil

3.1

[eiser01] vordert in deze procedure dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 01] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van € 10.219,19 op grond van

- primair onrechtmatige daad;

- subsidiair goed werkgeverschap en onrechtmatige daad;

- meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad en

- meest subsidiair volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid en onrechtmatige daad.

Tevens vordert [eiser01] dat [gedaagde 01] wordt veroordeeld, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de proceskosten en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2

[gedaagde 01] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser01] en veroordeling van hem, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de volledige kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.3

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1

Vastgesteld wordt allereerst dat het door [eiser01] gevorderde bedrag overeen komt met de som van de door de kantonrechter te Leeuwarden ten laste van [bedrijf] toegewezen bedragen. In die procedure ging het in de kern om achterstallig loon, nacht-toeslag en vakantiebijslag tot in totaal € 5.504,07 bruto. Het meerdere betreft wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en de bedragen die als proceskosten en nakosten zijn vastgesteld.

Primair: onrechtmatigde daad

4.2

[eiser01] baseert zijn vordering tot betaling van het totaal van € 10.219,19, voor zover het betreft de periode tot 1 juli 2015, primair op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Hij stelt dat [gedaagde 01] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door onderbetaling uit te lokken dan wel te faciliteren. Samengevat licht hij dat als volgt toe.

In 2014 bood [bedrijf] haar diensten aan tegen een vergoeding van € 19,50 per uur. Het moet voor [gedaagde 01] voorzienbaar zijn geweest dat dit all-in-tarief voor

[bedrijf] niet afdoende kon zijn om aan hem het loon conform de horeca-cao te betalen én winst te maken. Dit gebeurde dan ook niet, reden waarom de kantonrechter te Leeuwarden de vordering tot nabetaling van loon conform de cao heeft toegewezen. [eiser01] verwijst naar de (tussen- en eind)uitspraken die het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een tweetal procedures heeft gewezen en waarin dit hof een aantal conclusies trok ten aanzien van vergelijkbare verwijten die hij aan [gedaagde 01] maakt. In beide zaken was het gerechtshof van oordeel dat het verschil tussen het loon dat de werkgever aan het eigen personeel betaalde en het tarief dat de werkgever betaalde voor ingeleende uitzendkrachten onvoldoende klein om de conclusie te kunnen schragen dat de werkgever op onrechtmatige wijze van de wanprestatie van het uitzendbureau heeft geprofiteerd (de beide eindarresten zijn gewezen op 15 april 2014 en gepubliceerd onder nummers ECLI:NL:GHARL:2014:3183 en ECLI:NL:GHARL:2014:3189). In die zaken was echter het verschil tussen de uitbetaalde bruto uurloon (€ 19,23 en € 18,50) en de vergoeding voor het uitzendbureau (€ 27,77 bruto) veel groter dan het verschil tussen het bruto uurloon dat hij ontving en de vergoeding die [gedaagde 01] aan [bedrijf] betaalde. Dat verschil bedroeg € 5,74. Daarop strekken de te betalen werkgeverslasten nog in mindering. Die bedragen 34,67% van het bruto uurloon, hetgeen neerkomt op € 4,78. Dan resteert (afgerond) slechts € 0,95 waaruit de kosten en winst van het uitzendbureau zouden moeten worden voldaan. Gelet hierop moet het [gedaagde 01] kenbaar zijn geweest dan wel kenbaar behoren te zijn geweest dat uit een vergoeding van € 19,50 niet de werkgeverslasten en het loon volgens de horeca-cao konden worden voldaan. Door dit te miskennen of te negeren heeft [gedaagde 01] zich schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad, aldus [eiser01] . Op grond van die onrechtmatige daad vordert [eiser01] bij wijze van schadevergoeding betaling van het loon waar hij recht op had, zoals onherroepelijk is vastgesteld door de kantonrechter te Leeuwarden, aangevuld met overige schade die hij heeft geleden als gevolg van de onderbetaling en gerechtelijke procedures.

4.3

De kantonrechter volgt [eiser01] niet in zijn betoog. [eiser01] stelt dat

[gedaagde 01] wist of althans kon weten dat de vergoeding die zij aan [bedrijf] betaalde om hem in te lenen onvoldoende was om daarvan het loon conform de cao te betalen, alsook de werkgeverslasten in verband met het loon te voldoen en tevens een marge te laten voor de kosten en winst van [bedrijf] . Hij heeft daarbij uitvoerig aangevoerd en gedetailleerd voorgerekend hoe hij tot het bedrag van de werkgeverslasten is gekomen, welke stellingen en berekeningen overigens door [gedaagde 01] gemotiveerd zijn weersproken. Evenwel heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de hierboven vermelde uitspraken waar [eiser01] naar verwijst, bij 2.2 onder meer het volgende overwogen:

“
Indien [geïntimeerde] aan [A] ten behoeve van [appellant] een lager uurtarief betaalde dan het brutoloon dat zij aan haar eigen medewerkers was verschuldigd, is evident dat zij van de onderbetaling moet hebben geweten en daar zelf ook van heeft geprofiteerd.

Ook bij een (ongeveer) gelijk tarief zal dat haar, gelet op de daarin vervatte opslag voor [A], duidelijk moeten zijn geweest.”,

en verder:

“
Indien het door [A] gedeclareerde tarief echter zodanig was dat daaruit (realiter) een met het salaris van de eigen werknemers van [geïntimeerde] corresponderende loonsom aan de uitzendkrachten kon worden uitbetaald, behoefde [geïntimeerde] geen situatie van onderbetaling te bevroeden en kan haar reeds daarom niet worden verweten dat zij deze heeft uitgelokt of in stand gehouden.”.

Aldus blijkt dat het hof van oordeel is dat de inlener moet weten dat sprake is van onderbetaling, en daarvan ook profiteert, wanneer hij aan de opdrachtnemer c.q. het uitzendbureau voor ingeleende medewerkers een lager of een (nagenoeg) gelijk bedrag betaalt als het brutoloon dat hij aan de eigen werknemers betaalt. De inlener zal er namelijk rekening mee moeten dat de opdrachtnemer een deel van de vergoeding voor haar eigen bedrijfsvoering aanwendt. Echter, wanneer de opdrachtnemer een zodanige vergoeding in rekening brengt dat daaruit aan de ingeleende medewerker een loon kan worden betaald dat gelijk is aan dat van de eigen werknemers van de opdrachtgever, dan behoeft de opdrachtgever niet te bevroeden dat van onderbetaling van de ingeleende medewerker sprake is, aldus het hof.

4.4

Uit het gebruik van de term ‘bevroeden’ blijkt dat het hof van de inlener niet verwacht dat die de verschillen tussen de door de opdrachtnemer in rekening gebrachte vergoeding en het loon dat een eigen werknemer in dezelfde functie zou ontvangen tot achter de komma narekent alvorens van de opdrachtnemer personeel in te lenen. De kantonrechter sluit zich hierbij aan.

4.5

In dit geval staat vast dat [gedaagde 01] voor elk door [eiser01] gewerkt uur een vergoeding van € 19,50 aan [bedrijf] betaalde. Blijkens het vonnis van de kanton-rechter te Leeuwarden (rov. 2.7) bedroeg het bruto uurloon van [eiser01] overeenkomstig drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten respectievelijk (12 x € 1.500,00 : 52 : 38 =)

€ 9,11, € 9,73 en € 10,63. [eiser01] stelt dat in de procedure het verschil van € 1,53 met het uurloon volgens de horeca-cao is toegewezen en per 1 januari 2015 dit verschil is gereduceerd tot € 1,03 (dagvaarding, § 46). Wanneer hij daarin wordt gevolgd bedroeg het basisuurloon ingevolge de cao horeca in die drie periodes respectievelijk (€ 9,11 + € 1,53 =) € 10,64, (€ 9,73 + € 1,03 =) € 10,76 en (€ 10,63 + € 1,03 =) € 11,66. Die bedragen dienen nog te worden vermeerderd met een nachttoeslag van 10% en met de vakantiebijslag (volgens [eiser01] ook te berekenen over de nachttoeslag, hetgeen [gedaagde 01] bestrijdt). Zelfs wanneer wordt uitgegaan van het hoogst mogelijke bedrag in dit rijtje,

(€ 11,66 x 1,1 x 1,08 =) € 13,85, is naar het oordeel van de kantonrechter het verschil van

€ 5,65 met de door [gedaagde 01] aan [bedrijf] B.V. betaalde vergoeding zodanig dat [gedaagde 01] indertijd niet behoefde te bevroeden dat [eiser01] zou worden onderbetaald.

4.6

Van [gedaagde 01] kon daarbij ook niet worden verwacht dat zij dit verschil zou toetsen aan bijvoorbeeld het toe te passen percentage aan werkgeverslasten, of dat zij zich diende af te vragen of ook over de nachttoeslag de vakantiebijslag verschuldigd is dan wel dat zij zich zou bekreunen over een al dan niet toe te passen inflatiecorrectie. [eiser01] heeft in deze procedure die (en meer) elementen naar voren gebracht, aan de hand waarvan in zijn optiek zou moeten worden geoordeeld dat het voor [gedaagde 01] kenbaar moet zijn geweest dat de door haar betaalde vergoeding van € 19,50 onvoldoende was. [gedaagde 01] heeft daartegen telkens gemotiveerd verweer gevoerd. Bovendien wijkt ook het in de vorige alinea vermelde uurloon in de tweede en derde periode weer af van het basisuurloon van

€ 10,64 waarmee [eiser01] rekent en heeft [gedaagde 01] gemotiveerd de juistheid van het door [eiser01] gehanteerde percentage aan werkgeverlasten bestreden. Het gaat daarbij telkens om details, waarover partijen niet eensgezind zijn en waarvan [eiser01] , gelet op het verweer van [gedaagde 01] , de kantonrechter niet door middel van stukken die zijn standpunten bevestigen ervan heeft kunnen overtuigen dat hij het gelijk aan zijn zijde heeft. Uitgaande van het lagere percentage aan werkgeverslasten van 27,85% dat [gedaagde 01] hanteert en niet van het percentage van 34,76% waarmee [eiser01] rekent, resteerde een ruim voldoende marge voor [bedrijf] .

4.7

Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [gedaagde 01] kon bevroeden dat sprake was of zou kunnen zijn van onderbetaling van [eiser01] door [bedrijf] . Geoordeeld wordt daarom dat, anders dan [eiser01] stelt, [gedaagde 01] zich ten opzichte van hem niet schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad. Op die grond komt [eiser01] dan ook niet de door hem gevorderde schadevergoeding toe.

Subsidiair: goed werkgeverschap en onrechtmatige daad

4.8

Voor het zich thans voordoende geval dat zijn vordering niet op de primaire grond wordt toegewezen stelt [eiser01] dat goed werkgeverschap en de daaraan ten grondslag liggende redelijkheid en billijkheid (artikel 7:611 BW, respectievelijk artikel 6:2 BW) met zich brengt dat hij schadeloos wordt gesteld ter zake van het achterstallige loon en kosten tot het bedrag van € 10.219,19. [gedaagde 01] heeft van [bedrijf] gebruik gemaakt om gevrijwaard te zijn van alle arbeidsrechtelijke verantwoordelijkheden als werkgever. De sollicitatieprocedure verliep echter via [gedaagde 01] . Hij was dan ook geen ‘klassieke uitzendkracht’. Nu [gedaagde 01] weet dat misbruik is gemaakt van deze constructie en hij door [bedrijf] werd onderbetaald, brengt goed werkgeverschap met zich dat dit leed wordt gecompenseerd, aldus [eiser01] .

4.9

Overwogen wordt dat nu [gedaagde 01] niet de werkgever was van [eiser01] , de eisen van goed werkgeverschap zoals bedoeld in artikel 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden, niet rechtstreeks van toepassing zijn. [eiser01] erkent dit maar voert aan dat van goed werkgeverschap een zekere reflexwerking uitgaat. Daarbij verwijst hij naar een arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 13 december 2006. Evenwel werd in dat arrest ten aanzien van artikel 7:611 BW overwogen:

“
Weliswaar komt bij de beoordeling van bepaalde concrete gedragingen van de inlener ten opzichte van de uitzendkracht een zekere reflexwerking aan genoemd artikel toe (…) doch dit gaat niet zover dat de inlener bij de invulling van de overeenkomst van opdracht zich mede moet laten leiden door de belangen van de uitzendkracht, nu juist de flexibiliteit voor de inlener een wezenlijk kenmerk is in genoemd samenstel en maakt dat de inlener bereid is per gewerkt uur een hogere prijs te betalen dan indien hij de uitzendkracht zelf in dienst zou hebben genomen.” (ECLI:NL:GHLEE:2006:AZ4618, rov. 4.1).

De reflexwerking van goed werkgeverschap is dus beperkt en komt, aldus het hof, toe aan concrete gedragingen van de inlener. [eiser01] benoemt zodanige concrete gedragingen niet maar stelt dat [gedaagde 01] zich niet als goed werkgever heeft gedragen nadat zij van de onderbetaling door [bedrijf] op de hoogte raakte. Gezien hetgeen hierboven werd overwogen omtrent de door [gedaagde 01] aan [bedrijf] betaalde vergoeding in vergelijking met het door [gedaagde 01] aan de eigen werknemers betaalde loon, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd dat bij die betaling door

[gedaagde 01] sprake is geweest van een gedraging in strijd met de als gevolg van reflexwerking op haar rustende beginselen van goed werkgeverschap. Dat na het beëindigen van de relaties die hebben bestaan tussen [eiser01] , [bedrijf] en [gedaagde 01] door de kantonrechter te Leeuwarden is vastgesteld dat [eiser01] te weinig kreeg uitbetaald kan [gedaagde 01] daarom niet op grond van schending van goed werkgeverschap worden toegerekend.

4.1

Nu de vordering ook niet op de subsidiaire grondslag wordt toegewezen bestaat geen grond om de door [eiser01] als zogenoemde bijkomende kosten betitelde wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en de wettelijke rente overeenkomstig het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden, op grond van onrechtmatigde daad wel ten laste van [gedaagde 01] toe te wijzen.

Meer subsidiair: ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad

4.11

Voorts stelt [eiser01] dat hij, doordat hij tot heden niet het aan hem toekomende loon volledig heeft ontvangen, ongerechtvaardigd is verarmd. Als gevolg van onderbetaling kon [bedrijf] hem tegen een zeer laag tarief uitlenen aan [gedaagde 01] , die daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Had [bedrijf] de cao nageleefd, dan had zij een hoger uurtarief berekend aan [gedaagde 01] , die dat hogere tarief zou hebben betaald. Zijn verarming heeft dus geleid tot verrijking van [gedaagde 01] , aldus [eiser01] . Hij verzoekt het bedrag van de verrijking op de voet van artikel 6:97 BW vast te stellen. Daarnaast stelt [eiser01] dat [gedaagde 01] een onrechtmatigde daad heeft begaan door zich ten koste van hem te verrijken. Naast het op grond van ongerechtvaardigde verrijking toe te wijzen bedrag vordert hij het meerdere tot in totaal € 10.219,19 op grond van onrechtmatigde daad.

4.12

Gezien het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden staat in rechte vast dat [eiser01] te weinig loon heeft ontvangen. Dit betekent echter niet dat kan worden vastgesteld dat [gedaagde 01] ten nadele van [eiser01] ongerechtvaardigd is verrijkt. [eiser01] is ingeleend op basis van een overeenkomst tussen [gedaagde 01] en [bedrijf] . Voor de inzet van [eiser01] heeft [gedaagde 01] een vergoeding moeten betalen aan [bedrijf] . Hierboven is al vastgesteld dat die vergoeding hoger was dan het cao-loon voor werknemers van [gedaagde 01] . Dat [bedrijf] [eiser01] desondanks niet het loon heeft betaald dat hem toekwam betekent niet dat [gedaagde 01] ongerechtvaardigd is verrijkt. [gedaagde 01] heeft het met [bedrijf] overeengekomen bedrag voldaan. Aan [eiser01] komt dan ook geen vordering toe op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

4.13

Gelet hierop komt [eiser01] , evenals bij 4.10 hierboven werd overwogen, ook geen vordering op grond van onrechtmatige daad toe.

Meest subsidiair: ketenaansprakelijkheid en onrechtmatigde daad

4.14

Als laatste grond waarop [eiser01] zijn vordering baseert noemt hij voor wat betreft het loon over de periode vanaf de maand juli 2015 de (keten)aansprakelijkheid van

[gedaagde 01] als bedoeld in artikel 7:616b BW en voor wat betreft de overige maanden van tewerkstelling de meergenoemde onrechtmatigde daad van [gedaagde 01] jegens hem.

4.15

Met betrekking tot het loon voor de maand juli 2015 vordert [eiser01] een bedrag van € 166,86 (dagvaarding, § 69). De kantonrechter veronderstelt dat dit een bruto bedrag betreft. Het door [gedaagde 01] tegen deze vordering gevoerde verweer slaagt niet. Uit artikel 7:616b lid 1 BW volgt namelijk dat iedere werkgever in de keten aansprakelijk is voor de voldoening van het loon. In dit geval is sprake van een onherroepelijke veroordeling van [bedrijf] om het loon te voldoen maar die uitspraak kan niet ten uitvoer worden gelegd (artikel 7:616b lid 2, onder d BW). Dit betekent dat [gedaagde 01] als naast hogere opdrachtgever het vanaf 1 juli 2015 te weinig betaalde loon moet voldoen, ook wanneer zij hiervoor al de overeengekomen vergoeding aan [bedrijf] heeft betaald. [gedaagde 01] zal dan ook worden veroordeeld om vermeld bedrag aan [eiser01] te betalen.

4.16

De vordering van [eiser01] om [gedaagde 01] te veroordelen over het toe te wijzen bedrag de wettelijke rente te betalen met ingang van de dag waarop [gedaagde 01] in verzuim is, wordt afgewezen. [gedaagde 01] stelt dat zij voorafgaande aan deze procedure herhaaldelijk aan [eiser01] heeft aangeboden om het onbetaald gebleven loon over de maand juli 2015 aan hem te voldoen, maar dat [eiser01] daar telkens niet op heeft gereageerd. [eiser01] heeft dit niet betwist. Geconcludeerd wordt dan ook dat [eiser01] ten aanzien van dit onderdeel van zijn loonvordering zelf in verzuim is (artikel 6:58 BW). Daardoor kan [gedaagde 01] niet in verzuim verkeren en dus geen rente verschuldigd zijn.

4.17

Ook hier geldt dat het overige van [eiser01] vordering niet op de grondslag van onrechtmatige daad zal worden toegewezen. Voor zover al zou worden geoordeeld dat [gedaagde 01] onrechtmatig heeft gehandeld door niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de ketenaansprakelijkheid te voldoen, dan geldt dat de door de kantonrechter te Leeuwarden toegewezen wettelijke verhoging geen onderdeel is van het in artikel 7:616b BW bedoelde loon en dat de door die kantonrechter vastgestelde bedragen voor buitengerechtelijke kosten en proceskosten, ten opzichte van [gedaagde 01] geen vermogensschade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2, onder b en c BW vormen.

Overige standpunten

4.18

Hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, omdat dit in het licht van hetgeen hierboven is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.

Proceskosten

4.19

[eiser01] heeft op de meeste van zijn vorderingen ongelijk gekregen en zal daarom in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De kantonrechter neemt daarbij tevens in aanmerking dat [gedaagde 01] voorafgaande aan deze procedure herhaaldelijk heeft aangeboden om het onbetaald gebleven loon voor de maand juli 2015 te voldoen, op welk aanbod [eiser01] , naar [gedaagde 01] onweersproken stelt, telkens niet heeft gereageerd. Had [eiser01] dit wel gedaan, dan had dat loon geen onderdeel van deze procedure uitgemaakt en waren de vorderingen van [eiser01] geheel afgewezen.

De proceskosten aan de zijde van [gedaagde 01] worden vastgesteld op € 792,00 voor het salaris van haar gemachtigde (2 punten à € 396,00 per punt).

5.De beslissing

De kantonrechter

- veroordeelt [gedaagde 01] om ter zake van loon voor de maand juli 2015 aan [eiser01] te betalen het bedrag van € 166,86 bruto;

- wijst hetgeen [eiser01] meer of ander heeft gevorderd af;

- veroordeelt [eiser01] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 01] tot heden vastgesteld op € 792,00;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Zander en is in het openbaar uitgesproken op

20 september 2023.