Uitspraak
RECHTBANKZEELAND-WEST-BRABANT
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Middelburg
Zaaknummer: 10068308 CV EXPL 22-2168
Vonnis van 6 december 2023
in de zaak van
[eiser],
te [plaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
gemachtigde: ing. [gemachtigde] LL.B van [bedrijf] B.V. te Goes
tegen
ZWN DAKTECHNIEK B.V.,
te Tholen,
gedaagde partij,
hierna te noemen: ZWN,
gemachtigde: mr. E.P.M.J. Prop, advocaat te Bergen op Zoom.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 november 2022;
- de akte overlegging nadere productie van [eiser] (met productie 14);
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 25 mei 2023 en de bij die gelegenheid voorgedragen en overgelegde spreekaantekeningen van partijen.
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 25 mei 2023 en de bij die gelegenheid voorgedragen en overgelegde spreekaantekeningen van partijen.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
ZWN is medio 2021 door [eiser] benaderd en heeft op 6 oktober 2021 aan hem een offerte uitgebracht voor de plaatsing van twee dakkapellen op een zijdakvlak van zijn woning aan de [adres] te [plaats] , gemeente Reimerswaal tegen een totaalprijs van € 22.435,00 inclusief btw. [eiser] heeft deze offerte op 10 oktober 2021 ondertekend aan ZWN geretourneerd.
2.2.
Op 29 november 2021 hebben partijen nader overleg gehad, waarna ZWN op 8 december 2021 een aangepaste offerte, uitkomend op een aanneemsom van € 22.530,00 inclusief btw, aan [eiser] heeft gemaild. In het begeleidende bericht staat onder meer:
“In de bijlage de aangepaste offerte aan te treffen zoals tijdens de opname van [naam][de heer [naam] ; toevoeging ktr .]
is besproken ten aanzien van de reeds in opdracht gegeven dakkapellen.
is besproken ten aanzien van de reeds in opdracht gegeven dakkapellen.
(…)
Graag ontvangen wij nog het akkoord op de raamverdeling van de dakkapel die is vergroot naar 2665 zodat wij de kozijnen in bestelling kunnen zetten in verband met de plaatsing in week 8 van 2022.”
2.3.
[eiser] heeft ZWN op 9 december 2021 per e-mail meegedeeld
“Ik ga akkoord met de raamverdeling in de offerte staat nog wel slaper aanbrengen 1everdieping”, waarna ZWN hem diezelfde dag heeft gemaild
“Dan zullen wij alles in bestelling gaan nemen en de slaper is inderdaad niet meer van toepassing.”
“Ik ga akkoord met de raamverdeling in de offerte staat nog wel slaper aanbrengen 1everdieping”, waarna ZWN hem diezelfde dag heeft gemaild
“Dan zullen wij alles in bestelling gaan nemen en de slaper is inderdaad niet meer van toepassing.”
2.4.
In beide offertes van 6 oktober 2021 en 8 december 2021 is onder meer vermeld:
“(…)
Bouwvergunning en bouwtekeningen:
* op www.omgevingsloket.nl of op website van uw gemeente voor regelgeving
* alleen tegen meerprijs wordt dit voor u verzorgd
* altijd excl. Legeskosten gemeente
(…)
Bouwvergunning (omgevings):n.o.g.
* excl. Constructieberekening, excl. Gemeentelijke leges € -
(…)
Voor Accoord (…)
(…)
op deze offerte zijn onze algemene voorwaarden van toepassing
offerte is 6 weken geldig vanaf offertedatum”
2.5.
ZWN heeft [eiser] op 11 februari 2022 een plaatsingsbevestiging, plaatsingsvoorwaarden en algemene voorwaarden toegezonden, met het verzoek de plaatsingsbevestiging ondertekend te retourneren. In de algemene voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 2. Aanbieding, offerte, opdrachtbevestiging en overeenkomst
1. Alle aanbiedingen en offertes van ZWN zijn vrijblijvend en kennen een geldigheidsduur van 3 maanden na dagtekening, tenzij hieromtrent door ZWN iets anders wordt aangegeven.
2. Alle aanbiedingen en offertes zijn exclusief een eventueel door opdrachtgever benodigde vergunning en exclusief eventuele kosten voor afzetting van de openbare weg. Het een ander zal uit de aanbieding c.q. offerte blijken.
3. Een overeenkomst tussen ZWN en opdrachtgever komt enkel tot stand op het moment dat ZWN dit schriftelijk aan opdrachtgever bevestigd, door middel van een zogenaamde: 'opdrachtbevestiging'.
(…)
Artikel 5. Vergunning
1. Als voor de in opdracht van opdrachtgever uit te voeren werkzaamheden een vergunning nodig is, moet deze vergunning door opdrachtgever tijdig worden aangevraagd.
2. Het risico van het niet (tijdig) verkrijgen van een vergunning ligt volledig bij opdrachtgever.
3. Is de opdracht aangegaan onder voorbehoud van het verkrijgen van een vergunning, zal ZWN wachten met haar bestellingen c.q. werkzaamheden totdat de vergunning is verleend, tenzij uitdrukkelijk anders wordt overeengekomen.”
2.6.
[eiser] heeft de plaatsingsbevestiging ondertekend en deze op 11 februari 2022 aan ZWN gezonden.
2.7.
Op 24 februari 2022 zijn de twee dakkapellen geplaatst en is het werk opgeleverd. Een van de dakkapellen is aangebracht ter hoogte van de eerste verdieping, ter vervanging van de reeds aanwezige dakkapel. Daarboven is een tweede (bredere) dakkapel geplaatst, ter hoogte van de zolderetage (hierna: de bovenste dakkapel).
2.8.
Voorafgaand aan de plaatsing heeft geen overleg met de gemeente plaatsgevonden en is geen omgevingsvergunning aangevraagd.
2.9.
[eiser] heeft na de plaatsing van de dakkapellen contact gehad met de [bouwinspecteur] bij de gemeente. Hij heeft zich vervolgens tot ZWN gewend.
2.10.
De bouwinspecteur heeft [eiser] op 21 maart 2022 in het kader van vooroverleg als volgt geïnformeerd:
“Eind vorige week is uw bouwplan beoordeeld door de welstandscommissie.
De uitslag is als volgt:
(…)
HLlegalisatie, wil graag beoordeling met de 2 dakkapellen boven elkaar, en een beoordeling als de onderste dakkapel verwijderd zou worden (aanvraag betreft de bovenste dakkapel).
Niet akkoord.
De toepassing van twee dakkapellen boven elkaar zal het bestaande dakvlak te sterk verstoren.
Als enkel de bovenste dakkapel blijft staan is de plaatsing in het bovenste deel van het dakvlak onevenwichtig en storend.
Enkel één grotere dakkapel op de 1e verdieping is voorstelbaar.
De eindconclusie van het vooroverleg is dan het volgende:
Uw dakkapel kan niet vergunningvrij geplaatst worden (zie bijgevoegde check);
Uw dakkapel is in strijd met het bestemmingsplan (zie bijlage en e-mail 1/3/22);
Uw dakkapel is in strijd met de eisen van welstand.
Dat betekent dat we 2 weigeringsgronden hebben als u nu een aanvraag zou indienen.
De dakkapel is dus illegaal en er is geen zicht op legalisatie.
Met andere woorden: u moet de dakkapel verwijderen.
Hoe vervelend de situatie ook voor u is, zien wij ons genoodzaakt om het handhavingstraject in te zetten.
Als u het niet eens bent met deze uitslag kunt u het college verzoeken om niet te handhaven en toch een legalisatievergunning te verstrekken.
(…)”
2.11.
ZWN heeft [eiser] – in reactie op een in deze procedure niet overgelegde e-mail van [eiser] – als volgt bericht:
“Het betreffende stuk[het volgens ZWN aan [eiser] gezonden informatieblad van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties met de titel ‘Dakkapellen Wanneer vergunningvrij, wanneer omgevingsvergunning nodig?’; toevoeging ktr .]
spreekt over de binnen de BOR[Besluit omgevingsrecht; toevoeging ktr .]
geldende regels (boven- en onderzijde, regelgeving zijkant, maximale hoogte etc.).
spreekt over de binnen de BOR[Besluit omgevingsrecht; toevoeging ktr .]
geldende regels (boven- en onderzijde, regelgeving zijkant, maximale hoogte etc.).
De grootte van de dakkapel blijft hierbinnen met uitzondering van de discussie die je nu hebt aangaande de dakvoet.
Zoals je zelf al aangeeft wordt het op verschillende wijzen gelezen en dat is lastig aan te geven wat interpretatie doet.
Wij hebben dit doorgezonden omdat wij daar enige jaren geleden door een andere beambte op zijn geattendeerd zoals ik reeds met jou heb besproken en hij is toen uitgelegd op de wijze zoals ik jou heb uitgelegd.
Dan mag en moet ik toch vertrouwen op de kennis die mij is gegeven. Dit ventileren wij dan weer door.
Nu wordt het door een beambte van jullie gemeente anders gelezen maar, zoals hierboven aangegeven, over een interpretatie verschil is lastig discussie mogelijk.
Feit blijft dat hij door eenieder te goeder trouw is uitgevoerd zoals hij uitgelegd is gekregen, niet meer en niet minder.
We hebben reeds uitgebreid telefonisch gesproken over het feit dat hier toch ook sprake is van een persoonlijk item wat achter e.e.a. zou kunnen zitten.
Het gaat toch in ieder geval om een “kennelijk redelijk belang” en dat zou dan de inzet voor de vergunning moeten zijn.
Zoals ook reeds telefonisch besproken is altijd te billijken dat er dan wel (alsnog) een vergunning wordt verleend met de daarbij verschuldigde kosten.”
2.12.
De gemachtigde van [eiser] heeft zich bij brief van 5 mei 2022 tot ZWN gewend, met daarin het verzoek om [eiser] schadeloos te stellen, om reden dat ZWN volgens [eiser] heeft meegedeeld dat de dakkapellen vergunningsvrij zijn, dat [eiser] op die mededeling is afgegaan, dat deze mededeling wat betreft de bovenste dakkapel gelet op het overleg met de gemeente niet juist blijkt te zijn en dat er ook geen mogelijkheid is om voor de bovenste dakkapel alsnog een omgevingsvergunning te verkrijgen zodat deze moet worden verwijderd. ZWN is verzocht om zelf tot verwijdering over te gaan en om alle kosten voor haar rekening te nemen, met terugbetaling van de door [eiser] voor de bovenste dakkapel betaalde bedragen, onder aanzegging van rechtsmaatregelen ingeval ZWN aan dat verzoek geen gehoor zou geven.
2.13.
ZWN heeft bij brief van 12 mei 2022 onder meer als volgt gereageerd:
“(…)
Bij opname door onze adviseur is precies conform de aangegeven wensen en uitgangspunten van uw cliënt gehandeld en dit is in de offerte uitgewerkt.
Tijdens deze opname is kort gesproken over vergunningsplicht en daarbij is door onze adviseur aangegeven dat voorstelbaar dit vergunningsvrij zou kunnen zijn (dit voortvloeiend uit de ervaring dat elke gemeente andere regelgeving en eisen hanteert) op het zijdakvlak doch altijd met de toevoeging en mededeling dit zekerheidshalve altijd te verifiëren bij de gemeente omdat de verantwoordelijkheid, zoals u ook heel goed weet, voor rekening en verantwoording van de eigenaar van de woning is.
Ter zake mag ik u dan ook volledigheidshalve verwijzen naar pagina 2 van onze offerte waar onder het kopje “bouwvergunning en bouwtekeningen” een duidelijke verwijzing wordt gegeven en voorts mag ik u wel verwijzen naar onze op deze overeenkomst van toepassing zijnde voorwaarden en dan met name naar Artikel 5 – vergunningen die ondubbelzinnig de feitelijkheid en juistheid van de aansprakelijkheid vastlegt.
Daarenboven is het ook lastig te verdedigen dat uw cliënt op een mededeling zou hebben vertrouwd, die dus overduidelijk niet is gedaan, omdat ook later is vast komen te staan dat uw cliënt reeds meerdere malen met het vergunningsbeleid van de gemeente te maken heeft gehad en zoals door uw cliënt geduid als “meerdere akkefietjes. Het had dan juist op de weg van uw cliënt gelegen om zich van de juistheid van de mogelijkheden te vergewissen.
(…)”
2.14.
De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 13 mei 2022 gereageerd, onder meer als volgt:
“(…)
ZWN heeft altijd aan cliënt verklaard dat de dakkapellen vergunningsvrij aangebracht mochten worden. Dit is zowel in het offertestadium gedaan als ook tijdens het inmeten op locatie. Ook nadat cliënt twijfels had over de al dan niet aanwezige vergunningsplicht heeft u nogmaals (schriftelijk) verklaard dat de dakkapellen vergunningsvrij geplaatst konden worden. Cliënt heeft uiteraard op deze mededeling vertrouwt en mocht dit – als consument – ook doen.
Cliënt betwist dat ZWN ooit enige mededeling heeft gedaan over een eventuele vergunningsplicht. Het verwijzen naar de algemene voorwaarden artikel 5 maakt dit niet anders. Sterker nog. Niet te begrijpen valt dat, indien u van mening zou zijn geweest dat een omgevingsvergunning noodzakelijk was, u nimmer naar de status van de vergunning heeft geïnformeerd bij cliënt. U weet uiteraard dat er niet gebouwd mag worden zonder omgevingsvergunning. (…) U bent in de veronderstelling geweest dat de dakkapellen zonder omgevingsvergunning geplaatst konden worden. In lijn met hetgeen u hierover tegen cliënt heeft verklaard.
(…)Uit uw schrijven d.d. 12 mei 2022 maak ik op dat u niet voornemens bent de aanwezige schade te herstellen. Ik beschouw dit dan ook als een mededeling als bedoeld in artikel 6:83 lid c. ZWN verkeerd derhalve in verzuim.
(…) Aangezien u niet bereid bent deze werkzaamheden uit te voeren kan cliënt niet anders dan deze werkzaamheden door derden uit te laten voeren. Ook deze schadepost zal ik op u verhalen.
(…)”
2.15.
Bij e-mail van 1 juli 2022 heeft de gemachtigde van [eiser] aan ZWN meegedeeld dat een vordering tot (vervangende) schadevergoeding zal worden ingesteld.
2.16.
De gemeente heeft [eiser] bij brief van 11 juli 2022 (hierna: de aanschrijving van de gemeente) als volgt bericht:
“Medio februari 2022 heeft u contact met ons opgenomen in verband met de geplaatste dakkapel (…). Na het plaatsen van de dakkapel kwam u erachter dat het toch geen vergunning vrije dakkapel, zoals bedoeld in het Besluit omgevingsrecht bijlage II, betreft. Daarom heeft u ons om advies gevraagd.
(…) Wij hebben u verzocht om de dakkapel te verwijderen. Wij boden u de mogelijkheid om het college te verzoeken niet te gaan handhaven en toch een legalisatievergunning te verstrekken.
(…)
Op 23 mei 2022 stuurde uw adviseur ons een update en vroeg hoe een college verzoek ingediend kon worden. (…). En verzoek aan het college heeft u niet ingediend.
(…)
Om de hiervoor opgesomde overtredingen te beëindigen en beëindigd te houden, verzoeken wij u om, binnen6 wekenna verzenddatum van deze brief de dakkapel te verwijderen.
Als u niet voldoet aan ons verzoek, dan zullen wij juridische dwangmaatregelen instellen. Wij gaan ervan uit dat u het niet zover laat komen.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – veroordeling van ZWN bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot (terug)betaling van € 22.768,00, met veroordeling van ZWN in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
ZWN voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling vereist, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen staat vast dat zij eind 2021 een aannemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:750 BW zijn aangegaan, waarbij ZWN zich jegens [eiser] heeft verplicht om twee dakkapellen te plaatsen, tegen betaling van een aanneemsom van € 22.530,00 inclusief btw. Dat deze overeenkomst in 2022 is uitgevoerd, met de plaatsing van beide dakkapellen door ZWN en de betaling van de volledige aanneemsom door [eiser] , waarvan € 15.508,00 voor de bovenste dakkapel, staat evenmin ter discussie.
4.2.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van deze zaak heeft [eiser] verklaard dat de bovenste dakkapel na het uitbrengen van de dagvaarding in zijn opdracht door een andere aannemer is verwijderd, tegen betaling van € 5.808,00 inclusief btw, overeenkomstig de offerte die als productie 7 bij de dagvaarding is overgelegd. ZWN heeft dit niet weersproken, zodat ook dit tussen partijen is komen vast te staan. ZWN heeft in dat verband evenmin, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiser] genoodzaakt was die opdracht aan een derde te verlenen, gelet op de aanschrijving van de gemeente en bij gebreke van verwijdering van de dakkapel door ZWN. ZWN heeft weliswaar aangevoerd dat [eiser] gebruik had kunnen en moeten maken van de hem geboden gelegenheid om alsnog een vergunning voor de bovenste dakkapel aan te vragen, maar zij heeft niet onderbouwd dat daadwerkelijk sprake was van een concreet uitzicht op legalisatie. Aan deze stelling van ZWN wordt dan ook voorbijgegaan.
4.3.
Aldus staat vast dat [eiser] aan ZWN € 15.508,00 heeft betaald voor een dakkapel die hij kort daarna tegen betaling van € 5.808,00 door een ander bedrijf heeft moeten laten verwijderen, bij elkaar een kostenpost van € 21.316,00. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of en zo ja, in hoeverre niet [eiser] zelf maar ZWN deze en andere bijkomende kosten dient te dragen.
4.4.
De vordering van [eiser] strekt tot volledige vergoeding van zijn kosten door ZWN. Hij stelt ter onderbouwing van deze vordering, samengevat, het volgende. [eiser] heeft voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst aan ZWN gevraagd of hij een omgevingsvergunning nodig had voor de plaatsing van de dakkapellen. ZWN heeft deze vraag ontkennend beantwoord. [eiser] heeft op die mededeling vertrouwd, maar deze is onjuist gebleken. Had [eiser] geweten dat voor de bovenste dakkapel wel een vergunning nodig was, die bovendien blijkt niet te worden verleend, dan zou hij de overeenkomst met ZWN niet zijn aangegaan. De aannemingsovereenkomst is daarom wegens dwaling vernietigbaar. ZWN is vanwege deze handelwijze ook schadeplichtig. Zij had [eiser] moeten beschermen tegen het illegaal plaatsen van de bovenste dakkapel en had hem juist moeten waarschuwen. Aan deze (precontractuele) waarschuwingsplicht als bedoeld in artikel 7:754 BW heeft ZWN echter niet voldaan. ZWN had bij gebreke van een omgevingsvergunning ook niet tot plaatsing van de bovenste dakkapel mogen overgaan. Zij heeft bovendien nagelaten schadebeperkend te handelen door niet zelf tot verwijdering van de bovenste dakkapel over te gaan, nadat was gebleken dat een vergunning niet zou worden verleend. Het handelen en nalaten van ZWN maakt dat ZWN jegens [eiser] is gehouden tot betaling van de verwijderingskosten van € 5.808,00 inclusief btw en tot (terug)betaling van het bedrag van € 15.508,00 inclusief btw dat [eiser] voor de plaatsing van de bovenste dakkapel aan ZWN heeft voldaan, zo nodig onder aanvulling van de rechtsgronden door de rechter. De kosten van adviseur Goes Engineers B.V. van € 1.452,00 zijn redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW en moeten daarom ook door ZWN worden vergoed, naast de overige kosten van juridische bijstand en de proceskosten. ZWN komt geen beroep toe op artikel 5 van haar algemene voorwaarden aangezien deze voorwaarden pas ná de totstandkoming van de overeenkomst aan [eiser] zijn verstrekt en daarom vernietigbaar zijn, aldus [eiser] .
4.5.
In de stellingen van [eiser] is sprake van een samenloop van rechtsgronden. Hij beroept zich op grond van hetzelfde feitencomplex zowel op de (gedeeltelijke) vernietigbaarheid van de aannemingsovereenkomst wegens dwaling, als op onrechtmatig handelen van ZWN. De kantonrechter ziet aanleiding om eerst in te gaan op de stelling van [eiser] dat ZWN jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en zij daarom is gehouden de daardoor door [eiser] geleden schade te vergoeden.
4.6.
Ingevolge artikel 7:754 BW is een aannemer verplicht om zijn opdrachtgever bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijze behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. Deze waarschuwingsplicht vormt een afgeleide van de primaire verplichting van de aannemer om een werk tot stand te brengen dat beschikt over de eigenschappen die de opdrachtgever op grond van de overeenkomst mag verwachten. De aannemer moet bij de uitvoering van de overeenkomst adequate keuzes maken wat betreft onder meer de te gebruiken materialen en uitvoeringsmethoden, en dient deze af te stemmen op de door de opdrachtgever gestelde eisen en verstrekte gegevens. Als de aannemer daarbij tot het inzicht komt dat er sprake is van onjuistheden of gebreken aan de zijde van de opdrachtgever, dan dient hij de opdrachtgever daarop te wijzen en hem te waarschuwen, zodat de opdrachtgever zich opnieuw kan beraden op het wel of niet aangaan van de overeenkomst of op het treffen van maatregelen. Artikel 7:754 BW laat de rechter ruimte bij de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval, rekening houdende met de omstandigheden in die concrete situatie, een waarschuwingsplicht bestaat, en zo ja, of deze is geschonden. Uit de bewoordingen en strekking van deze bepaling volgt evenwel dat deze waarschuwingsplicht alleen ziet op problemen ten aanzien van de realisatie van het werk conform de opdracht. [1]
4.7.
Een waarschuwingsplicht als die waarop [eiser] zich in dit geval beroept, betreffende het (mogelijk) vereist zijn van een omgevingsvergunning, houdt geen verband met de primaire verplichting van ZWN om een deugdelijk werk tot stand te brengen. ZWN was op grond van de overeenkomst met [eiser] (uitsluitend) gehouden om de twee dakkapellen deugdelijk op zijn woning te plaatsen, aan welke primaire verplichting ZWN heeft voldaan. De door [eiser] gestelde waarschuwingsplicht vloeit dan ook niet voort uit artikel 7:754 BW.
4.8.
Anders dan [eiser] meent, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat ook niet overwogen in het arrest waarnaar [eiser] in de dagvaarding verwijst [2] . Uit dat arrest volgt evenmin, anders dan [eiser] stelt, dat ZWN de bovenste dakkapel niet zonder vergunning had mogen plaatsen. Anders dan in deze zaak, lag in dat geval niet de vraag voor of voor de plaatsing van de dakkapel een omgevingsvergunning nodig was en of de aannemer de opdrachtgever daarvoor had moeten waarschuwen, maar ging het om de vraag of de aannemer als een redelijk bekwaam en redelijk handelend bouwer te werk was gegaan en de dakkapel zo had geplaatst dat de opdrachtgever daar op een normale wijze gebruik van kon maken. In die zaak heeft het hof bovendien overwogen dat voor zover voor het werk een omgevingsvergunning nodig is, het juist de opdrachtgever is, niet de aannemer-opdrachtnemer, die daarvoor moet zorgen.
4.9.
Daarmee ligt de vraag voor of ZWN [eiser] in de gegeven omstandigheden anders dan op grond van artikel 7:754 BW omtrent het (mogelijk) vereist zijn van een omgevingsvergunning voor de bovenste dakkapel had moeten waarschuwen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat het geval. Tussen partijen staat vast dat ZWN in de offerte heeft aangeboden om, tegen aanvullende betaling, ten behoeve van [eiser] een omgevingsvergunning aan te vragen én dat partijen daaromtrent overleg hebben gehad voorafgaand aan de definitieve totstandkoming van de overeenkomst op 9 december 2021, waarbij zijdens ZWN omtrent de wel of niet aanwezige vergunningplicht bepaalde uitlatingen zijn gedaan. Onder die omstandigheden rustte wat betreft de (mogelijke) vergunningplicht op ZWN een zekere waarschuwingsplicht jegens [eiser] . Die waarschuwingsplicht volgt niet rechtstreeks uit de overeenkomst of de wet, maar vloeit in dit geval voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW).
4.10.
Dat op ZWN omtrent de (mogelijke) vergunningplicht een waarschuwingsplicht had, betekent niet, anders dan [eiser] meent, dat ZWN zonder meer had moeten weten dat de bovenste dakkapel niet vergunningvrij was en dat zij [eiser] op de vergunningplicht had moeten wijzen. Wel heeft ZWN [eiser] in antwoord op zijn vraag of een vergunning was vereist, zodanig moeten informeren dat hij er niet zonder meer op mocht vertrouwen dat de dakkapel vergunningvrij zou zijn en het op zijn weg had gelegen om (nader) onderzoek te (laten) doen alvorens de overeenkomst aan te gaan.
4.11.
In haar verweer stelt ZWN dat destijds, bij monde van de heer [naam] , weliswaar aan [eiser] is meegedeeld dat de bovenste dakkapel, gelet op de eigen wetenschap en ervaringen van ZWN, ‘voorstelbaar vergunningsvrij zou kunnen zijn’, maar met daarbij het uitdrukkelijke advies om daarover navraag te (laten) doen bij de gemeente. ZWN betwist daarmee dus de stelling van [eiser] dat hem destijds zonder voorbehoud is meegedeeld dat voor de dakkapellen geen vergunning was vereist en er daarom geen aanleiding bestond om nader onderzoek te (laten) doen. Volgens ZWN had het wel op de weg van [eiser] gelegen om navraag te (laten) doen. Door dit niet te doen heeft [eiser] het risico aanvaard dat wel een vergunning zou zijn vereist en daarmee ook het risico dat deze niet zou worden verleend, zoals ook volgt uit het bepaalde in artikel 5 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, aldus ZWN.
4.12.
Aan het beroep van ZWN op artikel 5 van de algemene voorwaarden wordt voorbijgegaan. Nog afgezien van het feit dat ZWN deze voorwaarden pas op 11 februari 2022, dus ná de totstandkoming van de overeenkomst op 9 december 2021, aan [eiser] ter hand heeft gesteld, zodat [eiser] terecht op grond van artikel 6:233, aanhef en onder b en 6:234 BW de vernietigbaarheid van die voorwaarden inroept, kan het bepaalde in artikel 5 ook niet afdoen aan de precontractuele waarschuwingsplicht van ZWN. Ook indien de algemene voorwaarden wel tussen partijen zouden gelden, komt ZWN geen beroep toe op het in artikel 5 opgenomen exoneratiebeding ingeval zij niet aan haar waarschuwingsplicht jegens Openeer heeft voldaan. Deze waarschuwingsplicht vormt een zelfstandige verplichting van ZWN die met artikel 5 van de algemene voorwaarden niet is ‘weggecontracteerd’. [3]
4.13.
Daarmee ligt de vraag voor of ZWN in dit geval wel of niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. Aangezien [eiser] zich er op beroept dat ZWN dit niet heeft gedaan en daarom schadeplichtig is, ligt het op zijn weg om daartoe feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen.
4.14.
[eiser] stelt dat ZWN hem destijds zonder enig voorbehoud heeft meegedeeld dat voor de dakkapellen geen vergunning was vereist en er daarom geen aanleiding bestond om nader onderzoek te (laten) doen. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat hij ingeval van een dergelijke mededeling van ZWN op die mededeling heeft mogen afgaan, te meer omdat ZWN is gespecialiseerd in de plaatsing van dakkapellen, zoals zij ook zelf nadrukkelijk stelt. ZWN heeft in dat geval niet aan haar waarschuwingsplicht voldaan. Dat ZWN een dergelijke mededeling heeft gedaan, staat gelet op de betwisting daarvan door ZWN niet vast, maar is wel aannemelijk, gelet op de reactie van ZWN zoals hiervoor onder 2.11. weergegeven. In die reactie heeft ZWN naar voren gebracht dat zij bij haar uitlatingen tegenover [eiser] op bepaalde informatie is afgegaan en meende daarop te mogen vertrouwen (“
Dan mag en moet ik toch vertrouwen op de kennis die mij is gegeven. Dit ventileren wij dan weer door.”), maar niet dat zij daarbij jegens [eiser] enig voorbehoud heeft gemaakt en dat zij [eiser] ook nadrukkelijk heeft geadviseerd om navraag te (laten) doen. Deze reactie van ZWN rechtvaardigt dan ook het vermoeden dat ZWN dat laatste niet heeft gedaan. Dat betekent dat [eiser] voorshands is geslaagd in het bewijs van zijn stelling, behoudens tegenbewijs. ZWN zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals hierna in het dictum bepaald.
Dan mag en moet ik toch vertrouwen op de kennis die mij is gegeven. Dit ventileren wij dan weer door.”), maar niet dat zij daarbij jegens [eiser] enig voorbehoud heeft gemaakt en dat zij [eiser] ook nadrukkelijk heeft geadviseerd om navraag te (laten) doen. Deze reactie van ZWN rechtvaardigt dan ook het vermoeden dat ZWN dat laatste niet heeft gedaan. Dat betekent dat [eiser] voorshands is geslaagd in het bewijs van zijn stelling, behoudens tegenbewijs. ZWN zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals hierna in het dictum bepaald.
4.15.
De kantonrechter geeft partijen in overweging om opnieuw met elkaar in overleg te treden om te onderzoeken of zij alsnog tot een minnelijke regeling kunnen komen. Als zij daarvoor meer tijd nodig hebben, kunnen zij gezamenlijk een verzoek doen om de hierna in het dictum vermelde termijn te verlengen.
4.16.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
laat ZWN toe tot het leveren van tegenbewijs, door alle middelen rechtens en speciaal door middel van getuigen, tegen het bewijsvermoeden dat ZWN [eiser] , voorafgaand aan de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst op 9 december 2021, zonder enig voorbehoud heeft meegedeeld dat de dakkapellen vergunningvrij konden worden geplaatst en dat zij hem niet uitdrukkelijk heeft geadviseerd daaromtrent navraag te (laten) doen bij de gemeente;
5.2.
verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 3 januari 2024opdat ZWN dan bij
akteaangeeft of en zo ja op welke wijze zij dat tegenbewijs wenst te leveren;
woensdag 3 januari 2024opdat ZWN dan bij
akteaangeeft of en zo ja op welke wijze zij dat tegenbewijs wenst te leveren;
5.3.
bepaalt, voor het geval dat ZWN dat tegenbewijs schriftelijk wil leveren, dat zij uiterlijk op genoemde zitting daartoe stukken kan indienen door middel van toezending of afgifte aan de griffie;
5.4.
bepaalt, voor het geval ZWN dat tegenbewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dat zij uiterlijk op genoemde zitting het aantal en de personalia van de getuigen zal opgeven alsmede de verhinderdata van de getuigen en de wederpartij in de komende drie maanden;
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2023.