Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 23/10755
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 mei 2024 in de zaak tussen
[eiseres] B.V., uit [plaats 1] , eiseres,
(gemachtigde: mr. J.J. Peelen),
en
De minister van Infrastructuur en Waterstaat,
(gemachtigde: mr. R.D. Reinders).
Inleiding
Aan eiseres is op 20 september 2022 een watervergunning verleend voor het onttrekken aan en het brengen van water in de rivier de Maas door de waterkrachtcentrale (WKC) te [plaats 2] , in combinatie met visbeschermende maatregelen: de Migromat voor schieraal en een Early Warning System voor zalmsmolts (hierna: de watervergunning). Als voorschrift 7 is aan die watervergunning verbonden dat na de experimenteerfase door de minister vastgesteld moet worden of sprake is van een geslaagd experiment ten aanzien van het EWS voor zalmsmolts. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van 22 september 2023 (bestreden besluit) over de vaststelling dat geen sprake is van een geslaagd experiment.
De rechtbank heeft het beroep op 8 april 2024 op zitting behandeld. Namens eiseres waren haar gemachtigde, [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en ing. [gemachtigde 3] ( [bedrijf] ) aanwezig. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.D. Reinders, ir. [naam 1] , ir. [naam 2] , ing. [naam 3] , mr. C.E.M.L. Duisings - op den Camp, [naam 4] en ing. [naam 5] .
De termijn voor het doen van uitspraak is verlengd.
Beoordeling door de rechtbank
1. Wat zijn de feiten?
Eiseres exploiteert een WKC in rivier de Maas bij [plaats 2] . De WKC is eind jaren 80 gebouwd. Het doel van de WKC is het opwekken van elektrische energie met behulp van waterkracht ten behoeve van de openbare elektriciteitsvoorziening. De WKC bestaat uit vier horizontale Kaplanturbines met elk een maximale capaciteit (debiet) van 114 m3/s. Het gebruik van een WKC leidt tot vissterfte, doordat de [gemachtigde 3] kan worden geraakt door de draaiende schoepen of doordat de zwemblaas beschadigd raakt door het plotselinge drukverschil bij passage van de installatie. In het voorjaar leidt dat tot sterfte van zalm(-smolts) en in het najaar tot sterfte van schieraal.
Aan eiseres is op 17 juni 2019 een watervergunning verleend op grond van artikel 6.5, onder a, van de Waterwet voor het onttrekken aan en het brengen van water in de rivier de Maas door de WKC te [plaats 2] , in combinatie met visbeschermende maatregelen: de Migromat voor schieraal en een Early Warning System (EWS) voor smolts. De EWS is een monitoringsysteem dat het verloop van de smoltmigratie door de Maas voorspelt. Bij stroomafwaartse migratiepieken volgt een alarm en wordt de WKC tijdelijk stilgelegd of worden andere visbeschermende maatregelen getroffen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft de watervergunning van 17 juni 2019 bij uitspraak van 9 december 2020 [1] vernietigd en heeft de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen op de aanvraag om een watervergunning. De ABRvS heeft daarbij ook bepaald dat tegen de te nemen nieuwe besluiten slechts bij de ABRvS beroep kan worden ingesteld. [2]
Aan eiseres is vervolgens op 20 september 2022 opnieuw een watervergunning verleend voor het onttrekken aan en het brengen van water in rivier de Maas door de WKC te [plaats 2] , in combinatie met dezelfde visbeschermende maatregelen. Als voorschrift 7 is aan die watervergunning verbonden dat na de experimenteerfase door de minister vastgesteld moet worden of sprake is van een geslaagd experiment ten aanzien van het EWS voor zalmsmolts. Als voorschrift 10 is aan de watervergunning verbonden dat de WKC bij een ‘niet geslaagd experiment’ in de periode van 1 april tot en met 31 mei dient te worden stilgelegd in de nachtelijke uren tussen 18.00 uur en 6.00 uur. Eiseres heeft tegen de watervergunning beroep ingesteld bij de ABRvS.
Bij besluit van 14 maart 2023 (primair besluit) heeft de minister vastgesteld dat geen sprake is van een geslaagd experiment.
Op 20 maart 2023 heeft de minister eiseres een gedoogbrief verzonden die ertoe strekt dat niet wordt gehandhaafd op voorschrift 10 van de watervergunning, indien het Teichert model wordt gehanteerd als EWS om smoltmigratie te voorspellen in combinatie met een nachtelijke stillegging van 20:00 uur tot 7:00 uur. In dat geval kan de vissterfte volgens de minister ook tot maximaal 5% worden beperkt.
Eiseres heeft op 26 april 2023 bezwaar gemaakt tegen het primair besluit.
Bij bestreden besluit heeft de minister dat bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft daar op 6 november 2023 beroep tegen ingesteld.
2. Wat is het wettelijk kader?
2.1
Het bestreden besluit is gebaseerd op een voorschrift uit een watervergunning die is verleend op grond van de Waterwet. Die wet is vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024. Uit artikel 4.4, onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet blijkt dat het oude recht van toepassing blijft op een niet onherroepelijk besluit. De watervergunning is nog niet onherroepelijk, omdat tegen de watervergunning beroep is ingesteld bij de ABRvS. Gelet daarop is het oude recht van toepassing. Het oude recht omvat ook de Crisis- en herstelwet (Chw). [3]
2.2
Onder het oude recht was het op grond van de Waterwet, het Waterbesluit en de Waterregeling [4] verboden om zonder vergunning van de minister meer dan 5000 m3 water per uur te brengen in, of meer dan 100 m3 water per uur te onttrekken aan een oppervlaktewaterlichaam in beheer bij het Rijk, indien:
a. de instroomsnelheid meer bedraagt dan 0,3 m/s, of,
b. de handeling plaatsvindt in samenhang met een activiteit waarvoor op grond van artikel 6.2 van de wet een vergunning is vereist.
2.3
Op grond van artikel 6.20, eerste lid, van de Waterwet konden voorschriften aan de watervergunning worden verbonden. Als voorschrift 7 (Beoordeling ten aanzien van smolts) is aan de watervergunning verbonden:
De waterbeheerder stelt aan de hand van onder meer de rapportage bedoeld in voorschrift 4, eerdere onderzoeken naar turbinesterfte en het geoptimaliseerde EWS, vast of sprake is van een geslaagd experiment of van een niet geslaagd experiment voor zalmsmolts. Als de rapportage niet tijdig is ingediend zoals bepaald in voorschrift 4, lid 1, is het experiment niet geslaagd.
Voor een geslaagd experiment voor zalmsmolts is sprake als na afloop van de experimenteerfase op basis van statistisch relevante gegevens geconcludeerd wordt dat in elk vismigratieseizoen de waterkrachtcentrale ten hoogste 5% vissterfte aan zalmsmolts veroorzaakt zou hebben, indien de waterkrachtcentrale zou hebben stilgelegen gedurende de migratiepiek van smolts, telkens nadat een waarschuwings-signaal werd afgegeven.
De sterfte van smolts wordt bepaald over het gehele vismigratieseizoen op basis van de gemonitorde aantallen migrerende smolts zoals beschreven in de rapportage bedoeld in voorschrift 4, het debiet door de waterkrachtcentrale, het debiet over de stuw, de turbinedebieten volgens visvriendelijk turbinebeheer als bedoeld in voorschrift 3, en de vastgestelde vissterfte per turbinedebiet. De sterfte (in aantal) wordt berekend op dagelijkse basis, opgeteld voor het hele vismigratieseizoen en uitgedrukt als percentage van de totale hoeveelheid smolts die de waterkrachtcentrale en de stuw passeert in het betreffende vismigratieseizoen. De periode dat de waterkrachtcentrale niet in werking is door te lage of te hoge Maasdebieten en er geen monitoring van smolts kan plaatsvinden, wordt in de berekening buiten beschouwing gelaten.
Daarnaast is aan de watervergunning voorschrift 10 (Maatregel voor zalmsmolts in geval van geen geslaagd experiment of goedgekeurd protocol) verbonden: vanaf het moment dat conform voorschrift 7 door de waterbeheerder is vastgesteld dat geen sprake is van een geslaagd experiment voor zalmsmolts of dan wel dat sprake is van een geslaagd experiment, maar niet van een goedgekeurd protocol als bedoeld in voorschrift 6, dient de waterkrachtcentrale in de periode van 1 april tot en met 31 mei te worden stilgelegd in de nachtelijke uren tussen 18.00 uur en 6.00 uur.
3. Wat heeft de minister besloten?
3.1
De minister heeft – op grond van voorschrift 7 – besloten dat geen sprake is van een geslaagd experiment ten aanzien van de EWS voor zalmsmolts. [5] Volgens de minister kan op basis van statistisch relevante gegevens niet worden geconcludeerd dat de waterkracht-centrale in elk vismigratieseizoen ten hoogste 5% vissterfte aan zalmsmolts veroorzaakt zou hebben, indien de waterkrachtcentrale zou hebben stilgelegen gedurende de migratiepiek van smolts, telkens nadat een waarschuwingssignaal werd afgegeven.
3.2
De minister acht het vissterfte-onderzoek van [bedrijf] over de jaren 2021 en 2022 (hierna: vissterfteonderzoek 2021/2022) onvoldoende representatief om op basis van dat onderzoek te kunnen concluderen dat sprake is van een geslaagd experiment.
Volgens de minister was de watertemperatuur van 7 graden Celsius tijdens de sterfteproef niet representatief, omdat de meeste smolts migreren tussen de 10 en 15 graden Celsius. Een lagere temperatuur is daarnaast gunstiger voor de overleving van smolts. Bij een hogere temperatuur zijn de smolts gevoeliger voor stress en schimmelinfecties en bij een lagere temperatuur is meer zuurstof in het water aanwezig. Gelet daarop geeft een lagere temperatuur volgens de minister een onderschatting van de uitgestelde sterfte. De methode van gedwongen doorvoer van smolts is volgens de minister minder betrouwbaar dan de methode van vrije migratie van smolts, omdat gedwongen doorvoer invloed heeft op de positie van de [gemachtigde 3] in de waterkolom en de daaraan gekoppelde sterftekans in de turbine. Vrij migrerende smolts zwemmen oppervlakkig in de waterkolom (in de bovenste lagen) en hebben dus een grote kans door de tip van de rotorbladen geraakt te worden. Uit het sterfteonderzoek 2021/2022 heeft de minister afgeleid dat de invoerpijp bij de gedwongen doorvoer een groot deel onder water steekt, waardoor de vissen meer in het midden uitkomen. De vissen hebben te kort de tijd om natuurlijk zwemgedrag aan te nemen. Het is volgens de minister zeer waarschijnlijk dat zij bij het verlaten van de pijp schrikken en proberen zich te verzetten tegen de stroming, waarbij ze willekeurig alle kanten opschieten. Dat betekent dat de [gemachtigde 3] niet altijd aan de bovenkant of buitenzijde van de rotor zal passeren, maar ook meer langs de as. De kans op schade is daar minder groot. Uit NEN-norm 8875 blijkt ook niet dat gedwongen doorvoer wordt voorgeschreven. De minister vindt het sterfteonderzoek 2021/2022 daarnaast niet representatief, omdat de zalmen niet waren gesmoltificeerd tijdens de proef. De vissen waren daarom minder kwetsbaar, omdat het schubbenkleed nog niet los zat zoals bij gesmoltificeerde zalmen wel het geval is.
3.3
De minister heeft het vissterfteonderzoek 2021/2022 buiten beschouwing gelaten en heeft de conclusie dat sprake is van een niet geslaagd experiment gebaseerd op een vissterfteonderzoek van [bedrijf] uit 2012. In dat onderzoek wordt geconcludeerd dat 8.4 % van de vissen sterft bij een turbinedebiet van 50 m3/s en 7,0 % bij 100 m3/s.
4. Welke gronden heeft eiseres daartegen aangevoerd?
Eiseres heeft aangevoerd dat de minister ten onrechte heeft vastgesteld dat geen sprake is van een geslaagd experiment. De minister heeft het vissterfteonderzoek 2021/2022 ten onrechte niet representatief geacht. Volgens eiseres bestaat geen reden om te twijfelen aan het vissterfteonderzoek, omdat het voldoet aan NEN-norm 8875. In die NEN-norm wordt een sterfteproef op basis van gedwongen doorvoer voorgeschreven. De sterfteproef is uitgevoerd in het voorjaar van 2022, om er zeker van te zijn dat de lucht- en watertemperatuur lager was dan 15 graden Celsius. Het zwemgedrag (de positie in de waterkolom) van de doorgevoerde zalmsmolts is gelijk aan het zwembedrag van natuurlijk migrerende zalmsmolts. De zalmsmolts worden op een afstand van ongeveer 12-13 meter van de turbine in het water gelaten, waardoor zij voldoende gelegenheid hebben om natuurlijk zwemgedrag aan te nemen voordat ze de turbine bereiken. De inlaatbuis waarmee de zalmsmolts in het water worden gebracht steekt ook niet diep in het water, maar loopt langs het plafond van het invoerkanaal en dus aan de bovenkant van de waterkolom. De minister heeft ook ten onrechte vastgesteld dat schubverlies van wezenlijke invloed is op de sterfte van zalmsmolts door de passages van de turbines. Ter zitting heeft ing. [gemachtigde 3] verklaard dat hij bij de proef heeft geconstateerd dat alle gebruikte zalmen gesmoltificeerd waren.
5. Wat is het oordeel van de rechtbank?
5.1
Tussen partijen is in geschil of ten aanzien van het EWS sprake is van een geslaagd of niet-geslaagd experiment. Meer specifiek is in geschil of het vissterfteonderzoek 2021/2022 representatief is.
5.2
Uit voorschrift 7 blijkt dat sprake is van een ‘geslaagd experiment’, als na afloop van de experimenteerfase op basis van statistisch relevante gegevens geconcludeerd wordt dat de waterkrachtcentrale in elk vismigratieseizoen ten hoogste 5% vissterfte aan zalmsmolts veroorzaakt zou hebben, indien de waterkrachtcentrale zou zijn
stilgelegd gedurende de migratiepiek van smolts, telkens nadat een waarschuwingssignaal werd afgegeven.
5.3
Uit het vissterfteonderzoek 2021/2022 van [bedrijf] blijkt dat een vissterfteproef is uitgevoerd, waarbij smolts gedwongen door de turbine zijn gevoerd. De smolts zijn vervolgens achter de turbine in een net opgevangen en in opslag genomen, om het sterftepercentage en de schade te bepalen. In het rapport wordt naar aanleiding van die sterfteproef geconcludeerd dat een sterftepercentage is gemeten van gemiddeld 3% (5,1% bij een debiet van 50 m3/s en van 1% bij een debiet van 50 m3/s). Bij dit sterftepercentage is volgens voorschrift 7 van de watervergunning sprake van een ‘geslaagd experiment’.
5.4
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister redelijkerwijs niet kunnen besluiten het vissterfteonderzoek 2021/2022 buiten beschouwing te laten en het EWS een ‘niet geslaagd experiment’ te verklaren. De minister heeft niet kunnen concluderen dat aan het vissterfteonderzoek 2021/2022 zodanige gebreken kleven, dat de minister niet van dat onderzoek kon uitgaan bij de beoordeling of sprake is van een geslaagd experiment. De rechtbank stelt daarbij voorop dat er geen aanleiding is om ecologisch adviesbureau [bedrijf] – en ing. [gemachtigde 3] die namens [bedrijf] op zitting aanwezig was – niet deskundig te achten op het gebied van vissen. Ook de minister achtte het bureau en ing. [gemachtigde 3] deskundig. Daarnaast heeft de rechtbank bij dit oordeel in aanmerking genomen dat de Stichting Koninklijk Normalisatie Instituut NEN-norm 8775 heeft vastgesteld, waarin een methode staat opgenomen voor het uitvoeren van laboratorium- en praktijkproeven om de visveiligheid te bepalen van pompen, vijzels en omsloten waterturbines die worden gebruikt in gemalen of waterkrachtcentrales en een rekenmethode voor het berekenen van de overlevingskans van vissen die pompen, vijzels of omsloten waterturbines passeren.
Gelet op die NEN-norm heeft de minister de gekozen methode van gedwongen doorvoer redelijkerwijs niet onbetrouwbaar kunnen achten. In paragraaf 7.1 van de NEN-norm staat namelijk als beginsel opgenomen dat de visveiligheid van een waterturbine wordt bepaald door gebruik te maken van groepen van vissen die gedwongen door een werktuig worden gevoerd. In hoofdstuk 8 wordt die methode nader omschreven. Ter zitting is daarnaast door ing. [gemachtigde 3] verklaard dat de smolts aan de bovenkant van de waterkolom in het water zijn gelaten op een afstand van 12-13 meter van de turbine en dat die plaats in de waterkolom en afstand tot de turbine voldoende groot zijn om het zwemgedrag van de smolts bij de turbine gelijk te laten zijn aan het zwemgedrag van natuurlijk zwemmende smolts. Ook dat is een oordeel van een deskundige. Daartegenover heeft de minister niet met objectieve of verifieerbare bewijsstukken onderbouwd dat de vissen bij een gedwongen doorvoer ander zwemgedrag vertonen. Daarbij komt dat uit de NEN-norm niet volgt dat de watertemperatuur bij de gedwongen doorvoer tussen de 10 en 15 graden Celsius moet zijn. Op pagina 34 van de NEN-norm staat alleen genoemd dat de temperatuur van het water onder de 15 graden Celsius dient te zijn. Dat vrij zwemmende smolts pas bij een watertemperatuur van 10 graden Celsius uit zichzelf gaan migreren acht de rechtbank niet relevant. Bij gedwongen doorvoer is namelijk niet vereist dat de smolts uit zichzelf gaan migreren en is dus ook geen watertemperatuur van 10 graden Celsius vereist. Ing. [gemachtigde 3] heeft verder ter zitting meerdere keren benadrukt dat hij voorafgaand aan de sterfteproef heeft vastgesteld dat de daarvoor gebruikte vissen gesmoltificeerd waren. De minister heeft dit niet met objectieve en verifieerbare bewijsstukken (bijv. een contraexpertise) kunnen ontkrachten.
6. Wat is de conclusie?
6.1
Onder de hierboven genoemde omstandigheden heeft de minister redelijkerwijs niet kunnen concluderen dat het sterfteonderzoek 2021/2022 niet representatief kon worden geacht. Gelet daarop heeft de minister redelijkerwijs niet kunnen besluiten tot een ‘niet geslaagd experiment’. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Ter zitting is desgevraagd namens de minister verklaard dat wel zou zijn besloten tot een geslaagd experiment als dat onderzoek representatief zou zijn geacht. Gelet daarop ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat sprake is van een geslaagd experiment als bedoeld in voorschrift 7 van de watervergunning.
6.2
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
6.3
De rechtbank zal de minister ook veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 875,- (een punt voor het indienen van het beroepschrift en een punt voor het verschijnen op zitting, met een waarde per punt van € 875,- en vermenigvuldigd met wegingsfactor 1.
De beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat op grond van het sterfteonderzoek 2021/2022 van [bedrijf] sprake is van een geslaagd experiment voor smolts als bedoeld in voorschrift 7 van de watervergunning die op 20 september 2022 aan eiseres is verleend;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.750,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzitter, en mr. R.P. Broeders, en mr. A.G.J.M. de Weert, leden, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 28 mei 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
Griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.