ECLI:NL:RBZWB:2024:5402

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Zittingsplaats Middelburg

Bestuursrecht

zaaknummers: BRE 23/9140 en BRE 23/9145

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 augustus 2024 in de zaken tussen

1. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tholen,
uit Tholen, eiser 1,

2. Heijmans Infra B.V.,te Dordrecht, eiser 2,

samen: eisers,

(gemachtigden: mr. drs. M.C. de Smidt en mr. N. Haireche),

het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Zeeland (GS),

(gemachtigden: mr. T.E.P.A. Lam en mr. E.C.M. Thoonen).

Inleiding

Eisers hebben beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar van GS van 7 juli 2023 (bestreden besluit), over het terstond toepassen van spoedeisende bestuursdwang. GS heeft werkzaamheden in het projectgebied Dalempolder te Tholen (hierna: projectgebied) stilgelegd vanwege de mogelijke aanwezigheid van de rugstreeppad.

De rechtbank heeft de beroepen – samen met de beroepen BRE 23/9141 en 24/744 – op 25 juni 2024 in Middelburg op zitting behandeld. Namens eiser 1 waren zijn gemachtigden, [naam 1] , [naam 2] , en [naam 3] aanwezig. Namens eiser 2 waren haar gemachtigden, [naam 4] en mr. J.C. Morêe aanwezig. GS heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, [naam 5] en [naam 6] .

Beoordeling door de rechtbank

1. Wat zijn de feiten?

Eisers hebben als opdrachtgever en uitvoerder werkzaamheden uitgevoerd in het projectgebied. De werkzaamheden zijn uitgevoerd ten behoeve van het aanleggen van een weg, ter ontsluiting van het nabijgelegen bedrijventerrein Welgelegen. Het betrof de aanleg van een nieuwe gelijkvloerse kruising ter hoogte van de Molenvlietsedijk en de N286. Onderdeel van de werkzaamheden betrof de sloop van een huidig viaduct, de ontgraving van de op- en afritten en de aanleg van nieuwe natuur. Daarnaast is een tunnel aangelegd voor fietsers en voetgangers.

Op 8 november 2022 hebben twee toezichthouders een inspectie uitgevoerd in het projectgebied. De toezichthouders hebben namens GS mondeling aan eisers medegedeeld dat de werkzaamheden met onmiddellijke ingang bestuursrechtelijk werden stilgelegd, omdat volgens de toezichthouders niet werd voldaan aan de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb). Volgens GS werd de zorgplicht overtreden doordat werkzaamheden werden uitgevoerd in het projectgebied, terwijl een redelijk vermoeden bestond dat de rugstreeppad in dat gebied aanwezig kon zijn.

GS heeft dat besluit op 16 november 2022 op schrift gesteld en bekendgemaakt aan eisers (
primair besluit I). GS heeft het besluit gebaseerd op het inspectierapport van de toezichthouders, het ‘Kennisdocument over de rugstreeppad’ van Bij12 (hierna: Kennisdocument), de ‘Quickscan Wet natuurbescherming wijk Dalempolder’ van Econsultancy van 31 maart 2021 (hierna: Quickscan), een ‘Nader onderzoek ecologie wijk Dalempolder te Tholen’ van Econsultancy van 15 juli 2022 (hierna: Nader onderzoek) en een ‘Memo inspectie holtes en beoordeling geschiktheid rugstreeppad’ van Econsultancy van 3 februari 2022 (hierna: Memo).

Eisers hebben daar bezwaar tegen gemaakt en hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij besluit van 24 januari 2023 (
primair besluit II) heeft GS besloten tot het intrekken van primair besluit I, voor zover dat betrekking had op het gebied ten zuiden van de N286 (inclusief viaduct). In dat gebied was de aanwezigheid van de rugstreeppad volgens GS uitgesloten. Het besluit is in stand gelaten voor zover dat betrekking had op het gebied ten noorden van de N286.

In een uitspraak van 23 februari 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de verzoeken om een voorlopige voorziening toegewezen. De voorzieningenrechter heeft primair besluit I geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter was van oordeel dat GS op 8 november 2022 redelijkerwijs niet heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb.

Eisers hebben vervolgens herstelwerkzaamheden uitgevoerd en hebben de werkzaamheden hervat. Onder protest heeft eiser 1 op 27 januari 2023 een ontheffing aangevraagd op grond van de Wnb. Volgens eisers was die ontheffing niet nodig om de werkzaamheden uit te voeren.

Op 3 maart 2023 is aan eiser 1 een ontheffing verleend van het verbod als bedoeld in artikel 3.5, eerste, tweede en vierde lid, van de Wnb, om de rugstreeppad opzettelijk te doden, te vangen en te verstoren én voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad te beschadigen of vernielen. Ook is ontheffing verleend van het verbod van artikel 3.6, tweede lid, van de Wnb om de rugstreeppad onder zich te hebben en van artikel 3.34, eerste lid, van de Wnb om de rugstreeppad of eieren van de rugstreeppad uit te zetten.

Bij brief van 10 maart 2023 heeft eiser 1 GS verzocht om primair besluit I in te trekken.

Bij besluit van 22 maart 2023 (
primair besluit III) heeft GS primair besluit I ingetrokken. GS heeft daarbij vermeld:
“Anders dan de voorzieningenrechter oordeelt, blijven wij op het standpunt staan dat het besluit van 16 november 2022 tot toepassing van bestuursdwang, bestaande uit het stilleggen van alle activiteiten binnen het projectgebied Dalempolder te Tholen, terecht was”.GS heeft primair besluit I ingetrokken, omdat de door GS gestelde overtreding als gevolg van de ontheffing van 3 maart 2023 is opgeheven.

Bij bestreden besluit heeft GS het bezwaar van eisers tegen primair besluit I, primair besluit II en primair besluit III ongegrond verklaard.

Eisers hebben daar afzonderlijk van elkaar op 16 augustus 2023 beroep tegen ingesteld.

2. Hebben eisers procesbelang?

2.1

Voordat de rechtbank kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep, moet eerst ambtshalve worden beoordeeld of eisers procesbelang hebben. Eisers hebben beroep ingesteld tegen het terstond stilleggen van werkzaamheden in het projectgebied, omdat ze de werkzaamheden wilden hervatten. Bij primair besluit III is die sanctie volledig ingetrokken en inmiddels zijn de werkzaamheden afgerond.

2.2

Procesbelang is het belang dat een belanghebbende heeft bij de uitkomst van een procedure. Daarbij gaat het erom of het doel dat de belanghebbende voor ogen staat, met het rechtsmiddel kan worden bereikt en voor de belanghebbende van feitelijke betekenis is. In beginsel heeft een belanghebbende die opkomt tegen een besluit, belang bij een beoordeling van zijn beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure is komen te vervallen. In dat geval is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de principiële betekenis daarvan.^[1]

2.3

Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers procesbelang bij een inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van de handhavingssanctie. Eisers hebben gesteld dat zij schade hebben geleden als gevolg van de handhavingssanctie. Indien iemand stelt dat hij schade heeft geleden en tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat hij die schade daadwerkelijk en als gevolg van het in geding zijnde besluit heeft geleden, heeft diegene in beginsel ook belang bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep.^[2]De rechtbank acht de door eisers gestelde schade – gelet op de omvang van de werkzaamheden, de vertraging hiervan en de door GS gekozen handhavingssanctie – voldoende aannemelijk gemaakt. Ter zitting heeft GS het procesbelang van eisers ook niet weersproken, onder verwijzing naar een schadeclaim die eisers bij hem hebben ingediend.

3. Wat is het wettelijk kader?3.1 Op 1 januari 2024 is de Wnb ingetrokken en is de Omgevingswet in werking getreden. Omdat voor die datum een bestuurlijke sanctie is opgelegd, is in deze zaak de Wnb – met de onderliggende regelingen – nog van toepassing.^[3]De rechtbank stelt vast dat de bestuurlijke sanctie bij primair besluit III van 22 maart 2023 volledig is ingetrokken. Uit het overgangsrecht volgt dat het oude recht van toepassing blijft tot de beschikking is ingetrokken. Hiervoor heeft de rechtbank echter vastgesteld dat eisers procesbelang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het besluit tot stillegging van de werkzaamheden. Omdat het oude recht van toepassing was op dat besluit, gaat de rechtbank bij de beoordeling van het bestreden besluit uit van het oude recht.

3.2

Een ieder neemt op grond van artikel 1.11, eerste lid, van de Wnb voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving. De zorg houdt volgens het tweede lid in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor (o.a.) in het wild levende dieren:

dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of

voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan te maken.

3.3

De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

4. Wat heeft GS besloten?

4.1

GS heeft in primair besluit I besloten om terstond bestuursdwang toe te passen als bedoeld in artikel 5:31, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De bestuursdwang bestond uit het stilleggen van alle werkzaamheden in het projectgebied. GS heeft het besluit gebaseerd op het inspectierapport van de toezichthouders, het Kennisdocument, de Quickscan, het Nader onderzoek en de Memo.

4.2

Uit het inspectierapport blijkt volgens GS dat de inspecteurs op 8 november 2022 hebben vastgesteld dat binnen het projectgebied diverse graafwerkzaamheden plaatsvonden en dat binnen het gebied veel vergraafbare grond en diverse grond- en zandhopen aanwezig waren. Op korte afstand van het projectgebied is in 2020 een compensatieleefgebied voor de rugstreeppad gecreëerd, waarin 224 exemplaren en 500 larven zijn uitgezet. Uit het inspectierapport blijkt volgens GS ook dat rondom het compensatiegebied een amfibieënscherm is geplaatst dat niet als zodanig kon functioneren, omdat er grote gaten en openingen in zaten en omdat het scherm overwoekerd was. Als gevolg daarvan konden de rugstreeppadden het compensatiegebied ongehinderd verlaten. Het projectgebied was als gevolg van de graafwerkzaamheden uitermate geschikt gemaakt als overwinteringsgebied voor de rugstreeppad. Uit het Kennisdocument bleek volgens GS namelijk dat braakliggende bouwterreinen een ideaal leefgebied vormen voor de rugstreeppad. Daarnaast bleek uit de Quickscan, het Nader onderzoek en de Memo dat de locatie (in de winter) een geschikt habitat vormt voor de rugstreeppad, dat de rugstreeppad wordt aangetrokken tot graafwerkzaamheden en dat de aanwezigheid van de rugstreeppad niet uitgesloten kon worden. Gelet daarop kon volgens GS niet worden uitgesloten dat het projectgebied door de rugstreeppad werd gebruikt als overwinteringsplaats. Op 6 december 2022 en op 27 oktober 2022 zijn ook rugstreeppadden waargenomen in de recente nabijheid van het projectgebied. Door het uitvoeren van werkzaamheden in het projectgebied was het volgens GS mogelijk dat de rugstreeppad werd gedood of verstoord en/of dat de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de rugstreeppad werden beschadigd of vernield. Daar was geen ontheffing voor verleend aan eisers. Deze schade was volgens GS onomkeerbaar en heeft grote nadelige gevolgen voor de instandhouding van de rugstreeppadpopulatie. Gelet daarop heeft GS besloten dat de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb als gevolg van de werkzaamheden van eisers werd overtreden en heeft GS besloten om de werkzaamheden terstond stil te leggen.

4.3

Bij primair besluit II heeft GS besloten tot het intrekken van het besluit voor zover dat betrekking had op het gebied ten zuiden van de N286 (inclusief viaduct). GS heeft de gedeeltelijke intrekking gebaseerd op het Kennisdocument en een second opinion van Econsultancy van 9 december 2022 (hierna: Second opinion Econsultancy). Volgens GS bleek daaruit dat de aanwezigheid van de rugstreeppad in het zuidelijke deel van het projectgebied kan worden uitgesloten.

4.4

Door middel van primair besluit III heeft GS primair besluit I volledig ingetrokken, omdat op 3 maart 2023 aan eiser 1 ten aanzien van de rugstreeppad een ontheffing is verleend op grond van de Wnb. GS heeft ontheffing verleend voor het opzettelijk doden, vangen en verstoren van de rugstreeppad en het beschadigen of vernielen van voortplantings- en rustplaatsen van de rugstreeppad.

4.5

In het bestreden besluit heeft GS het bezwaar van eisers tegen primair besluit I, II en III ongegrond verklaard. GS houdt vast aan het standpunt dat op 8 november 2022 is geconstateerd dat de zorgplicht uit artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb als gevolg van de werkzaamheden van eisers werd overtreden en dat de werkzaamheden daarom terstond stilgelegd konden worden.

5. Welke gronden hebben eisers in beroep aangevoerd?

5.1

Eisers hebben primair aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding van de zorgplicht. Zij hebben zich voorafgaand aan de werkzaamheden op de hoogte gesteld van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid hiervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van hun handelen. Voorafgaand aan die werkzaamheden hebben zij verschillende ecologische rapporten laten opstellen door Econsultancy: de Quickscan, het nader onderzoek en de Memo. Ook in de uitvoeringsfase is de zorgplicht in acht genomen. Eisers hebben voorafgaand en sinds de start van de werkzaamheden maatregelen getroffen, nageleefd, geactualiseerd en laten monitoren door ecologen. Op basis van de ecologische rapporten is namelijk een ecologisch werkplan (hierna: EWP) opgesteld. Dit EWP is opgesteld om tijdens de uitvoering een zorgvuldige omgang met de natuur en het milieu te borgen en het behandelt de te volgen maatregelen ter mitigatie tijdens de werkzaamheden. De ecologen van eiser 2 hebben het EWP ook tegen het licht gehouden en door hen is geconcludeerd dat de getroffen maatregelen effectief zijn geweest. In de Second opinion Econsultancy wordt dit bevestigd en concludeert het ingenieursbureau dat de kans klein is dat de rugstreeppad op dat moment overwinterde in het projectgebied. GS heeft niet onderbouwd waarom de maatregelen onvoldoende zouden zijn. Volgens eisers kan GS zich niet baseren op de Second opinion van Regelink Ecologie & Landschap van 14 december 2022 (hierna: Second opinion Regelink), omdat de veldbezoeken en schouwen die zijn gedaan in het kader van het EWP en de Second opinion Econsultancy daarin buiten beschouwing zijn gelaten. In de omstandigheid dat het in december overgelegde EWP dateert van ná 8 november 2022 heeft GS geen aanleiding kunnen zien om dat EWP buiten beschouwing te laten. Eisers stellen dat het EWP een levend document is dat al bij het begin van de werkzaamheden aanwezig was en steeds werd bijgehouden. Het bestaan van het EWP had bij GS bekend kunnen zijn, omdat daar in het Nader onderzoek aan wordt gerefereerd. GS had daarnaar kunnen en moeten informeren. GS had op zijn minst moeten navragen of maatregelen waren getroffen in verband met de rugstreeppad. GS had ook moeten uitnodigen voor overleg, in plaats van meteen over te gaan tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden.

5.2

Subsidiair hebben eisers aangevoerd dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat GS belangen heeft meegewogen en welk gewicht aan de belangen van eisers is toegekend. Het belang bij het uitvoeren van het project is groot. De realisatie van het project zal een groot positief effect hebben op de verkeersveiligheid en woonkwaliteit in en rond de gemeente Tholen. Het heeft positieve gevolgen voor de verkeersafwikkeling en nieuwe woongebieden kunnen daardoor worden ontsloten. Gelet op de behoefte aan woningbouw draagt dit laatste bij aan de maatschappelijke doelstellingen van de gemeente. Onderdeel van het project betreft verder de versterking van het Natuurnetwerk Zeeland en de aanleg van nieuwe natuur.

6. Heeft GS de werkzaamheden stil kunnen leggen?

6.1

GS is alleen bevoegd tot het terstond toepassen van bestuursdwang, wanneer sprake is van een overtreding^[4]en wanneer de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht.^[5]Dit moet worden beoordeeld naar het moment van het toepassen van de bestuursdwang (8 november 2022) en op basis van de op dat moment aanwezige kennis en de op dat moment ter beschikking staande gegevens.^[6]

6.2

Voor beantwoording van de vraag of GS bevoegd was om bestuursdwang toe te passen, is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS)^[7]niet van belang of eisers overtreder zijn en in hoeverre de overtreding aan hen verweten kan worden. Dit is slechts van belang voor de vraag of eisers de kosten voor de uitvoering van de bestuursdwang moeten betalen, aangezien die kosten slechts op de overtreder kunnen worden verhaald^[8]en het ontbreken van alle verwijtbaarheid een reden kan zijn dat de kosten redelijkerwijs niet op de overtreder kunnen worden verhaald.

6.3

Toetsingskader zorgplicht artikel 1:11 van Pro de Wnb

6.3.1

Het uitgangspunt van de zorgplicht is volgens de memorie van toelichting bij de Wnb^[9]dat burgers, ondernemers en overheden alle handelingen die nadelige gevolgen kunnen hebben voor in het wild levende dieren en hun directe leefomgeving achterwege laten. Dat brengt met zich dat degene die een bepaalde handeling wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen. Zo nodig raadpleegt hij een ecoloog. Alleen als het achterwege laten van de handeling redelijkerwijs niet kan worden gevergd, kan betrokkene de handeling toch verrichten. Dan moet hij evenwel alle noodzakelijke maatregelen treffen die in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen en bij de daadwerkelijke verrichting steeds alert moeten zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de gevolgen. Als nadelige gevolgen niet zijn te voorkomen, moet hij maatregelen treffen om deze gevolgen zoveel mogelijk te beperken of – voor zover toch schade optreedt – ongedaan te maken. Als hij voor de afweging ten aanzien van de te treffen maatregelen niet over de nodige deskundigheid beschikt, moet hij een beroep op de deskundigheid van anderen doen.

6.3.2

Uit de memorie van toelichting blijkt daarnaast dat zelfstandige handhaving van de bepaling mogelijk is. Handhaving geschiedt bestuursrechtelijk, door inzet van de instrumenten van de last onder dwangsom of bestuursdwang. Komt degene die een handeling verricht de zorgplicht niet na, dan biedt de zorgplicht de nodige handvatten voor het bevoegd gezag om op te treden, ook al is de norm open geformuleerd en niet vervat in precieze verboden. Het gaat hierbij in beginsel om dieren of planten van soorten die buiten één van de specifieke regimes vallen van hoofdstuk 3 van de Wnb. Handhaving is in ieder geval mogelijk in kennelijke gevallen van onzorgvuldig handelen, bijvoorbeeld als de betrokkene zonder zich op de hoogte te stellen van de aanwezige planten en dieren in een natuurterrein graafwerkzaamheden of houtkap verricht en daar in het wild levende dieren doodde of zeldzame planten vernietigt. Ook in op voorhand wellicht minder duidelijke gevallen is evenwel handhaving mogelijk: de instrumenten van bestuurlijke handhaving bieden het bestuursorgaan de mogelijkheid om verder te concretiseren wat van de betrokken burger, ondernemer of andere overheid in het licht van de zorgplicht in het desbetreffende concrete geval wordt verlangd. Bij activiteiten of projecten met mogelijk nadelige gevolgen nodigt het bestuursorgaan de initiatiefnemer uit voor overleg om met elkaar vast te stellen of het project of de activiteit op de betrokken locatie redelijkerwijs nodig is en, als dat het geval is, om af te spreken welke concrete maatregelen moeten worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Werkt de betrokkene niet mee dan kan – eventueel na een waarschuwing – een last worden afgegeven waarin concreet staat aangegeven wat van hem wordt verlangd op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel inzet van bestuursdwang. Deze last kan inhouden dat de werkzaamheden of activiteiten worden stilgelegd of dat bepaalde maatregelen worden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Heeft de betrokkene de schade al aangericht, dan kan worden gelast om herstelwerkzaamheden ten behoeve van het leefgebied van een of meer bepaalde soorten te verrichten.

6.3.3

Uit de memorie van toelichting^[10]blijkt verder dat de zorgplicht van ondersteunende betekenis is voor soorten die op grond van de Habitatrichtlijn (Hrl) beschermd moeten worden, zoals de rugstreeppad. Het is volgens diezelfde parlementaire geschiedenis in principe voldoende dat wordt voldaan aan de vereisten van dat specifieke beschermingsregime. De toegevoegde waarde van de zorgplicht is er volgens de memorie van toelichting voor de bescherming van deze soorten in gelegen dat ook bij de voorbereiding van handelingen al de nodige zorgvuldigheid in acht moet worden genomen en dat ook bij de daadwerkelijke verrichting van de handeling steeds alertheid is geboden om nadelige effecten te zoveel mogelijk te voorkomen. In de tweede plaats kan zij onder omstandigheden worden gebruikt voor preventief handhavend optreden, waarmee overtreding van verbodsbepalingen wordt voorkomen. Wanneer bijvoorbeeld door een handelen of nalaten van een initiatiefnemer nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor beschermde soorten, kan door inzet van het instrument van de last onder dwangsom of bestuursdwang handhavend worden opgetreden, terwijl er nog geen sprake is van overtreding van de voor die soorten geldende verbodsbepalingen.

6.4

Beoordeling

6.4.1

Tussen partijen is in geschil of GS op 8 november 2022 redelijkerwijs heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb.

6.4.2

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het voorzorgsbeginsel – waaraan in het verweerschrift door GS wordt gerefereerd – besloten ligt in de zorgplicht. Het voorzorgsbeginsel is één van de grondslagen van het beleid van de Europese Unie om op milieugebied een hoog beschermingsniveau na te streven overeenkomstig artikel 191, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Het voorzorgsbeginsel rechtvaardigt preventief optreden om risico’s te voorkomen die nog niet volledig gekend of begrepen zijn als gevolg van wetenschappelijke onzekerheden.^[11]De rechtbank volgt het standpunt van eisers daarom niet dat GS het voorzorgsbeginsel pas in beroep aan het bestreden besluit ter grondslag heeft gelegd.

6.4.3

De rechtbank is – gelet op de hierna volgende overwegingen – van oordeel dat GS op 8 november 2022 heeft kunnen vaststellen dat de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende in acht werd genomen (overwegingen 6.4.4 t/m 6.4.8). De rechtbank is echter ook van oordeel dat GS op dat moment niet redelijkerwijs heeft kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden als gevolg van die overtreding (overweging 6.4.9).

Zorgplicht voorafgaand aan de werkzaamheden

6.4.4

De rechtbank is van oordeel dat eisers de zorgplicht voorafgaand aan de werkzaamheden in acht hebben genomen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat eisers zich er
voorafgaand aan de werkzaamhedenvan bewust waren dat de werkzaamheden gevolgen zouden kunnen hebben voor natuurwaarden. Gelet daarop hebben zij Econsultancy ingeschakeld om gedurende langere tijd voorafgaand aan de werkzaamheden ecologisch onderzoek te doen om zich zo op de hoogte te stellen van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen die de werkzaamheden daarop zouden kunnen hebben. De rechtbank acht Econsultancy deskundig op het gebied van natuur om daar onderzoek naar te verrichten. Uit de Quickscan is gebleken dat de rugstreeppad binnen enkele kilometers rondom de onderzoekslocatie is waargenomen en dat binnen het projectgebied geschikt habitat voor de rugstreeppad aanwezig was. Gelet daarop heeft Econsultancy een Aanvullend onderzoek uitgevoerd. Op 25 april 2022, 17 mei 2022 en op 15 juni 2022 is veldonderzoek uitgevoerd. Uit het Nader onderzoek blijkt dat op en in de nabijheid van het projectgebied geen rugstreeppadden zijn waargenomen tijdens die veldonderzoeken. Kolonisatie van het projectgebied kon volgens de onderzoekers echter niet worden uitgesloten, omdat een recente waarneming was gedaan van een rugstreeppad in de nabijheid van het projectgebied en meerdere waarnemingen binnen een straal van drie kilometer. Volgens de onderzoekers bestond de kans dat de rugstreeppad aangetrokken zou worden tot het projectgebied, wanneer daar zand zou worden opgegraven. Om kolonisatie van de rugstreeppad te voorkomen, adviseerden de onderzoekers om een amfibieënscherm te laten plaatsen langs het projectgebied. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat eisers zich voorafgaand aan de werkzaamheden voldoende op de hoogte hebben gesteld van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de nadelige gevolgen die de werkzaamheden daarop zouden kunnen hebben.

Zorgplicht bij de uitvoering van de werkzaamheden

6.4.5

Uit de zorgplicht volgt dat een handeling met mogelijke nadelige gevolgen voor natuurwaarden achterwege moest worden gelaten, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kon worden. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers voldoende gemotiveerd waarom het uitvoeren van de werkzaamheden, gelet op verschillende algemene belangen, redelijkerwijs niet achterwege gelaten kon worden. Eisers hebben immers toegelicht dat de realisatie van de aansluiting onder andere een positief effect zal hebben op verschillende algemene belangen: de verkeersveiligheid, de verkeersafwikkeling, de ontsluiting van bedrijventerrein Welgelegen, het woonklimaat in de omgeving en de woningcrisis. Daarnaast is de versterking van het Natuurnetwerk Zeeland onderdeel van het project. Gelet op deze algemene belangen kon redelijkerwijs niet van eisers worden gevergd om de werkzaamheden achterwege te laten.

6.4.6

Wanneer een mogelijke nadelige handeling wordt uitgevoerd, brengt de zorgplicht met zich mee dat bij de
uitvoering van de werkzaamhedenalle noodzakelijke maatregelen moeten worden getroffen die in redelijkheid kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen en moet men bij de daadwerkelijke verrichting steeds alert zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de nadelige gevolgen.

6.4.7

Bij de beoordeling of GS redelijkerwijs heeft kunnen vaststellen of dit deel van de zorgplicht door eisers is nagekomen, heeft de rechtbank het EWP (versie van 21 november 2022) betrokken. Gelet op het karakter van het EWP acht de rechtbank niet onaannemelijk dat dit document al bestond op 8 november 2022. Door eisers is voldoende toegelicht dat het EWP voorafgaand aan de werkzaamheden is opgesteld en dat daarin staat opgenomen welke mitigerende maatregelen tijdens de werkzaamheden werden getroffen om nadelige gevolgen voor de natuur te voorkomen. Gelet daarop acht de rechtbank aannemelijk dat het EWP regelmatig werd geactualiseerd en dat daarom een versie van na 8 november 2022 is overgelegd. Daarnaast wordt in het Nader onderzoek dat op 8 november 2022 aan de toezichthouders is overgelegd ook geadviseerd een EWP te hanteren. Gelet op het belastende karakter van de handhavingssanctie en het zorgvuldigheidsbeginsel, had het op de weg van GS gelegen om op 8 november 2022 specifiek te informeren naar (het bestaan van) het EWP of mitigerende maatregelen. Naar het oordeel van de rechtbank dient het EWP daarom aan te worden gemerkt als een gegeven dat op 8 november 2022 aan GS ter beschikking stond of kon staan. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen ook de Second opinion Econsultancy van 9 december 2022 en de Second opinion Regelink van 14 december 2022 worden meegenomen in deze beoordeling, voor zover die stukken iets zeggen over de ecologische situatie in het projectgebied op 8 november 2022 en het feitelijke gegevens betreft die op dat moment ter beschikking van GS stonden of konden staan.

6.4.8

Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS op 8 november 2022 redelijkerwijs kunnen besluiten dat de zorgplicht bij de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende in acht werd genomen. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat uit de verschillende overgelegde ecologische rapporten blijkt dat de aanwezigheid van de rugstreeppad op basis van het Kennisdocument in het projectgebied 8 november 2022 niet kon worden uitgesloten. Uit de ecologische rapporten^[12]blijkt dat het projectgebied op dat moment geschikt was als (winter)habitat voor de rugstreeppad. Daarnaast was de aanwezigheid van de rugstreeppad in de drie jaar daaraan voorafgaand op verschillende momenten aangetoond in de directe omgeving van het projectgebied.^[13]De rugstreeppad kon het projectgebied ook betreden, omdat het gebied zonder barrières bereikbaar was vanuit de directe omgeving.^[14]Dat de kans klein was dat de rugstreeppad ook daadwerkelijk in het projectgebied aanwezig was, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat die aanwezigheid volledig kon worden uitgesloten. Rugstreeppadden (en hun rustplaatsen) die potentieel op 8 november 2022 in het gebied aanwezig waren, konden worden gedood/verstoord (of vernield/beschadigd) als gevolg van de werkzaamheden. Onder die omstandigheden bestond op 8 november 2022 op grond van artikel 1.11 van de Wnb bij de uitvoering van die werkzaamheden de verplichting om alle noodzakelijke maatregelen te treffen die in redelijkheid konden worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen en moest men bij de daadwerkelijke verrichting steeds alert zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de nadelige gevolgen. Naar het oordeel van de rechtbank is door het overleggen van het EWP onvoldoende met objectieve en verifieerbare bewijsstukken onderbouwd dat eisers zich continu hebben ingespannen om nadelige gevolgen te voorkomen. Uit het EWP blijkt dat eisers verschillende maatregelen hebben getroffen met als doel om nadelige gevolgen voor de rugstreeppad te voorkomen. De rechtbank acht echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat nadelige gevolgen voor de rugstreeppad waren uitgesloten door het treffen van die maatregelen. In paragraaf 2.1.5 van het EWP staat ten onrechte opgenomen dat uit het nader onderzoek van Econsultancy blijkt dat een amfibieënscherm alleen noodzakelijk was als de rugstreeppad daadwerkelijk in de nabijheid van het gebied werd aangetroffen. De rechtbank leest in de onderzoeken van Econsultancy dat een amfibieënscherm – ongeacht een geconstateerde nabijheid – noodzakelijk was. Daarnaast wordt in de Second opinion Econsultancy getwijfeld aan de geschiktheid van de maatregelen om nadelige gevolgen voor de rugstreeppad te voorkomen en wordt dit standpunt uitvoerig onderbouwd. Uit het EWP of het ecologisch logboek blijkt niet dat die kritiekpunten hebben geleid tot aanpassing van de maatregelen of dat de adviezen van Econsultancy in acht zijn genomen. Daarnaast blijkt uit het ecologisch logboek ook niet dat vóór 8 september 2022 uitgebreide veldbezoeken zijn uitgevoerd door de ecoloog of dat voor die datum intensieve monitoring door ecologen plaatsvond. Onder die omstandigheden heeft GS redelijkerwijs kunnen oordelen dat de zorgplicht onvoldoende in acht is genomen ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden en dat op 8 november 2022 een overtreding is geconstateerd van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb.

Handhavingssanctie

6.4.9

Het voorgaande betekent dat GS op 8 november 2022 bevoegd was om handhavend op te treden tegen overtreding van de zorgplicht uit artikel 1.11 van de Wnb. Naar het oordeel van de rechtbank heeft GS gelet op de memorie van toelichting echter niet redelijkerwijs kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank was ten tijde van de stillegging geen sprake van een kennelijk geval van onzorgvuldig handelen zoals omschreven in de memorie van toelichting. Omdat eisers ecologisch onderzoek hebben verricht voorafgaand aan de werkzaamheden, omdat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden enige mate van ecologisch toezicht aanwezig was en omdat uit de ecologische onderzoeken bleek dat de kans klein was dat de rugstreeppad in het gebied aanwezig was, kon op dat moment hoogstens worden gesproken over ‘een minder duidelijk geval’. Gelet op de kleine kans dat de rugstreeppad in het projectgebied aanwezig was, kon de omstandigheid dat de rugstreeppad in een ongunstige staat van instandhouding verkeert redelijkerwijs geen aanleiding zijn voor het oordeel dat sprake was van een kennelijk geval. In overweging 6.4.2 heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het voorzorgsbeginsel ten grondslag ligt aan de zorgplicht. De rechtbank acht aannemelijk dat het voorzorgsbeginsel ook in acht kon worden genomen met een minder ingrijpende handhavingssanctie. In minder duidelijke gevallen gaat de wetgever er namelijk vanuit dat eerst overleg plaatsvindt en dat pas als dat overleg niet tot een bevredigend resultaat leidt, wordt overgegaan tot het toepassen van sancties. Gelet daarop heeft GS op 8 november 2022 niet redelijkerwijs kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden, maar had GS in overleg moeten treden met eisers om af te spreken welke aanvullende concrete maatregelen getroffen konden worden om ervoor te zorgen dat de zorgplicht alsnog in acht werd genomen bij de uitvoering van de werkzaamheden. Als eisers niet mee zouden werken kon – eventueel na een waarschuwing – een last met een korte begunstigingstermijn worden afgegeven waarin concreet stond aangegeven wat van hen werd verlangd op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel inzet van bestuursdwang. Deze last kon dan alsnog inhouden dat de werkzaamheden of activiteiten bij niet voldoen aan de last werden stilgelegd of dat bepaalde maatregelen werden getroffen om schade te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Heeft de betrokkene de schade al aangericht, dan kon worden gelast om herstelwerkzaamheden ten behoeve van het leefgebied van een of meer bepaalde soorten te verrichten.

7. Conclusie

7.1

Gelet op het voorgaande heeft GS op 8 november 2022 niet redelijkerwijs kunnen besluiten tot het terstond stilleggen van de werkzaamheden. De rechtbank zal de beroepen daarom gegrond verklaren en zal het bestreden besluit vernietigen. De overige beroepsgronden behoeven daarom geen bespreking meer. Daarnaast ziet de rechtbank in het oordeel dat de werkzaamheden niet redelijkerwijs stilgelegd konden worden aanleiding om primair besluit I, II en III te herroepen.

7.2

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, dient GS aan eisers het door hen betaalde griffierecht te vergoeden.

7.3

De rechtbank veroordeelt GS in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand per eiser vast op € 2.944,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, met een waarde per punt van € 597,- en wegingsfactor 1 en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875, en wegingsfactor 1). Omdat de beroepschriften in eerste instantie zijn ingediend door verschillende gemachtigden, ziet de rechtbank geen aanleiding om de samenhangende beroepen te beschouwen als één zaak.^[15]

De beslissing

De rechtbank:

verklaart de beroepen van eisers gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept primair besluit I, II en III;
draagt GS op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiser 1 te vergoeden;
draagt GS op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiser 2 te vergoeden;
veroordeelt GS in de proceskosten van eiser 1 tot een bedrag van € 2.944,-;
veroordeelt GS in de proceskosten van eiser 2 tot een bedrag van € 2.944,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Schouw, voorzitter, mr. E.J. Govaers en mr. T.I. van Term, leden, in aanwezigheid van mr. N. van Asten, griffier, op 6 augustus 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.

Wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 5:31, tweede lid, van de Awb

Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.

Wet natuurbescherming (Wnb)

Artikel 1.11, eerste en tweede lid, van de Wnb

Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor Natura 2000-gebieden, bijzondere nationale natuurgebieden en voor in het wild levende dieren en planten en hun directe leefomgeving.

De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in elk geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor een Natura 2000-gebied, een bijzonder nationaal natuurgebied of voor in het wild levende dieren en planten:

dergelijke handelingen achterwege laat, dan wel,

indien dat achterwege laten redelijkerwijs niet kan worden gevergd, de noodzakelijke maatregelen treft om die gevolgen te voorkomen, of

voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk beperkt of ongedaan maakt.

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)

Artikel 191, tweede lid, van het VWEU

De Unie streeft in haar milieubeleid naar een hoog niveau van bescherming, rekening houdend met de uiteenlopende situaties in de verschillende regio’s van de Unie. Haar beleid berust op het voorzorgsbeginsel en het beginsel van preventief handelen, het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden, en het beginsel dat de vervuiler betaalt.

Bestuursrechtelijke vernietiging stilleggingsbesluit werkzaamheden wegens rugstreeppad