Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige Kamer
.
Reg.nr.: AWB 00/7383
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
Warenhuis [eiseres plaats 1] B.V. gevestigd te [plaats 1], eiseres,
gemachtigde: mw. mr. M.H. Feiken, werkzaam bij advocatenkantoor Van Zijl te Tilburg,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemers-verzekeringen (UWV), gevestigd te Amsterdam (uitvoeringsinstelling: UWV Cadans te Zeist), verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 15 juni 2000.
2. Ontstaan en loop van de procedure
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan het Lisv.
Bij besluit van 30 december 1998 heeft verweerder ten aanzien van eiseres besloten dat in het kader van de toepassing van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) voor het jaar 1999 de gedifferentieerde premie 1,60 % bedraagt.
Tegen dit besluit is op 2 februari 1999 een bezwaarschrift ingediend.
Bij het bestreden besluit is dit bezwaarschrift ongegrond verklaard
Op 14 juli 2000 is tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Op 30 augustus 2000 heeft de gemachtigde van eiseres dit beroep van aanvullende gronden voorzien.
Verweerder heeft op 26 september 2000 een verweerschrift ingezonden.
Bij brief van 31 oktober 2001 heeft de rechtbank aan verweerder verzocht om van de in het dossier genoemde personen de stukken toe te sturen welke ten grondslag hebben gelegen aan de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling van deze personen.
Voorts heeft de rechtbank aan verweerder verzocht aan te geven of het aanmerken van een holding als de werkgever in de zin van artikel 78 van Pro de WAO berust op bestaand beleid.
Bij brieven van 20 december 2001 en 31 januari 2002 heeft verweerder aan het verzoek van de rechtbank voldaan. Bij brief van 8 april 2002 heeft verweerder aan de rechtbank medegedeeld het WAO-dossier van [werknemer 1] niet boven water te kunnen krijgen.
Bij beslissing ex artikel 8:32, lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 20 juni 2002 heeft de rechtbank bepaald dat de kennisname van de door verweerder overgelegde WAO-dossiers aan eiseres niet wordt toegestaan maar uitsluitend aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de rechtbank bijzondere toestemming heeft verkregen.
Bij brief van 16 juli 2002 heeft de gemachtigde eiseres hierop haar commentaar geleverd. In verband met de inhoud van deze brief heeft de rechtbank besloten de voorgenomen behandeling van het beroep ter zitting van 13 augustus 2002 tot een nader te bepalen datum uit te stellen.
Bij brief van 9 augustus 2002 heeft de rechtbank aan de gemachtigde van eiseres medegedeeld dat artikel 8:32, lid 2 van de Awb wordt toegepast op de in deze brief nader geduide gedingstukken ter bescherming van de betrokken privacy van de betrokken werknemers/werkneemsters. De rechtbank heeft de gemachtigde van eiseres bijzondere toestemming gegeven tot kennisname van de bedoelde medische gegevens.
Bij brief van 19 september 2002 heeft de gemachtigde van eiseres een nadere aanvulling op het beroep gegeven. Bij brief van 10 oktober 2002 heeft de gemachtigde van eiseres nog een aanvulling gegeven en zich daarbij beperkt tot de medische gronden waarop de toegekende WAO-uitkeringen hebben plaatsgevonden.
Desverzocht heeft verweerder bij brief van 22 januari 2003 hierop commentaar geleverd.
Bij brief van 17 april 2003 heeft de gemachtigde van eiseres een laatste aanvulling op het ingestelde beroep aan de rechtbank toegezonden.
Het beroep is op 7 mei 2003 ter zitting behandeld.
Eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, voornoemd.
Verweerder heeft zich niet doen vertegenwoordigen.
Bij brief van 14 juli 2003 heeft de rechtbank aan partijen medegedeeld dat de termijn voor het doen van een uitspraak met zes weken is verlengd.
3. Motivering
In geding is de vraag of verweerder op goede grond tot het bestreden besluit heeft kunnen komen de gedifferentieerde premie WAO voor het jaar 1999 vast te stellen op 1,60%.
wettelijk kader
Op 1 januari 1998 is de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (wet Pemba) in werking getreden. Bij wijze van financiële prikkel is hierbij de door de werkgever, die geen eigen risicodrager is, te betalen WAO-premie gedeeltelijk afhankelijk gemaakt van de aan de (ex)werknemers uitgekeerde WAO-uitkeringen in een bepaald jaar. Daartoe is in artikel 76a van de WAO bepaald dat de premie die door de werkgever verschuldigd is, bestaat uit een basispremie en een gedifferentieerde premie.
Bij het Besluit premiedifferentiatie WAO (AMvB van 9 juli 1997, Staatsblad 338, nadien gewijzigd, hierna ook: het Besluit) is ter uitvoering van artikel 78, zesde lid, een nadere regeling gegeven omtrent de wijze waarop de gedifferentieerde WAO-premie dient te worden berekend.
In de leden 2 en 4 van het Besluit is aangegeven hoe het individuele werkgeversrisicopercentage berekend dient te worden. In artikel 4, vijfde lid, van het Besluit is – voor zover hier van belang – bepaald dat de in het tweede lid bedoelde arbeidsongeschiktheidsuitkeringen de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen betreffen die zijn toegekend aan de werknemers die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van hun arbeid als bedoeld in artikel 19 van Pro de Ziektewet (ZW) tot de werkgever in dienstbetrekking stonden en ter zake van die ongeschiktheid de wachttijd van 52 weken, bedoeld in artikel 19 van Pro de WAO, hebben doorgemaakt.
relevante feiten
Aan de vaststelling van de gedifferentieerde premie als bedoeld in artikel 78 van Pro de WAO over het premiejaar 1999 ligt ten grondslag dat eiseres in 1999 is aan te merken als een grote werkgever, dat de gemiddelde premieloonsom over de jaren 1993 tot en met 1997 f 2.052,989,- bedraagt en dat in 1997 aan (ex) werknemers van eiseres een bedrag van f 62.259,- is uitbetaald aan uitkeringen ingevolge de WAO, waarvan de uitkeringsduur nog geen vijf jaar bedroeg.
Bij brieven van 19 september en 10 oktober 2002 heeft de gemachtigde van eiseres aangegeven om welke werknemers het gaat en is beschreven wat de achtergrond en ziektegeschiedenis van deze werknemers is geweest.
beroepsgronden
Van de zijde van eiseres is – samengevat – tegen het bestreden besluit aangevoerd dat:
-verweerder bij de berekening van de gedifferentieerde WAO-premie ten onrechte één berekening op holdingniveau heeft gemaakt;
-verweerder ten onrechte heeft nagelaten de besluiten tot toekenning van de WAO-uitkering en/of het besluit van de vaststelling van de gedifferentieerde WAO-premie te voorzien van een motivering met relevante feiten ten aanzien van de medische en arbeidskundige aspecten van de toekenning van de uitkeringen;
-met het toezenden van de transcriptie niet is voldaan aan de vereisten van artikel 6 EVRM Pro;
-eiseres meent recht te hebben op kennisname van de medische gegevens die ten grondslag liggen aan de besluiten tot toekenning van de WAO-uitkeringen aan de betreffende werknemers anders dan middels een arts-gemachtigde; artikel 88c WAO dient wegens strijd met artikel 6 EVRM Pro en/of artikel 14 BuPo Pro buiten toepassing te blijven;
-verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu zogenaamde eigen-risicodragers geen nadelige invloed ondervinden van vóór 1 januari 1998 ingegane arbeidsongeschiktheidsuitkeringen;
-de bepaling van artikel 87e WAO in het onderhavige geval onverbindend is wegens strijd met artikel 6 EVRM Pro;
-de aan mw. [werknemer 2] en [werknemer 3] toegekende WAO-uitkeringen niet aan eiseres mogen worden toegerekend onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 maart 2001;
-de eerste WAO-dag van mw. [werknemer 2] en mw. [werknemer 3] niet juist is vastgesteld.
Met betrekking tot deze beroepsgronden wordt het volgende overwogen.
Berekening op holdingniveau
De gemachtigde van eiseres heeft aangevoerd dat zowel eiseres als Warenhuis [eisers plaats 2] BV een aparte loonadministratie voeren en beide bedrijven een apart aansluitnummer bij verweerder bezitten. Beide bedrijven hebben dezelfde aandeelhouder – Holding [eiseres] BV – doch de holding zelf heeft geen verzekeringsplichtig personeel in dienst. Verweerder heeft aangevoerd dat een holding wordt gezien als één juridische werkgever waarbij de bedrijven die onder de holding vallen in het maatschappelijk en economisch verkeer als onzelfstandig aangemerkt kunnen worden. Desverzocht heeft verweerder aangegeven niet bekend te zijn met beleidsregels hieromtrent.
De rechtbank deelt de mening van eiseres dat op basis van artikel 4, leden 2 en 5 aanhef en onder a van het Besluit bij de berekening van het individueel werkgeversrisicopercentage alleen uitgegaan dient te worden van de WAO-lasten van de werknemers die op de eerste arbeidsongeschiktheidsdag bij eiseres in dienst waren alsmede van het gemiddeld premieplichtig loon dat betrekking heeft op werknemers in dienst bij eiseres. Ook naar het oordeel van de rechtbank is er voor de wijze van premieberekening door verweerder in de onderhavige situatie geen grondslag in de wet te vinden en moet deze dan ook strijdig worden geacht met de strekking van de wet c.q. het Besluit. Met name stelt de rechtbank vast dat in ieder geval de preventieprikkel die van de gedifferentieerde WAO-premie uit moet gaan richting werkgever bij één berekening op holdingniveau, zoals in de onderhavige casus is geschied, niet valt aan te wijzen. Nu ook naar het oordeel van de rechtbank de werknemers [werknemer 3 t/m 6] op de dag dat ze ongeschikt werden in dienstbetrekking stonden tot Warenhuis [eiseres plaats 2] BV, heeft verweerder ten onrechte de WAO-lasten van deze werknemers bij de berekening van de individueel werkgeversrisico van eiseres betrokken, zodat het beroep op dit punt gegrond dient te worden verklaard.
Medische besluitenregeling in het kader van de wet Pemba
In de loop van de onderhavige beroepsprocedure heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) op 20 juli 2001 een aantal uitspraken gedaan die betrekking hebben op de toepassing van de wet Pemba. In deze uitspraken heeft de CRvB een oordeel gegeven over de zogenaamde medische besluitenregeling in de WAO, alsmede zich uitgesproken over de verbindendheid van artikel 87e van de WAO.
Naar aanleiding van deze uitspraken heeft verweerder desverzocht alsnog de WAO-dossiers van de betrokken werknemers in geding gebracht. De rechtbank heeft deze dossiers aan de gemachtigde van eiseres doorgezonden zij het dat op de in deze dossiers bevindende medische gegevens het bepaalde in 8:32 lid 2 van de Awb is toegepast. De rechtbank heeft overigens de gemachtigde van eiseres bijzondere toestemming gegeven tot kennisname van deze medische gegevens en haar voorts toestemming verleend genoemde stukken te bespreken met een medisch adviseur en een arbeidsdeskundige.
Dat met deze toepassing nog steeds niet kan worden voldaan aan de uit artikel 6 lid 1 EVRM Pro voortvloeiende elementaire eisen ten aanzien van een eerlijk proces, zoals de gemachtigde van eiseres in haar brief van 16 juli 2002 en ter zitting heeft verwoord, kan de rechtbank niet delen. De rechtbank merkt hierbij op dat de CRvB heeft onderkend dat met een te geven toepassing aan artikel 8:32, lid 2 Awb de werkgever aldus nog niet op geheel gelijke voet als de werknemer en het bestuursorgaan aan het geding kan deelnemen, doch van mening is dat diens gemachtigde in staat moet worden geacht, al dan niet in samenwerking met een arts, de belangen van de werkgever in voldoende mate te behartigen. Het nog resterende verschil in behandeling brengt werkgevers naar het oordeel van de CRvB in ieder geval niet in een wezenlijk nadeliger positie (a substantial disadvantage) ten opzichte van de andere partijen als bedoeld in de rechtspraak van het EVRM. Evenbedoeld verschil in behandeling, zo begrijpt de rechtbank het oordeel van de CRvB, blijft bestaan omdat aan de privacy van de werknemer zwaardere betekenis dient toe te komen dan het belang van de werkgever bij een volledig onbelemmerde toegang tot de rechter. De rechtbank heeft geen aanleiding gevonden anders te oordelen, zodat de grieven van de gemachtigde van eiseres op dit punt geen doel kunnen treffen.
Strijd met het gelijkheidsbeginsel
Voor zover de gemachtigde van eiseres heeft aangevoerd dat verweerder gehandeld heeft in strijd met het gelijkheidsbeginsel, merkt de rechtbank op dat de CRvB in een uitspraak van 20 juli 2001, gepubliceerd in onder meer RSV 2001/205, heeft geoordeeld dat de wetgever met de invoering van de wet Pemba om de werkgevers te activeren tot en aan te spreken op preventie van arbeidsongeschiktheid en reïntegratie van arbeidsongeschikt geworden werknemers, twee instrumenten heeft geïntroduceerd, de gedifferentieerde premie en het eigen-risicodragen. Beide instrumenten staan voor alle werkgevers open. Dat deze instrumenten ter berekening van de werkgeverslasten ingevolge de wet Pemba ieder een eigen systematiek kennen, levert naar het oordeel van de CRvB als zodanig geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op. De rechtbank onderschrijft de overwegingen van de CRvB, zodat de grieven van de gemachtigde van eiseres ook op dit punt falen.
Ongeschiktheid als gevolg van zwangerschap en bevalling
In de loop van de procedure heeft de gemachtigde van eiseres een uitspraak van de sector bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam d.d. 20 februari 2001 (nr. WAO 00/640) in het geding gebracht. In deze uitspraak heeft genoemde rechtbank geoordeeld dat in het Besluit geen onderscheid is gemaakt tussen de ongeschiktheid tot het verrichten van de arbeid als rechtstreeks en objectief gevolg van ziekte én het recht op ziekengeld in verband met zwangerschap of bevalling. Ook uit de toelichting is bij het Besluit is niet gebleken waarom deze te onderscheiden zaken gelijk zouden moeten worden behandeld. Genoemde rechtbank heeft aldus geoordeeld dat de bepaling van artikel 4, vijfde lid van het Besluit niet past binnen de grenzen van het wettelijk systeem en de verdragrechtelijke bepalingen ter zake, zodat het Besluit in casu in zoverre buiten toepassing moet worden gelaten.
Tegen deze uitspraak is bij de CRvB hoger beroep ingesteld (geregistreerd onder nummer 01/1896). Uit telefonische informatie is de rechtbank gebleken dat een uitspraak op dit hoger beroep niet op korte termijn valt verwachten.
Met de gemachtigde van eiseres heeft de rechtbank vastgesteld dat aan mw[werknemer 1 en 2] uitkeringen ingevolge de WAO zijn verstrekt in verband met klachten ten gevolge van zwangerschap en bevalling; beide vrouwen hebben na het verstrijken van het bevallingsverlof in verband met die klachten een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de ZW ontvangen en aansluitend een WAO-uitkering.
Gelet op genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam, met welke uitspraak de rechtbank zich op dit punt kan verenigen, is de rechtbank met eiseres van oordeel dat de aan genoemde werkneemsters toegekende WAO-uitkeringen niet aan eiseres kunnen worden toegerekend. Terecht is namens verweerder naar voren gebracht dat de WAO geen onderscheid maakt naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid maar als die oorzaak voortkomt uit zwangerschap en/of bevalling, is het effect van het bij en krachtens de wet Pemba bepaalde wel dat de werkgever via de gedifferentieerde premie met de nadelige financiële gevolgen van de zwangerschap en/of bevalling wordt geconfronteerd. Ook de rechtbank is derhalve van oordeel dat de bepaling van artikel 4, vijfde lid van het Besluit ten aanzien van deze werkneemsters in casu in zoverre buiten toepassing dient te worden gelaten.
Vaststelling eerste WAO-dag mw. [werknemer 1 en 2]
Namens eiseres is gewezen op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 februari 2001 (USZ 2001/68). Voorts heeft de rechtbank kennis genomen van een uitspraak van de CRvB van 6 juni 2003 (LJN-nummer AG0220), waarbij de Raad heeft geoordeeld dat voor de berekening van de wachttijd van de WAO niet mag worden meegeteld de periode waarin aanspraak bestaat op ziekengeld krachtens de ZW in verband met bevalling, berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 29a, eerste en vijfde lid van de ZW.
Voor [werknemer 2] betekent dit dat haar eerste WAO-dag later komt te liggen dan 8 april 1997 en dat verweerder bijgevolg ten onrechte de vanaf 8 april 1997 verstrekte WAO-uitkering mee heeft genomen bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie. Wat betreft de aan [werknemer 3] toegekende WAO-uitkering geldt dit niet nu die uitkering al is toegekend per 8 juli 1996 en het opschuiven van de eerste WAO-dag met de periode waarin ziekengeld in verband met bevalling is uitbetaald, niet van invloed is op de in 1997 betaalde uitkering.
Ontbreken dossier [werknemer 1]
Voorts heeft de rechtbank moeten vaststellen dat verweerder niet bij machte is gebleken het dossier van [werknemer 1] boven water te krijgen. Dit betekent dat eiseres aldus verstoken is gebleven van de motivering ten aanzien van de medische en arbeidskundige aspecten die aan de toekenning van de uitkering ingevolge de WAO ten grondslag heeft gelegen. Aldus voldoet het bestreden besluit niet aan artikel 7:12 Awb Pro, zodat het beroep ook op grond hiervan gegrond dient te worden verklaard.
Overigens blijkt uit de door de gemachtigde van eiseres in het geding gebrachte besluiten van 20 juni 2000 en 2 augustus 2002 dat verweerder in situaties als deze uitbetaalde WAO-uitkeringen aan personen waarvan het dossier niet meer is te vinden, voor de vaststelling van de gedifferentieerde premie buiten beschouwing laat.
Overige toegekende WAO-uitkeringen
Ten aanzien van de overige door en namens eiseres aangevoerde bezwaren van zowel medische als arbeidskundige aard tegen de toerekening van overige aan (ex) werknemers van eiseres toegekende WAO-uitkeringen, stelt de rechtbank voorop dat de premiedifferentiatie een categorale maatregel is met een zeer strikte wetgeving, die uitvoerbaar moet zijn ten aanzien van een zeer groot aantal werkgevers. Binnen deze categorale maatregel is geen ruimte voor een concrete weging van de bijzondere omstandigheden van het individuele geval.
De stukken waaruit kan worden opgemaakt hoe die arbeids(on)geschiktheidsbeoordelingen tot stand zijn gekomen hebben de rechtbank geen aanleiding gegeven dat zulks niet zorgvuldig zou zijn gebeurd. Voorts is de rechtbank niet gebleken van zulke door en namens eiseres aangevoerde bijzondere omstandigheden op grond waarvan deze uitkeringen bij de vaststelling van de premiedifferentiatie buiten beschouwing zouden moeten blijven. Het beroep van eiseres kan op deze punten dan ook niet slagen.
Gelet op al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep gegrond dient te worden verklaard. Het bestreden besluit wordt vernietigd.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken.
De rechtbank heeft daarbij mede in haar overwegingen betrokken dat eiseres beroep heeft moeten instellen om kennis te krijgen van de medische stukken van haar (ex)werknemers. Nu het alleszins redelijk moet worden geacht dat eiseres op deze stukken haar zienswijze heeft gegeven acht de rechtbank voorts voldoende termen aanwezig hiervoor in het kader van de berekening van de proceskosten en met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht een half punt toe te kennen. De rechtbank bepaalt de proceskosten aldus op € 805,- (1 punt voor indiening beroepschrift; half punt voor geven schriftelijke zienswijze; 1 punt voor verschijnen ter zitting; weegfactor: “gemiddeld”.)
4. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op € 805,-;
- wijst het UWV aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 204,20 vergoedt.
Gewezen door mr. J.H.M. Hesseling en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2003 in tegenwoordigheid van C. Kuiper als griffier.
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
afschrift verzonden op